【摘要】 传统权利本位范式，是建立在以权利形式平等掩盖商品实质平等基础之上的权利本位范式，其以社会对商品存在普遍的共性需求为前提，故属于普遍权利本位范式。而随着经济基础的急剧变革，个体对环境、民生、教育等多领域的个性化需求与相关领域社会资源的有限，逐渐成为社会的主要供需矛盾，由此决定了其利益诉求也呈现出个性化特征。而新兴权利的客观存在，就在于解决这种个性化利益需求的法律保障问题。对该法律现象的研究，逐渐形成了个别权利本位范式。其目的在于解决社会发展不均衡所导致的、处于不同发展阶段的主体，其在不同需求层次的个性化权利实现问题，是从传统民事权利的形式平等，走向社会主义民事权利所追求的实质平等。
【中文关键词】 新兴权利；权利范式；民法典；马克思主义政治经济学
引言
“范式”(paradigm)一词在近年来的法学文献中使用较多，甚至有“范式泛化”之嫌，故有必要首先就“范式”一词做出必要说明。我国学者考证，“范式”一词最早由美国科学哲学家库恩提出{1}，其接近于“科学共同体”。{2}法学领域“范式”的核心含义是指，“包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，是某一学科领域的世界观，它决定着某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式”，而范式转变，“就是提出一套全新的发现问题和解决问题的方法”。学者进而在这一含义上指出，我国法哲学已经从20世纪50年代的“阶级斗争范式”发展为作者写作时的2000年代的“权利本位范式”。{1}而在2000年以后，实践中出现了越来越多以“权利”之名的利益诉求，学者也提出了各种新的权利创设构想，并将其界定为新兴、新型或新生权利，以此区别法定权利。那么这些新的权利制度设计究竟意图解决什么问题，这些“问题”又是从何而来的——是学者的主观臆断，还是某种社会现象发展的客观规律，又应该依据何种“理论、标准、方法”来发现、分析、生成这些权利从而避免权利泛化现象的出现？即新兴权利的范式具体是什么，其与既有的权利本位范式又有哪些联系与区别——对上述问题的思考，启发了本文的写作。
一、既有权利本位范式的实质
几乎在任何一种权利理论中，权利“应该”是平等的，否则“权利”就会成为“特权”。自启蒙时代起，为了消灭封建、宗教势力几乎无处不在的特权，思想先驱们就意图通过追求自由与平等的法律来实现这一目标。“平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生一切法律的法律。”{3}239这种理念最终也写进了法国的《人权宣言》之中，“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会差别只可以基于共同的利益平等”。但本文所欲论证的是，这种“权利平等”的实质是“商品平等”，以此为基础的大陆法系权利秩序，其实质是以“商品平等”为前提的商品自由流通经济秩序。其调整市民社会所依赖的主要手段——民法典，与其说是“平等地保护人”，不如说是“平等地保护商品”更为恰当。
平等的反义是不平等，“对一切人的不加区别的平等就等于不平等”{4}168，只有在“同类的人们组成的社会中，大家就应享有平等的权利。凡不合乎正义(违反平等原则)的政体一定难以长久”{5}386。古希腊的一对师生对平等与不平等的描述，反映出“平等的本质”，即形式平等与实质不平等、实质平等与形式不平等的对立统一。因为构成此事物区别于彼事物的特殊本质，是形成该事物的内在矛盾。{6}308-309推动实质平等发展的，是实质平等的价值目标与实质不平等的客观现实的对立统一。而启蒙运动以降的平等追求，实际上是建立在“同类的人们组成的社会”这一基础之上的，这种“同类”是在当时掌握着大量商品的财富所有者。[1]人天生就不可能平等，即使褪去身份与财富的外衣，智能与体能的差异仍然存在着，有时甚至是巨大的。在这个意义上，没有任何两个人是实质平等的。
真正的平等是财富所有者拥有的商品的平等，只有“商品是天生的平等派”{7}104，而且“是‘令人惬意的平等派’”{8}362，商品的差异被一般等价物货币所完全抹平，“货币制度，事实上是自由和平等的制度”{8}363，商品的交换流通转化为货币的流通，“流通中发展起来的交换价值过程，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是自由和平等的现实基础”{8}362。卢梭自己也说，“财产是政治社会的真正基础，是公民订约的真正保障”{9}31，“它在某些方面，甚至比自由还重要”{9}25。但封建领主与宗教势力的特权，让平等商品的自由流通成为了奢侈，他们凭借其手中的特权就可以不通过货币流通而实现财富的增长——税负。而启蒙运动思想家们最聪慧之处也许就在于，他们将这种“商品的平等”异化为“人的平等”。为了对抗“上帝代言人”与“上帝儿子们”所征收的大量宗教与领主税负，他们让商品的所有者也披上了神圣的外衣——“天赋”的人权，让商品所有者与他们享有同等的政治地位。也只有以“人的平等”、“权利平等”来掩盖“商品平等”、“货币平等”的实质，那些没有拥有商品与货币的人才能在这种理想号召下去投身革命，推翻封建势力与宗教势力，并最终由商品的代言人——财富所有者，建立了新的秩序，制定了民法典。这平等秩序的实质是商品平等秩序，其本质是不掌握特权但拥有大量商品的所有权人，与掌握特权但不拥有或只拥有少量商品的封建、宗教势力的矛盾。传统大陆法系所建构的民法权利平等体系，只是粉饰“谁拥有了更多商品，谁就拥有更多权利”的实质。尽管启蒙运动、近代大陆民法所具有的进步意义是毋庸置疑的，但是权利平等的“幻象”应该被打破。
而囿于我国民法“属于德国法系已经是既成事实”，“从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础”。{10}在这种大陆法系的影响下，中国民法中的平等概念，也不可能脱离“商品平等”。我国“平等民事主体”与“平等权利”的客观基础，仍然是“商品平等”，这也是由客观的商品流通经济秩序所决定的。但是，这并不代表社会主义民法平等的本质与西方大陆法系民法的本质是相同的。新民主主义革命的胜利已经使中国消灭了封建与宗教等特权势力的存在，中华人民共和国成立以后的政策实践也客观消灭了能够拥有大量私人财富的商品所有人阶层，也就不存在大陆法系民法本质中的矛盾冲突双方。而我国民法的平等本质是计划经济体制下的“特权商品”与市场经济体制下的“平等商品”之间的矛盾。国家计划内的商品(是否能称为“商品”本身可能都存疑的)与国家计划外的商品具有完全不平等的法律地位，而商品法律地位的不平等决定了商品之间无法实现充分的竞争。“竞争是强有力的发条，它一再促使我们的日益陈旧而衰退的社会秩序，或者更正确地说，无秩序状况活动起来……也支配着人类在道德上的进步”{11}471，失去了竞争，社会的经济基础与意识形态，都失去了前进的动力。故其反映在《民法通则》制定之时的民法与经济法之争的本质，是平等商品所能满足的普遍物质需求供给，与计划商品仅能满足的个别物质需求供给之间的矛盾。
也正是基于这种矛盾本质，《民法通则》第2条在当时才有必要强调民法是调整平等主体之间的财产与人身关系，其核心立法目的在于消灭经济特权，回归商品平等。也只有以商品平等为基础，公民才能享有平等的普遍权利，因为是经济基础决定了上层建筑而非相反。就此而言，以现今经济基础发展状况来评判当年“财产”在前还是“人身”在前是不恰当的，其脱离了《民法通则》制定的时代背景，更未能抓准《民法通则》制定之时的主要矛盾，也就是它的本质。故，自《民法通则》颁行以降，我国法学就开始逐渐地摆脱“阶级斗争范式”，朝着“权利本位范式”快速发展。而这里的权利，是由我国改革开放之初、刚刚开始建设小康社会时，全社会对各种商品等物质资料的普遍性需求所决定的，用马斯洛需求层次理论解释，其主要满足的是处于最低端的生理需求与安全需求，即人在温饱阶段的需求。基于决定这种需求的普遍存在，本文将其进一步描述为“普遍权利本位范式”。
二、既有权利本位范式的挑战
普遍权利本位范式在当前遇到的主要挑战在于，其难以为当代权利的法律实践，提供一套“包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念”，以解决当今社会层出不穷的权利需求。尽管其已经意识到既有权利体系存在着滞后、其产生的经济基础已经发生了巨变，却依然难以在该范式下寻找到实现权利与时俱进的路径。
虽然《民法总则》第五章“民事权利”明确规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、债权、知识产权、继承权、股权，也扩大了“未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等”相对弱势群体的法定权利渊源，但在总体上，并未超出原有的法定权利类型，对个人信息、数据、虚拟财产也只是规定其为保护的客体。总体上，无论是民众在实践中提出的“五彩斑斓”的利益诉求，还是学者“百家争鸣”证成的新的权利，均没有在立法中得到充分反映。但立法者却并非未意识到，否则也不会在相关条文中多处使用了“等权利”的表述，并扩大了特定主体的权利渊源。可这种表述也意味着，“等”字之外的非法定类型权利，也只能够“诉诸基本原则、一般条款等不确定概念，并借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护”{12}。因为与发挥司法能动性相比，法官更倾向于贯彻司法的谦抑性特点，来确保判决结果不会因超越法律裁判而成为错案。{13}
一个更“理想”的选择是，建构与当前乃至未来一段时期我国经济基础相适应且符合逻辑性与体系性要求的新的权利体系。而在理论层面，我们并不缺少以“新”为标志的权利研究。以中国知网(www.cnki.net)为例，搜索主题或标题为“新兴”、“新型”、“新生”权利的学术文献，在2000年以后就开始大量出现。在2001—2006年间，环境权[2]、空间权[3]、商品化权[4]、准物权[5]、冠名权[6]、虚拟财产权是这一时期的主题，其中又以环境权文献占据了绝大多数。显然，科学发展观的提出、物权法的制定，乃至2002年中国男子足球国家队与姚明所带动的中国职业体育发展，均极大地引导了权利研究，这反映出中央政策与社会热点事件开始逐渐成为权利创设的直接动因。学者也开始意识到，新兴权利现象的客观存在{14}；而2007—2013年间，人格权[7]、生态环境权[8]、信息权[9]、新型财产权[10]、社会权的私权化等[11]，成了这一时期的主题，尤其是针对特定群体所设立的权利，开始大量进入学者视野。这在不同主体的隐私权[12]、生育权[13]中，体现得尤为明显。权利生成的一般理论，也在这一时期有了飞跃，明确提出了新兴权利的概念内涵、确定标准等一般理论。{15}由于大量新的权利在性质上均被归于人格权，因此也有学者提出了新型人格权法定化的一般理论。{16}而自2014年起至今，相关新兴权利学术会议的连续举办与法社会学的发展，极大地推动了学者从本土法律资源中发掘新兴权利来源。在原有基础上又提出了国家数据主权{17}、流浪权{18}、职业资质权、祭奠悼念权等新的设想，同时亦继续注重比较法研究，被遗忘权在短时期内获得了大量的介绍。尤为重要的是，学者不再以“创设权利”为单一目标，而是更多地通过“权利发现”来探讨有关权利发现、生成等一般理论{19}，法理学亦更加注重从司法经验中发掘权利法定化的必要条件[14]，司法裁判是新兴权利来源也几近成为共识{20}，也开始出现了以裁判经验质疑学者理论证成的文献。{21}一言以蔽之，新兴权利研究的重点，开始从“权利创设”逐渐走向“权利范式”。
上述梳理可见，无论是在理论上还是在实践中，我国都不缺乏具体权利创设的法律资源，但为何在《民法总则》中却缺乏新兴权利的身影？抑或立法者接受了“民法典无法将所有的民事权利规范收拢在怀”的现实，将遗漏的权利“留待判决及学说去发展，待时机成熟时再作规定”，或者交给法律解释来进行漏洞填补？{22}但这种编纂理念很可能低估了实践中出现的新的利益保障诉求的数量与种类，在当前司法改革员额制背景下，将进一步降低裁判效率。问题的症结也许就在于，现有的理论似乎很难回答，为什么只是少数人提出的个别利益诉求需要上升为适用于一切民事主体的普遍权利，而不交由个案中的法律解释保护？关于新兴权利，我们缺乏一个统一的范式，来解决其与既有权利的联系与区别，解决其产生的实践渊源。范式的不明确，导致实践层面的新兴利益保护诉求，难以与立法层面的新兴权利设立建构必要的逻辑联系。而当前《民法总则》的立法表述已经说明，既有的普遍权利本位范式已经无法解决当前实践中出现的权利诉求问题。从实践中产生的新兴权利诉求，要求我们亦应当从实践中发现而非创设新的权利本位范式，并挖掘其内在本质，进而建立起实践与形式间的逻辑联系。
因为立法者的意志绝非空穴来风的任性臆想{23}316，经济、政治、道德等各种因素共同决定了法律，经济状况是其中必然存在的决定性因素但非唯一因素{24}591，668，立法者“不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”{23}347。法律的本质只不过是人们在物质生产活动中所形成的社会关系的一种表现形式，由国家所在现实关系和经济基础所决定的。{11}378而“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们都是获得财产的方式”{25}214，一旦“不顾社会发展的新的需要而保存旧法律，……这种做法时刻与现存的需要发生矛盾，它阻碍交换和工业的发展”，长期如此，这种阻碍必然会导致社会危机的出现。{26}292即使法律对这些新出现的利益诉求置之不理，诉求背后的矛盾也并不会被自然化解，诉求存在的事物基础更不会因此而消灭，盖因作为矛盾产生基础的“事物法理本质”[15]，绝非由法律所规定，相反，法律必须根据事物的法理本质来规定法律。{25}244而无论法律是否对其加以规定，“由事物的性质产生出来的必然关系”都将决定着客观法的存在，这是法的本质所在，“在这个意义上，一切存在物都有它们的法”{27}1。客观法在社会中的运行态势，决定着潜在法律的外在限制，影响着法律的实际运行效果。
这种实在法与由生产方式发展规律所决定的客观法的二元对立，是社会与法律发展的动力所在——前者来源于对后者的否定与破坏。[16]后者又被称为马克思主义自然法{28}69，即由事物的本质属性所决定的运动的普遍性规律。{29}而其中起决定性作用的，显然是经济基础。就此而言，新兴权利是否存在不同于传统权利本位范式的新的权利范式，只能从各自产生的经济基础中探寻，无论是新兴权利本身抑或是其范式，均只是被“发现”而非“创设”，否则就可能导致脱离实践的形而上学。这也意味着，新兴权利是否有必要生成为法定权利，更多地取决于其产生的经济基础与既有权利对应的经济基础是否一致。如一致，则无必要进行新的理论创设；反之，则其理应成为未来的法定权利，以避免权利体系与经济基础不相适应，这亦是判断新兴权利生成的核心标准。而普遍权利本位范式下的权利产生经济基础，与当下新兴权利产生的经济基础，显然截然不同。故，延续了普遍权利本位范式的《民法总则》权利制度，自然难以吸收尚未确定范式内涵的新兴权利。
三、新兴权利本位范式的发现
基于上述两部分内容，本文建立起以下逻辑联系：既有权利本位范式的实质是“普遍权利本位范式”，以“商品平等”为客观基础，由《民法通则》制定之时，我国社会存在的计划经济“商品特权”与市场经济“商品平等”之间的矛盾所决定，反映的是在商品普遍匮乏的年代，社会对商品的普遍需求所形成的具有共性的利益诉求存在形式。而囿于民法的此种形式平等并不能直接转化为个体的实质平等，反而会呈现出“谁拥有了更多商品，谁就拥有更多权利”的客观现实，在追求社会主义实质正义的过程中，理应刺破民法的“平等幻象”，更加注重对少数人的个别权利诉求的实现，立法者亦意识到此点，但因对这种新的利益诉求与既有权利之间的差异、联系缺乏普遍的共识，故未能转化为具体的制度设计。
因此，实现新兴权利的法定化，需要发现其与法定权利的经济基础是否存在差异与联系，在此基础上探索可能存在的新的权利本位范式——如果不存在，自然无必要生成新的法定权利；如果存在，鉴于既有权利本位范式是以社会对商品的普遍需求存在且商品又具有平等性为基础的“普遍权利本位范式”，那么新的权利本位范式就应该以差异化、个性化的利益诉求存在为现实基础，其产生于社会经济基础发展的不平衡，是一种“个别权利本位范式”，满足的是在从“温饱社会”到“小康社会”后，人的“情感和归属的需要”、“尊重的需要”以至“自我实现的需要”，如图1所示。而需求层次的“金字塔”结构，也决定了这些处于“金字塔”高端的需求，无法像底端的需求一般具有“普遍性”，而更多地呈现出“个别性”特征。这也解释了为何在新兴权利领域，大量权利来源于人格、教育、医疗、环境等民生领域，这是从“温饱”到“全面小康”过程中的必然。
(一)实践分析
经济学者指出，无论是计划经济还是改革开放后的市场经济，“中国的改革可以说是功利主义的改革”，“衡量一切政策的标准就是是否有利于经济发展”，“评价任何政策就是看是否有利于经济增长(效率)，是否有利于社会稳定，而不考虑这些政策是否侵害到人们的基本权利”{30}264，266，因此经济学者提出，中国的改革要从“功利主义转向权利优先主义”。本文是大体赞同这一洞见的。中国改革的功利主义也确实导致了其所指出的一些问题，只是经济学者“权利优先主义”的表述，还是存在一定问题的。其所说的“权利优先主义”，自《民法通则》实施之日起就已经开始逐步建立、实现，在《侵权责任法》颁行后，主要的民事部门法均以实施并取得了较好的法律效果与社会效果，因此法学学者才在论证我国已经进入“权利本位范式”的十五年后，指出国内权利学派已经开始出现了研究路径上的分化，从基本权利问题发展到“有关权利哲学、权利制度、新型权利、权利形态、社会弱势群体权利保护、人权等”更细致的研究层面。{31}故，认为我国迄今仍然未步入“权利优先”的时代，显然是不恰当的，也与我国现实不符。
时至今日，权利优先已经成为社会的普遍共识，权利意识的觉醒甚至在一定程度上给司法带来了“有趣”的困扰。其中相当一部分“权利”诉求虽然没有获得所谓的“权利”保护，却也借助司法理性——譬如权利推定、法律解释，对当事人所主张的实际利益予以了一定程度的“擦边球”式的保障，但其中大部分利益诉求，也确实被法官依法驳回了。而学者所担忧的因功利主义导致的权利漠视现象，大多出现在此类尚未被法定化的利益保护诉求之中。一个相对更为准确的表述是，功利主义改革已经使中国实现了从物质资料极度匮乏到社会整体财富充裕的质的改变，与之相应的是，个人的共性需求得到了普遍满足，而在解决整体温饱、全面进入小康社会后，功利主义改革导致的社会分层亦客观存在并持续加剧。个人的利益保障诉求亦愈加分化，处于不同经济基础的个人产生了不同层面的需求，共性利益诉求发展为个性利益诉求，而后者能否得到有效保障，直接关系到社会实质正义的实现，尤其是关乎社会弱势群体的权益保障。
因为在2000年前后，在“人民生活总体上达到小康水平”的同时，“防止收入悬殊”也成为经济发展中的重要目标。[17]商品快速流转所导致的市场经济弊端逐渐显现，社会的贫富差距逐渐被拉大，这直接导致《物权法》出台的意外风波。现在反思，与其说是单纯的一封信使《物权法》立法受阻，不如说是市场经济的负面效应使《物权法》立法受阻——也许立法者也开始反思，以贫富差距客观存在为不可避免前提的财富静态安全，到底有没有必要一律获得国家强制力的平等保障？因此，如果说当前普遍权利本位范式是以商品平等为前提的市场流通秩序为基础，重点解决的是计划经济所产生的效率低下问题，即通过初次分配重效率实现让“一部分人先富起来”的发展目标；那么个别权利本位范式则是，以主体的经济状况、社会角色的现实不平等之客观存在为基础，解决处于社会发展不同阶段的主体的不同需求层次的利益诉求实现问题，而这一问题是由“初次分配重效率”所带来的发展不均衡所导致的。即以法定权利制度为主导措施进行社会资源的二次分配或矫正，用对少数人更具有实践价值的个别权利—新兴权利之法律确认，来实现社会全面发展之目标。就此而言，无论是经济层面的“精准扶贫”，还是法学层面的“新兴权利”，其实践价值均在于解决社会发展的不均衡。因为就实践而言，“先富起来”的主体，大多可以直接通过市场交易来获得相关资源，而无须借助诉讼方式来获得合法个别利益保障，通常，后者的实现成本要高于前者的交易成本。故在实践层面，新兴权利的“个别权利本位范式”本质，是经济基础发展不均衡所导致的处于不同发展阶段的社会主体，其所产生的客观权利需求与实然权利供给之间的矛盾。[18]
(二)法理分析
从法理层面分析，个别权利本位范式，以破除大陆法系所建构的权利平等幻象、回归到不平等权利观为前提。当然，破除“平等幻象”绝不是减低乃至否定《民法通则》第2条无出其右的历史价值。只是在当代，中国经济基础的发展状况已经使这种平等的彰显再无必要，“‘平等主体关系说’退出历史舞台的条件和时机已经成熟”{32}，也只有“平等主体关系说”的退出，我国普遍权利本位范式才能进入新的发展阶段。
民法中的“权利平等”更多的是一种价值追求，而非实践理性。《法国民法典》第一编“民事权利”部分[19]，只是指出“所有法国人均享有民事权利”[20]，但并没有指出法国人的民事权利平等，更没有将民事权利平等作为民法的基本原则。而我国学者考证表明，《德国民法典》中同样未规定“平等原则”，甚至在德国民法的教科书中，“在权利能力这样在中国最容易大谈平等的部分”，也只是“做了非常技术性而非价值性的分析”，盖因平等原则对于社会治理的需要和对贫富差别的消除，几近完全无能为力，其只是一项宪法原则而非民法原则。{33}以平等来界定民法调整对象，只会导致法律逻辑上的混乱：是因为事实层面存在着平等主体之间的人身财产关系从而需要民法调整，还是因为民法规定了其调整的人身财产关系是平等主体之间的，所以才有了平等主体之间的人身财产关系？这种循环论证的原因，在于未能厘清以“平等主体”来限定民法调整对象，究竟是一种事实描述还是价值追求。
如果是事实问题，意味着主体客观平等的现象是普遍存在的，那么主体所享有的各种权利，也应该是一种普遍的权利，个别主体的特殊利益诉求因不具备这种普遍性自不会转化为权利，而利益诉求是否具有普遍性只能通过民主的形式加以判断，即立法权。也就是说，立法者的意志决定了主体是否应该享有某项权利，其并不直接受客观的经济基础所决定。
如果是价值追求问题，意味着主体事实上既可能平等也可能不平等并且不平等是其普遍存在形式；否则，就又转化为前述的事实问题了。而民法的价值追求或立法目的，在于使这些事实上不平等的主体通过享有权利来尽可能地实现事实上的平等；那么基于主体事实上的不平等，其所享有的权利也应该是差异性、个性化的权利，才可能最终实现这一立法目的。这种差异性、个性化的权利，来源于主体基于自身客观状态所提出的利益诉求，因为人的理性与自利总会驱使人根据自身特点去寻求最大程度上的平等而非盲目地为自己牟取特权—“任何一个有理性的人都不会有一种非分的要求，认为自己的行为是他一个人才可以做的享有特权的行为；相反，每个有理性的人都会认为自己的行为是合法的、一切人都可以做的行为”{23}347-348，立法者所要做的，并不是判断这些个性化的诉求是否具有普遍性，而是要防止这些个性化的诉求是缺乏理性的—这种判断与其说是立法者做出的，不如说是司法者裁判的更为恰当—并尽可能地将符合立法价值的理性诉求转化为新的权利，从而使未来相似的诉求能够得到法律的满足，让更多的人实现事实上的平等。毕竟与个案的逐一判断相比，直接将诉求转化为法定权利，会大幅度提高司法效率，这也是成文法国家规范式思维所具有的优势。
由上述两种选择分析可见，只有将“权利平等”作为立法价值追求非而立法的事实起点，才有助于实现社会的实质正义。而作为立法依据的事实，是由人的生理差异、社会角色差异所带来的权利天然的不平等。“法律面前人人平等”更多体现在宪法层面的价值追求与司法层面的法律适用，强调不存在可超越法律、僭法妄为的人。而在法律对某些社会现象尚未有作出规定时，则应发掘新现象的产生是否有新的社会客观原因，一旦存在，则有必要将其从实践理性转化形式理性。因为无论立法是否正视新的社会现象，都不会妨碍其在实践中被诉诸裁判以寻求实质公平。这是人客观上的不平等与主观上对平等的追求所共同决定的，诉求本身并不因立法者的意愿而存在或消失，诉求本身是客观的。
法律平等、权利平等的这种特点，在《法国民法典》制定之前，就已经被启蒙运动思想家们所认识，“应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”{34}88。这也很好地解释了《法国民法典》第一编第一个条文即强调，“行使民事权利独立于行使政治权利；政治权利的取得和保有依宪法及选举法”[21]。宪法、选举法所要求的“法律面前人人平等”，与法律主体、权利行使在很大程度上是相互独立的，尽管后者以前者为基础，但政治权利行使所要求的“平等”，并不能当然得出，以满足人具体生产生活需求的权利之存在，也是“平等”的。司法的本质是平等{3}28，并不意味着权利的本质同样是平等。这种认识直接影响了《法国民法典》并持续至今。在其当代针对“民事权利”所撰写的教课书中，首先就明确了“法被认为是社会生活的一种组织方式(婚姻法、劳动法、亲属法等)，而权利则是指由此归结出的个体的特权”{35}4。以“个体的特权”来描述民事权利，强调的就是民事权利本身所具有的差异性。《德国民法典》的制定者同样认识到人、权利的客观不平等的事实，并寄希望于通过抽象的行为能力，来保障事实上的弱势群体。但在复杂的社会实践中，行为能力的具体实践状态与法律所规定的抽象行为能力状态通常并不一致，二者的冲突几乎是不可避免的。{36}13-14只是在当时的德国概念法学家看来，影响具体社会关系中当事人实际行为能力的具体要素，并不是法律所要考虑的问题。{37}189但这种看法即使在当时的德国，也存在着激烈的批评，认为其将“法律视为深奥的逻辑演算，而不是服务于人的应用科学；它崇拜的是一种所谓无漏洞的概念与法条体系，而不是去发掘事物的正义与常识”，“而法律实践的真正源泉来自于民众健康的精神与社会习俗”。[22]
一言以蔽之，形式虽然是法律的内在核心，但实质则取决于法律的外部世界{38}51，对于外部世界而言，经济基础发展的活跃是必然的，利益诉求的长期可预测才是偶然的。活跃的经济基础必然产生个别化的利益诉求，个性利益的法定化保障，会激励更多的人去生产该利益，个性利益逐渐转化为普遍利益，后者的存在又使基于新的利益所产生的经济关系逐渐稳定，最终推动经济基础的整体发展，这也是个别权利所具有的激励作用。
因此就民事权利而言，其立法的出发点理应是确保个别权利所产生的社会关系得到有效地调整，从而有助于实现社会主体的实质平等。这也是“民法慈母般的眼神中，每个人就是全世界”的意义所在，即民法权利的设立不仅要能够满足普遍存在的利益保障需求，亦要满足也许只对少数主体才有意义的个别利益保障需求。而“个别权利”并非说该权利只能适用于少数主体，其意在强调该权利的最初来源，是基于少数主体个性化的利益诉求。即使大多数人终其一生都不会出现行使此种权利的情形，对他们而言，这项法定权利是“死法”，但这不妨碍个别权利的存在是那极少数人的“全世界”。从这个意义上来说，这项权利是不平等的，也只有从客观的社会实践层面，才存在着本文所指的“普遍权利”、“平等权利”与“个别权利”、“不平等权利”的表述，超出这一意义，并不存在“个别权利”或“不平等权利”。
四、新范式下的权利立法追求
这里尤须要强调的是，前文指出，大陆法系民法的平等观是以“商品平等”异化为人的平等，是用形式平等掩盖实质不平等，从而维护拥有大量商品的所有者也是法律制定者的集体意志。而我国现行民法的平等也以商品平等为基础，那是否意味着我国权利体系、民事法律体系也存在着相同的“平等幻象”？进而言之，资本主义民法与社会主义民法的实质差异在哪里，是否因为两者具有相似的制度设计就可以得出社会主义民法与资本主义民法的精神相同？
答案显然是否定的。大陆法系民法与我国民法在制度设计上的相通乃至相同，是基于民法所调整的经济基础关系具有平等的天性，商品的天然平等是经济基础的客观规律而非立法的价值追求。这种制度上相似，体现的是民法的技术理性，而非其价值理性。民法技术理性的背后，是市场经济自身所具有的强烈功利主义色彩。功利主义的基本特征就是后果主义，用目的的正当性来证明手段的正当性，这也意味着个人总会追求自己利益的最大化，社会难以避免为了“经济增长”、“社会福利”、“国家利益”来不惜牺牲少数人利益，从而谋求整体的“社会福利最大化”。为了矫正其弊端，西方国家凭借其早期通过战争、殖民等方式掠夺的他国财富资源，在大力发展生产力的同时，通过广泛的社会福利来填补民法的平等幻象。而在其矫正之前，民法的平等幻象已经给西方世界带来了巨大的问题。
迷失在传统民法所构建的“平等幻象”大陆法系国家，受制于商品天然平等属性所带来的功利主义，在其民法典实施三十多年后，迎来的不是真正的权利平等，而是不拥有商品却生产商品的“市民阶层”与不直接生产却凭借资本而拥有大量商品的“资本阶层”的激烈对立。这种激烈对立最终导致1804年以后的法国社会持续处于动荡之中，“七月革命”、“二月革命”的爆发并没有化解这种矛盾，直至普法战争、巴黎公社的失败，才依赖对外战争与对内暴力，以大量生命为代价，在一定程度上“消灭”了不掌握商品的“市民阶层”的利益诉求，从而化解了激烈的社会矛盾；而1900年以后的德国，同样没有因为经典的《德国民法典》而使社会实现真正的公平正义，实施三十多年后，魏玛共和国解体，迎来的是标榜“消灭资本”与资本家(掌握大量资本的犹太人)的纳粹。
本文无意分析这背后的复杂原因，更不会简单地将其“归罪”于法、德民法典，但至少从民法角度而言，继承了罗马“市民法”精神的大陆法系民法，其所构建的市民社会，将不可避免地以“实际需要、利己主义”作为“市民社会的原则”，“只要市民社会完全从自身产生出政治国家，这个原则就赤裸裸地显现出来。实际需要和自私自利的神就是金钱”{11}194。在这种货币平等打造的市民社会秩序中[23]，“所谓自由就是自由贸易，自由买卖”{25}288，这也恰好解释了在标榜权利能力平等的德国民法中，只有财产法才体现出自由与平等，而在人身法中却存在着大量的民事屈从关系，这种屈从关系本身就意味着事实上的不自由与不平等。而权利能力平等的规定，不过是为了解除取得财产的主体法律资格的限制，“财产资格限制是承认私有财产的最后一个政治形式”{11}172，只有这种法律资格形式上的平等，才能确保事实上的贫富贵贱不会因法律的介入而有所改变，“大多数国家的信条都一开始就规定富贵贫贱在法律面前的不平等”是对其做出的“完美”评注。{39}70因为“正如商品的一切质的差别在货币上消灭了一样，货币作为激进的平均主义者把一切差别都消灭了。但货币本身是商品，是可以成为任何人的私产的外界物。这样，社会权力就成为私人的私有权力”{40}156。而不掌握这种社会权力的私人——工人，“只有进行群众性的反抗，才能争取到一项国家法律，使自己不致再通过自愿与资本缔结的契约而把自己和后代卖出去送死和受奴役”{41}401。
因此，传统民法平等性，与其说是平等地保护了法律主体，不如说是平等地保护了财产更准确。由此导致的结局必然是谁拥有财产越多，谁就拥有更多的权利，社会阶层从单纯的贫富差距走向政治权力差距。后者的持续存在与扩大，最终导致社会动荡。强权代替了民主，用暴力填平阶层鸿沟，重新实现社会大同。遗憾的是，我们在制度建构层面动辄援引德、法等国民法，用这些制度技术上的优势来论证中国社会主义民法典的制度设计，却几乎少有文献探究，为什么技术上如此“先进”的民法典，却都在实施三十多年后出现了社会的动荡，以及贫富差距的急剧扩大？社会秩序并没有因为民法典的实施而走向进步，我们不能用这些国家现在的稳定来解答当时出现的问题。
概而言之，大陆法系以商品平等为基础的民法平等，与其社会所建立的民主制度，有着天然的契合性。“一人一票”的形式平等掩盖了选举中的信息不对称，这正如权利的形式平等掩盖了人的实质不平等一样。谁掌握的资本越多，谁就更有可能解决信息不对称问题，从而赢得选票。而这种民主制的存在，又直接转化为政治权力，转化为立法权，从而维护商品的平等，使资本获得实质的保障。这才引发了马克思的责问：“既然大小林木所有者都有同样的权利要求国家的保护，那么，难道国家的大小公民不是更有同样的权利要求这种保护吗？”{23}260将对法律内容的批判，更进一步地指向了对当时立法权批判。因此，在其民主制度未改变的前提下，资本主义越发达，社会福利就越多，通过社会福利的广泛存在，来弥补民法造成的事实上的权利不平等，从而化解社会阶级矛盾，避免动荡乃至出现革命，尽可能地实现对社会正义分配的矫正。但这种社会高福利制度的存在，又以其通过战争、殖民的方式完成了社会财富的原始积累为前提，这是其无法否认的资本“原罪”。
这也意味着，在社会财富积累不足以支撑充分实施社会福利保障的条件下，一味地追求所谓民法的平等性，很可能导致社会秩序的不稳定。如何让社会主义民法典、权利体系避免资本主义曾出现的历史，社会主义民法典、权利体系又如何从财产平等保护转化为促进人实质平等的实现，是摆在我国民法典编纂过程中所必须面对的问题。毋庸置疑，我们不能期盼仅凭民法、民事权利体系，就能实现这一发展目标，但这更不意味着其可置身事外。只有包括民法典、民事权利在内的各个部门法、部门法权利，乃至宪法、宪法权利，均从普遍权利本位范式走向个别权利本位范式，社会主体才可能实现全面的实质平等，我国才可能真正建立与全面小康社会相适应的社会主义现代权利体系。
因此，资本主义民法与社会主义民法在工具理性层面是相通乃至相同的，这是由商品平等的天然属性所决定的。二者的根本区别在于价值理性的不同，这种价值理性的直接表现形式，就是立法权的形式平等与实质平等。简而言之，人民代表大会制度决定了中国立法者来自社会的各个阶层，不会因信息对称等形式民主问题而使立法机关无法听到社会“少数派”的声音，社会主义中国立法权的产生方式，决定了社会主义民法与资本主义民法的本质区别。正是在这一意义上，只有在社会主义国家立法权实质平等的基础上，个别权利本位范式才可能转化为法律的形式理性。推动个别权利本位范式发展的内在动力，就是改革开放三十余年来所遵循的“初次分配重效率，二次分配重公平”原则，与“全面建成小康社会”、经济进入“新常态”后，其所需要的新的社会正义分配原则的矛盾。于权利体系建构而言，普遍权利本位范式满足了改革开放之初，社会主体对商品普遍需求所形成的具有共性的权利需求；个别权利本位范式则应意在满足改革进入攻坚阶段，社会主体对人格、福利、教育、医疗等民生领域形成的具有个性的权利需求。
结语：反思民法典编纂中的“自信”
当代中国的政治理念，已经为新兴权利的生成提供了充分的权力保障：邓小平理论确立了商品平等，让经济秩序回归其本质，为普遍权利的产生构建经济基础；“‘三个代表’重要思想”则确保了立法者来源的广泛性，为新兴利益诉求建立了实践理性的价值判断标准；“科学发展观”与“和谐社会”则将政策深入到各种不同属性的权利冲突层面，为环境、民生等领域的合理利益诉求的权利化奠定了基础。而新兴权利所具有的个别权利本位范式特点，也恰恰来源于“三个代表”与“科学发展观”所建构的司法实践理性之中。作为成文法国家，法官能够在一定程度上“超越法律”判决，保护当事人的合理利益诉求，其所遵循的主要原则就是社会效果与法律效果的有机统一，这种统一的主要价值判断标准，就是不同时期下的国家政治导向。各种新兴利益诉求在司法实践中的经验积累，为新兴权利法定化提供了本土法律资源素材。而当下的“四个自信”讲话精神，则为本土法律资源走向法律形式理性直接建立了立法实践的路径。
“道路自信”表明中国的民主制度将一如既往地坚持以“实质民主”为价值导向，确保立法权的实质平等；“理论自信”为具体新兴权利理论的创新、发展提供了根本支撑；“制度自信”则直接为新兴权利突破传统大陆法系权利体系提供了政治动力；“文化自信”则指明了新兴权利的理论研究与制度创新，必须来源于我国本土文化、本土法律资源与本土民族习惯，其应是我国本土法律资源的提炼，否则就成为盲目的自信。
法律的生命是经验，但也许更为重要的问题是，谁的经验？而立足于社会经济基础进化，以社会实践经验为研究对象的法学分析，“恰好”属于马克思主义法哲学范式，其结论的客观性，反映出马克思主义法哲学思想的科学性。这也意味着，对马克思主义法学的研究，既应注重其思想的揭示，更应注重其作为方法论的实践应用，后者对当代中国可能尤为重要。毕竟“真正的马克思主义学生，不该只是单纯地敬仰他的作品，而应当去用他的作品来重新审视当下的社会”{42}6。
【注释】 作者简介：任江(1982—)，男，黑龙江哈尔滨人，法学博士，哈尔滨理工大学法学院讲师，华东政法大学法律学院在站博士后，主要从事权利基础理论研究。
[1]为了避免陷入法学与政治学混淆的窠臼，除非必要，本文尽量避免使用“资产阶级”、“无产阶级”等容易混淆本文研究范式的学术概念。
[2]主要包括环境权、环境知情权、环境人格权、环境权的侵权法保护、生态权。
[3]主要包括空间权、土地发展权、土地空间权。
[4]主要包括商品化权、形象权、公开权。
[5]主要包括水权、新型权利担保、矿业权、取水权、森林资源权、公共基础设施特许经营权、居住权、季节性居住权、公路收费权担保等。
[6]主要包括赛事冠名权与赛事转播权。
[7]隐私权、公开权、人体基因权、信用权、安乐死权、读者权、各类知情权与自决权、祭奠权、被遗忘权等。
[8]排污权、景观权、生态自然权、碳排放权、碳交易权、工作环境权、环境相邻权等。
[9]个人信息权、网络空间权、信息产权、网络表达权等信息时代中的传统权利新形式、遗传资源信息权等。
[10]养护者受益权、住宅权、日照权等。
[11]公民启动权、受教育权、信访权等。
[12]典型如患者隐私权、公众人物隐私权等。
[13]生育权从传统的性别差异，扩展到不同主体层面，如“智障者生育权”、“辅助生育权”、“再婚夫妻生育权”。
[14]如陈金钊、宋保振：《新型人格权的塑造及其法律方法救济》，载《北京行政学院学报》2015年第3期；刁芳远：《新型权利主张及其法定化的条件——以我国社会转型为背景》，载《北京行政学院学报》2015年第3期。
[15]“事物的法理本质”即“事物的本质对法律提出的要求，法律应当服从事物的本质所规定的必然性。”参见公丕祥主编：《马克思主义法律思想通史》(第一卷)，南京师范大学出版社2014年版，第122页。
[16]参见《马克思恩格斯全集》(第2卷)，人民出版社1957年版，第37页；《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995版，第176页的有关论述。
[17]“人民生活总体上达到小康水平”与“防止收入悬殊”的表述，参见2002年党的十六大报告：《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，尤为值得注意的是，其中“防止收入悬殊”的表述，是中共自十一届三中全会以来第一次出现在全国党代会报告中。
[18]这里的“客观权利”参见前文对马克思主义自然法、客观法的论述。
[19]关于《法国民法典》的内容，均援引自《法国民法典》，罗洁珍译，北京大学出版社2010年版。
[20]《法国民法典》第8条。
[21]《法国民法典》第7条。
[22]这段评述究竟是康特洛维茨与其所代表的自由法运动学说对概念法学的批判，还是雷磊先生本人对概念法学的批判，仅从引文本身尚难以确定。但从该段引文的前后内容来看，无论是否是雷磊先生本人的表述，其均与当时自由法运动思想、康特洛维茨本人的思想是一致的。参见雷磊：《康特洛维茨与自由法运动(代译序)》，[德]德赫尔曼•康特洛维茨：《为法学而斗争•法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版，代译序第8、9页。
[23]马克思、恩格斯在《共产党宣言》中，将其称为“在现今的资产阶级生产关系的范围内”。
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