内容摘要：贪污罪、受贿罪，是我国《刑法典》中少数明确规定定罪处罚数额标准的罪名之一。目前，贪贿犯罪立法背离刑法原则，实践偏离立法规定的现象越来越严重。对贪贿犯罪我国应当确立“概括数额＋其他犯罪情节”的立法模式。贪贿犯罪定罪起点数额不能再提高，但量刑数额标准应当调整。最高人民法院应当尽快出台贪贿犯罪量刑指南。
关键词：贪贿犯罪 数额标准 定罪标准 量刑标准
贪污罪、受贿罪，是我国《刑法典》中少数明确规定定罪处罚数额标准的罪名之一。根据刑法第383条和386条规定，贪污罪、受贿罪的定罪处罚数额标准是：（一）个人贪污受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。近年，随着反腐败的进展，贪贿犯罪数额标准的立法缺陷进一步凸现，贪贿立法背离刑法原则，实践偏离立法规定的现象越来越严重。《探索与争鸣》2013年第12期发表了郭延军同志的《贪腐犯罪刑罚权须回归宪法控制》一文（以下简称“郭文”）。文章的核心观点是：现行贪贿犯罪数额标准10万、5万元、5千元是1997年修订《刑法》时规定的，这一数额标准现已严重贬值。所以，“大幅度提高《刑法》第368条（郭文系386条之误）、第383条规定的贪污罪受贿罪量刑的人民币数量标准。此举涉及宪法恢复对刑罚的控制。刑法这两条中的人民币基准数字，至少可以提高10倍。”笔者认为，郭文并没有真正看到贪贿犯罪数额立法标准存在的问题，提出解决问题的对策也是错误的。故特提出商榷，并求教于同仁。
一、现行贪贿犯罪数额立法的缺陷
郭文认为，我国现行贪贿犯罪数额标准10万、5万元、5千元是1997年规定的，由于物价指数的上涨和人民币的逐年贬值，如今这一数额标准所蕴含的刑罚量与当时已有很大不同。从表面看，这一观点似乎没有问题。但从司法实践看，在数额不变的情况下，刑罚量加重的现象并没有出现，甚至还出现刑罚量逐年下降的趋势。最高人民检察院在专项检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。［1］所以，近年来出现越来越严重的贪贿犯罪轻刑化现象。
当然，现行贪贿犯罪数额立法标准是有缺陷的，但这一缺陷主要不是出现在郭文所述的情况，而是突出表现在以下几个方面：
（一）贪贿数额在10万元以上的，已基本上没有数额量刑标准
根据立法规定，贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由于近年因贪贿被判处死刑立即执行的案例已几乎没有（国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿649万余元于2007年7月10日在北京被执行死刑后，至今已没有省部级以上高官因贪贿被判处死刑立即执行）。这样贪贿数额在10万元以上的基本量刑标准是有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行三档。笔者根据公开报道随机选取了2012至2013年全国各地判处的三档量刑案例各10个（共计30个）进行分析，发现贪贿犯罪涉及数额方面呈现以下特点：（1）受贿10万元与受贿100万元可以没有任何区别（都可以适用10年的起点刑）。（2）受贿100万元与受贿200－400万元区别不大（即便有差别，刑期也只相差1－2年）。（3）受贿500万元与受贿1000万元仍至1500万可以没有任何区别（只要坦白、认罪都可以判15年）。（4）受贿600－3000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款都可以判处无期徒刑。（5）受贿700－7000万元只要认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款，都可以判处死刑缓期2年执行。（6）受贿500－6000万元，认罪态度较好（或有自首、立功），退缴全部赃款的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。
（二）贪贿数额各档次之间轻重衔接缺乏应有的梯度
贪贿量刑数额与刑罚量之比，数额差别过小，而刑罚幅度差别过大。根据《刑法典》规定，个人贪贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，个人贪贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑。即贪贿数额10万元与贪贿数额5万元，数额差距小而量刑幅度悬殊。一人受贿5万元，如无法定减轻处罚，只能处5年以上有期徒刑，而一旦受贿10万元，如无法定减轻处罚，则必须处10年以上有期徒刑。
（三）法定刑各档次具体量刑幅度过大。我国贪贿犯罪法定刑档次的划分，基本上是以贪贿数额为依据确定的。刑法383条分别规定了2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年有期徒刑或者无期徒刑等四个档次的法定刑，由于贪贿数额规定不合理，导致各档次的具体量刑幅度过大。
由于上述缺陷的存在，导致在贪贿犯罪审判中，法官滥用自由裁量权现象比较严重。贪贿数额在10万元以上的，尤其是500万元以上的，已基本没有量刑数额标准。由于贪贿10万元以上不再有数额规定，多少数额可判15年、无期或死刑，完全由法官自由裁量。受贿500多万元，同时具备自首、退赃情节的，既可以判处有期徒刑15年，也可以判处无期徒刑或死刑缓期2年执行。难怪安徽省淮南市原市委书记、市人大常委会主任陈世礼受贿600多万元，被依法判处死刑，缓期二年执行后，他连写三个“冤”字，表示坚决上诉。江苏省高级人民法院课题组曾对本省近年来的职务犯罪案件量刑情况进行调查，发现“不具有法定从轻减轻处罚情节被判处有期徒刑10年的最低受贿数额为10万元，最高为87.8万元。”［2］
二、贪贿犯罪数额立法之完善
（一）贪贿犯罪定罪起点数额不能提高
郭文认为，现行贪贿犯罪数额标准至少可以提高10倍，如果不废除受贿犯罪的死刑，上述基准数字提高100倍也不过分。笔者认为，这一观点是错误的。理由是：
1．违背法律面前人人平等的宪法原则。郭文认为，贪腐犯罪刑罚权须回归宪法控制。笔者认为，大幅度提高贪贿犯罪定罪数额标准恰恰是违背宪法原则的。自1979年以来，贪贿犯罪的起刑点一次次地提高：1979年《刑法》没有具体规定数额，司法解释规定是1000元，1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》原则上提高到2000元，1997年刑法修订原则上又提高到5千元。这一数额标准已大大高于盗窃罪、诈骗罪等普通刑事犯罪。盗窃罪的定罪数额标准，1984年是200—400元，1992年是300—600元。当时，刑法学界就普遍认为，盗窃罪定罪数额标准高于贪污受贿罪违背公平原理，应当适当降低贪污受贿罪数额标准。［3］但1997年修订刑法时不仅没有降低贪贿罪数额标准，反而将数额标准提高到5000元。两高在1998年将盗窃罪定罪数额提高到500—2000元，2013年又提高到1000—3000元。但盗窃罪的定罪数额标准仍然低于贪贿犯罪。贪贿犯罪是一种腐败犯罪，又是一种涉及财物的经济犯罪，它直接损害国家机关及其工作人员的声誉和威信，其对国家政权的潜在危害是盗窃、诈骗等普通刑事犯罪所不具有的。
这种官民不平等，不仅表现在立法上，更表现在反腐败实践中。近些年来查处的贪贿案件中，涉案金额远超起刑点。根据立法和司法解释规定，贪贿罪的立案标准一般是5千元，大案的标准是5万元，而不少地方自行确定了内部标准，将大案标准规定为立案标准。如江苏省张家港市检察院2008年至2010年共查办贪污贿赂犯罪案件64件71人，大案率是100%。［4］杭州市检察机关2012年共立案查处贪污贿赂案件215人，大案率达到100%。［5］浙江省检察机关2013年依法立案侦查贪污贿赂犯罪1046件1341人，其中大案976件，占93.3%。 这就意味着，5万元以下的贪贿案件在一些经济发达地区已基本不予刑事追究。有的地方在查处贪贿犯罪窝案、串案中擅自网开一面。如黑龙江马德、韩桂芝案案发后，有265名官员牵涉其中，绥化市50%以上的处级干部都有牵连，绥化市就提出“抓大放小”的方针，即受贿、行贿5万元以下的干部不予追究。
2．严重背离中央惩治腐败的基本政策。十八大报告指出，“要始终保持惩治腐败高压态势，坚决查处大案要案，着力解决发生在群众身边的腐败问题。不管涉及什么人，不论权力大小、职位高低，只要触犯党纪国法，都要严惩不贷。”在十八届中央纪委二次全会上习近平同志指出：“我们党严肃查处一些党员干部包括高级干部严重违纪问题的坚强决心和鲜明态度，向全党全社会表明，我们所说的不论什么人，不论其职务多高，只要触犯了党纪国法，都要受到严肃追究和严厉惩处，决不是一句空话。从严治党，惩治这一手决不能放松。要坚持‘老虎’、‘苍蝇’一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。要坚持党纪国法面前没有例外，不管涉及到谁，都要一查到底，决不姑息。”强调“老虎”、“苍蝇”一起打，就是既要查处高级领导干部的贪腐行为，又及时查办发生在普通百姓身边的基层干部的腐败行为；既要严惩严重腐败犯罪，也不能放纵普通轻微的腐败行为，对腐败现象实行“零容忍”。习近平同志在十八届中央纪委三次全会上又强调，要坚持以“零容忍”态度惩治腐败，以猛药去疴、重典治乱的决心，以刮骨疗毒、壮士断腕的勇气，坚决把党风廉政建设和反腐败斗争进行到底。大幅度提高贪贿犯罪数额标准恰恰是背离了中央对反腐倡廉的严格要求。
3．违背犯罪预防的基本原理。1982年，美国哈佛大学教授威尔逊首次提出“破窗”理论（Broken Windows Theory）：如果一个公共建筑物的一扇窗户损坏了并且没有及时得到修理，很快该建筑物的其他窗户也会被损坏。该理论阐明：如果不及时制止违反道德的行为，就会给社会传递一个错误信息，即社会还可以接受这种行为，这些行为就会发展成为违反法律的行为；如果社会对轻微违法行为置之不理，则再次显示了社会的容忍，这种行为就会发展成为犯罪行为；如果对犯罪再惩治不力，就会使民众对政府、对司法失去信心，犯罪就会广泛蔓延，难以遏制。该理论引入犯罪学就告诉我们：预防犯罪一定要从小抓起。许多“老虎”贪官，都是从小小的“苍蝇”开始的，聚沙成塔，贪腐分子也经历量变到质变的过程。现实中，大贪“老虎”的位高权重、贪腐数额大，容易引起民众的关注，对小贪“苍蝇”则熟视无睹。这种病态式容忍无疑为“苍蝇”的滋生成长提供了畸形的社会土壤。根据中共中央党校出版社社长兼总编辑田国良对上世纪80年代以来移交司法机关处理的103名省部级官员落马案例研究，发现有死刑6例，死缓27例，无期徒刑17例，有期徒刑44例，判处无期徒刑以上刑罚约占已判案例的53%。［6］贪贿犯罪的刑罚不可谓不重，但“前腐后继”者仍然众多。重要原因之一，是长期以来我们放纵了“小案”，“小案不查”酿成“大案”，“苍蝇”变成了“老虎”。任何腐败分子都是从“小贪”开始，最终一步步堕入腐败深渊而不能自拔的。如果在腐败官员出现小问题的时候就能及时发现，有人查、有人抓，使其不想贪，不敢贪，当今“老虎”就不会如此之多。习近平同志在中纪委十八届三中全会重要讲话中深刻地指出，对腐败问题“要抓早抓小，有病就马上治，发现问题就及时处理，不能养痈遗患。”
4．违背世界普适的贪贿犯罪治理路径选择。在许多比较廉洁的国家，治理贪贿犯罪的基本政策是实行“零容忍”，对贪贿标准的规定丝毫没有因为其经济发展水平高而提高。在新加坡，就算给予执法人员一包价值5角钱的咖啡粉，也可能被视为行贿而被判刑。2009年，曾经有一人为了免交交警的罚款，私下塞给交警20元钱，结果被交警举报，被判入狱3个星期。有一位监狱管理人员接受一名罪犯的15新元，为其买了一包香烟，就被指控犯有贪污罪，被判处1年监禁并罚款15新元，开除公职。［7］在丹麦，有人为提前拿到驾驶证，给承办警官送钱，警官收受的是500克朗（约合555元人民币），东窗事发后行贿受贿两方都被绳之以法。［8］所以，丹麦在透明国际的清廉指数排行榜上常常名列第一或第二。在韩国，韩国政府于2003年5月首次以总统令的方式公布实施《公务员行动纲领》。根据该《纲领》，韩国公务员和与职务相关人员一起吃饭或接受礼品馈赠时，其涉及金额不得超出3万韩元（约合人民币190元）。2013年7月3日，韩国政府对外宣布，将向国会提出堪称韩国史上最严厉的公务员腐败惩处法律，规定今后公务员在收受财物或吃请的情况下，如果证实与职务有关，则必须无条件接受刑事处罚，即使与本人职权无关，也将受到最高收受钱物5倍的罚款。［9］美国《行政部门雇员道德行为准则》规定：“每次从一种渠道雇员可以接受主动提供的、总的市场价值不超过20美金的礼品，同时依照本款，从任何个人处获得的单项礼品的总的市场价值在每个公历年度不超过50美金。”在香港，《防止贿赂条例》第3条规定：任何订明人员（包括政府委任官员及公务员）未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪；第8条规定：任何人经任何政府部门、办事处或机构与政府进行任何事务往来时，无合法权限或合理辩解而向受任于该政府部门、办事处或机构的订明人员提供任何利益，即属犯罪。2013年8月2日，香港特区廉政公署起诉一名香港公共屋邨互助委员会前主席黄某，他涉嫌于2010年7月接受了负责在秀义楼附近巡逻的保安人员林某提供的十包香烟，作为运用其影响力留住林某在原来工作岗位的报酬。而保安员林某早前已经被香港廉政公署拘控，他承认一项向代理人提供利益的罪名。［10］廉政公署前副专员郭文纬表示，无论是大贪还是小贪，“100元、10元，甚至1元都要处理”。［11］“抓大放小”、“小腐败”不查，最终会导致腐败难以从整体上进行有效控制。
5．违背民意，不符合广大民众的共同心声。社会的核心价值决定着社会的行为准则和奋斗目标。公平正义是人类追求的普遍价值，更是社会主义的核心价值表现。以贫富差别为例，2012年我国官方统计的基尼系数为0.49，学者最高的统计是0.61，早已超过国际公认0.4的警戒线。行业之间职工工资最高与最低相差15倍左右，上市国企高管与一线职工收入差距在18倍左右，占全国职工总数8%的垄断部门职工所有的工资、奖金、津贴加上福利，相当于全国工资总额的55%。2012年城乡居民人均收入差别是10年来最好的，但仍然高达3.1：1；东西部GDP差距也是10年来最好的，但也仍然达到3：1。中国社会科学院发布的2011年《中国城市发展报告》指出，中国城市贫困问题日益突出，到2009年约有城市贫困人口5000万人（人均年收入7500-8500元之间）。加之在城市中的农民工2.5亿，这3亿人的财富处于非常低的水平。当前，社会最大的矛盾是分配不公，贫富差距扩大。同样是5千元的数额，对不同的贫富人群感受是完全不同的。贪贿数额不是一个简单的物价问题，而是关系政治、经济、社会的大问题。2002年以来的两会“十大热点问题”调查中，反腐话题一直位居“十大”之前三位，多个年份位居榜首。2009年11月，主管全国刑事审判的最高人民法院副院长张军认为当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜，建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。［12］此言一说，即遭到广大网民的“声讨”。贪贿数额的大幅度提高必然突破百姓的心理底线。所以，修改贪贿犯罪起点数额必须考虑广大民众的感受，体现民意。
（二）贪贿犯罪量刑数额标准应当修改
1．确立“概括数额＋其他犯罪情节”的立法模式，实现立法定性、司法定量的通例。罪刑法定原则要求刑法的明确性，但明确性并不等于确定性。“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法制定时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”［13］刑法典中规定一些概括性用语，并不违背罪刑法定原则。一般来说，对犯罪行为社会危害性的评价是综合性的，量刑是在对犯罪行为进行综合评价的基础上作出的判定。随着我国政治、经济、社会的发展，同样的贪贿数额在不同时期对社会的危害程度是有差别的，而现行《刑法典》的数额规定过于僵化，难以及时反映这种差别。现行《刑法典》对贪贿犯罪的起刑点以及量刑幅度基本上采用刚性的具体数额标准，其他犯罪情节在量刑环节上基本没有得到体现，难以准确、全面地反映贪贿犯罪的社会危害性，不利于实现刑罚公正。这种立法模式显然不利于司法机关在全面衡量犯罪的社会危害性程度的基础上准确量刑，从实践看弊多利少。许多犯罪数额相同或相近，但其他犯罪情节相差悬殊的案件，在量刑上不能拉开档次，导致量刑失衡，严重影响了一些腐败案件裁判结论的公信力。鉴此，笔者建议将刑法中贪贿罪的定罪量刑标准修改为“数额较大或情节较重”、“数额巨大或者情节严重”、“数额特别巨大或者情节特别严重”，从而将确定具体数额标准的权力赋予最高人民法院和最高人民检察院，以适应反腐败的实际需要。
2．贪贿犯罪量刑数额标准应当适当提高。虽然笔者反对提高贪贿罪的定罪起点标准，但现行的5万元以上、10万元以上的量刑数额标准确实不合理，违背罪责刑的内在逻辑。由于法定刑各档次的具体量刑幅度过大，各档次之间轻重衔接没有必要的梯度，重合现象严重，导致贪贿数额越大法定刑越轻。刑罚没有幅度和递次之分，不仅有违罪责刑相适应原则，而且加剧贪贿分子“小贪”不如“大贪”的欲念，刺激国家公职人员疯狂贪腐的犯罪心理。2013年4月，两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已将盗窃罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准提高到“3万元至10万元以上”、“30万元至50万元以上”。笔者建议，应当将贪贿犯罪加重处罚的标准作出调整，由现行的的5万元、10万数额标准提高到10万和50万元。
3．最高人民法院尽快出台贪贿犯罪量刑指南。最高人民法院从2009年6月1日起在全国部分法院开展量刑规范化试点工作。［14］2010年7月，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，并决定从10月1日起在全国法院对交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15个罪名全面试行量刑规范化。2013年11月，最高人民法院颁布《关于实施量刑规范化工作的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》，决定从2014年1月1日在全国法院全面实施量刑规范化工作。但量刑规范的罪名仍局限于交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15个罪名，其中不包括贪贿犯罪。［15］早在2006年召开的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院就提出要抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。［16］但数年过去，在贪贿犯罪量刑规范化问题上没有取得任何进展。当前民众最关注、司法实践中最需要量刑规范的是贪贿犯罪。为了限制法官的自由裁量权，保障刑罚适用的公平性和公正性，最高人民法院应当尽快出台贪贿犯罪量刑指南，及时对贪贿犯罪适用死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑（每个量刑档次）以及从轻、减轻的数额幅度及其他量刑情节作出详尽规定。
参考文献：
［1］赵阳.法律监督“软”变“硬”排除案外干扰.法制日报,2010-11-22(5).
［2］江苏省高级人民法院课题组.职务犯罪案件量刑平衡机制问题研究——江苏高院关于职务犯罪案件量刑情况的调查报告.人民法院报,2010-03-25(8).
［3］赵秉志.刑法修改研究综述.北京:中国人民公安大学出版社,1990:331.
［4］卢志坚、张剑轩.张家港反贪这样“上台阶”.检察日报,2011-04-20(8).
［5］刘波.杭州：“品质检察”造就“五连冠”.检察日报,2013-04-25(1).
［6］戴菁.高官腐败案例的启示：访中央党校田国良教授.学习时报,2013-05-27(15).
［7］吕元礼.小贪即惩才不会成大贪.南方日报,2011-06-09(A07).
［8］许春华.丹麦为什么不腐败.南风窗,2012(22).
［9］王刚.韩公务员接受财物吃请一律受罚，国会拟推史上最严厉反腐败法.法制日报,2013-07-09(11).
［10］郭晓桐.香港一委员会前主席涉嫌受贿十包烟被起诉. http://hm.people.com.cn/n/
2013/0802/－c42272-22429131.html.
［11］林衍.香港：对腐败“零容忍”.中国青年报,2012-06-27(1).
［12］戎明昌.贪多少钱算贪污罪，5000元标准应提高.南方日报,2009-11-20(9).
［13］靳宗立.罪刑法定原则与法律变更之适用原则.台湾元照出版社,2005:102.
［14］袁定波.量刑规范化试点全面启动，有望破解“同罪不同刑”.法制日报,2009-06-01(5).
［15］张先明.最高法院出台指导意见规范常见犯罪量刑.人民法院报,2014-01-01(1).
［16］鲁生.同罪同罚：公平正义的必然要求.法制日报,2006-11-14(5).
作者 张兆松，浙江工业大学法学院教授。
本文原载《探索与争鸣》2014年第3期
