摘要: 2008年，美国联邦最高法院判决了District of Columbia v. Heller，这是一个具有里程碑意义的第二修正案案件。在这一案件中，最高法院第一次解释了持有和携带武器的权利的范围，认为这是一项无关民兵兵役的个人权利。本文将透过这一判例的法院多数意见和异议意见来观察持枪权在美国的历史流变，以及最高法院关于这一权利的法律理论。不论是最高法院的多数判决，还是另外两份异议意见，均存在着难以克服的内在矛盾。进一步而言，有关第二修正案的历史文献本身的庞杂无序和歧义丛生也为正确解释这一修正案的原初含义及其在整部宪法文本中的恰当内涵带来了无尽的麻烦。本文认为，第二修正案确立了一种强有力的公民个人持有和携带武器的权利，在《权利法案》中占有重要地位，但同时也必须接受政府的合理规制。
关键词: 持有和携带武器的权利 宪法解释 第二修正案 Heller案 原意
“人们视她为自由的守护神……自卫的权利是首要的自然法：在绝大多数国家，试图将这一权利界定在尽可能窄的范围内都是统治者的工作。无论何地，只要维持一支常备军；无论何种理由，只要人民持有和携带武器的权利遭到剥夺，则自由，即便还没有完全消失，也是处在毁灭的边缘。”〔[1]〕
——[美]圣乔治·塔克，美国早期著名法学家
一、引言：第二修正案为什么重要？
在美国的政治生活中，很少有社会议题的讨论能够激起像控枪议题那样的热情和激烈。个人拥有或使用武器的权利，以及政府对之进行管控的权力不仅经常是大众传媒上争吵的议题，在一定程度上，也是法律界的重要议题。随着联邦最高法院在2008年判决了一个重要的第二修正案案件——District of Columbia v. Heller（以下简称Heller案）〔[2]〕，围绕控枪议题的社会争论达到了白热化。这一案件的实质争议是，事实上具有禁止效果的枪支管控措施是否符合宪法第二修正案？
在最高法院判决前的几个月，马克·图什内特就指出，不论法院最终作出何种判决，“围绕第二修正案的宪法争议”仍将继续。〔[3]〕毫无疑问，本文的结论也证实了图什内特的预测。当然，我也希望本文能够为第二修正案内部的紧张关系提供一种全新的研究视角，以帮助读者反思这一持续了数十年的宪法争议所带来的各种问题。简言之，我认为，出于各种目的，宪法第二修正案事实上保障一种持有和使用武器的个人权利，同时，这种权利与兵役毫无关系。但是，这一权利却并非不受任何限制，她绝不可威胁到公民的生命，以及社会的和平与安宁。进一步而言，制宪国父们之所以明确规定持有与携带武器的权利，其根本目的就在于为美国公民面对暴政时提供一种最后的保障。但是，这一事实却并未授予公民针对合法政府的“起义权”。
Heller案为我们考察第二修正案的历史和法理学提供了一个有益的切入点。很多围绕这一议题的文献都只关注到了历史变迁中的一个侧面而已，争论带有强烈的派别色彩。多数文献没有对驳正的可取之处给予应有的关注，从而使得学术分歧之间缺乏一种建设性的张力。本文试图在一定程度上弥合这一鸿沟。
列文森正确地指出，那些将国家定义为“合法的暴力垄断者”的韦伯主义者是“影响深远的中央集权论者”，这种论调“明显不同于”美国的政治传统。〔[4]〕他还进一步认为，政治后果或政策目标不应当染指第二修正案，因为我们不能，也不应该“将这种后果主义的标准适用于《权利法案》的每一部分”。〔[5]〕因此，我要加以说明的这种建设性张力的一个方面就是美利坚传统中的个人自由观。
另一方面，建设一个安宁的社会也是我们宪政秩序的基本目标之一。然而，毫无疑问的是，现今枪支的使用越来越多地与这一目标相抵牾。〔[6]〕作为美国控枪派的主力，“布莱迪防止枪支暴力运动”记录了美国枪支滥用的情况。〔[7]〕作为拥抢派领袖的全美步枪协会（NRA）则针锋相对地发表报告，宣称守法的公民能够合理地使用枪支，他们需要用枪来打猎、运动，甚至在面对犯罪时进行自卫。〔[8]〕除了这些争论和游说，在学术界，也存在关于枪支与犯罪的关系，以及特定枪支政策效果等问题的实质性争议。〔[9]〕然而，问题在于这些都是政策，而非宪法议题，它们的实践多赖于政治性的政府机构。不过，张力的另一端也就隐藏在这里：对拥有和使用武器的政府管制。
这种有关第二修正案性质的两种论点的交锋强化了法院的作用。无论如何，法院都是个人权利与政府公安权之间关系的最终裁判者。除了负有界定两者界限的责任外，基思·惠廷顿认为，制宪者还“将司法设计为一种保障联邦存续和安宁的机制”。〔[10]〕也就是说，在履行裁判职能时，法院还必须以符合其根本责任——维系宪法建立的联邦——的方式行事。因此，从理论上来说，当保护一种权利会危及联邦的存在时，法院就不能保障这项权利。同样，法院也绝不能允许政府运用一项会危及宪政秩序的权力。〔[11]〕
本文的目的就是论证这一建设性张力的重要性。我认为，控枪派不应担忧Heller案为暴力与叛乱埋下了祸根。同样，拥抢派也应该看到法院意见最后的附加说明和布雷耶的异议所强调的第二修正案所内含的“公共安全”面向。〔[12]〕此外，我也试图证明对第二修正案的正确解读将会为双方提供一块均可书写的法学画板。重要的是，虽然Heller案并非无可挑剔，但至少能够与第二修正案的正确解释相兼容。因此，它也为建立一种能为争论各方接受的有关持有和携带武器权利的法理学奠定了基础。
二、革命、自由与第二修正案
对于18世纪末期的北美大陆人民来说，独立战争意味着一个新的历史纪元。如果说美国独立开启了一个新时代，那么共和主义就是这个时代的标志：一个民有、民治、民享的代议制政府。那时的美国人民在精神气质上也迥异于历史上的任何人群：一个献身自由的道德民族，具有尊严意识和必然要创造真正自由的责任感。〔[13]〕
然而，革命胜利不到十年，许多年轻的共和国领袖就开始担忧联邦已处在崩溃的边缘。〔[14]〕事实上，正如戈登·伍德所观察到的，“任何对十八世纪的政治学说有些许了解的人都忍不住认为美国正走在毁灭之路上。”〔[15]〕邦联国会的统治不仅无所作为，甚至连自身都是极度虚弱的。埃徳蒙·摩根称之为“在权力上有名无实的政府”。〔[16]〕对中央集权体制的长期怀疑促使《邦联条例》的制定者拒绝授予邦联国会任何实质和有形的权力。邦联不能征召常备军，无权征税，也不能管制州际和国际贸易，且不经各州一致同意，邦联国会也不得修改《邦联条例》。各州将上述权力都保留给了自己，如此一来，各州就使得自身凌驾于邦联之上。摇摇欲坠的经济——新英格兰地区各州尤其恶劣——工商业者和农场主之间的矛盾，以及政治精英对国家偿还战争债务能力的日渐忧虑，共同造就了政府管制的溃败。随着越来越多人将这些问题的根源追溯至《邦联条例》的固有缺陷，一种呼吁召开会议解决这些问题——尤其是贸易问题——的声音兴起了。〔[17]〕1787年9月17日，费城制宪会议结束，代表们为美国制定了一部新宪法，提供了一个全新的政府形式。
1787年宪法是对《邦联条例》的彻底背离。来自宾夕法尼亚州的制宪代表古弗尼尔·莫里斯在为宪法草拟序言时极为出色地为这部新宪法确定了广泛的目的：“我们联邦人民，为建立一个更加完美的联盟、树立正义、保障内部安宁、建立共同防御、促进普遍福利、保证我们自己和子孙后代的自由和幸福，特此为美利坚联邦设立和奠定这部宪法。”〔[18]〕
首先，“为建立一个更加完美的联盟”十分清晰地表明了制宪会议的目的就在于创建一个更好，更稳固的国家。序言内部的平衡状态也暗含了制宪者实现目标的规划，宪法正文则设计了实施这一规划的具体机制。序言内容实际上表明制宪者普遍认为由《邦联条例》创建的政府形式内部并无任何正义可言（请注意，宪法序言在语言上用的是“树立正义（establish justice）”，而不是“促进”或“保持”正义之类的词语）。新宪法的另一个普遍目的是“促进普遍福利”。“普遍”一语就意味着即便是对我们深具敌意的人也几乎都能从这一广泛的原则中寻求依靠。
不可否认，联邦宪法的原始文本并不包含权利宣言的内容。因为制宪者认为其毫无价值。〔[19]〕例如，激进的联邦党人詹姆斯·威尔逊在宾夕法尼亚州的宪法确认大会上为这种“遗漏”进行了辩护，他反问道：“谁敢保证能够将人民的所有权利都列举出来？”“一旦在宪法上列举人民权利，那种列举必然是不完整的，如此一来，没有列举到的权利将被假定是制宪者有意忽略的。”〔[20]〕
然而，在这个特定议题上，威尔逊和他的联邦党盟友们最终并未获胜，《权利法案》的诞生就是最好的证明。事实上，承诺制定一部权利法案是很多州确认宪法的前提条件。〔[21]〕最终，《权利法案》于1791年获得通过。这部法案以宪法修正案的形式确认了言论自由、宗教自由，以及刑事被告人的基本权利等。其中，法案第二条，也即宪法第二修正案规定：“保障一个邦的自由，必须有一支管理良好的民兵，不得干涉人民持有、携带武器的权利。”
建国一代普遍认为，对于确保年轻的美利坚联邦的健康和活力来说，持有和携带武器的权利是极为重要的。尽管理论资源各异，但在论及第二修正案的目的时，约瑟夫·斯托里和桑福德·列文森都强调了公民作为一个自由国家的天然捍卫者的角色，这一角色内容包括“抵御突然的外敌入侵”、“镇压国内暴乱”，以及“反抗统治者的强取豪夺”。〔[22]〕很多学者也认为，制宪者对人民的自卫权以及以此为目的的持有和携带武器的权利是深信不疑的。〔[23]〕甚至连联邦党制宪会议代表詹姆斯·威尔逊也承认在反抗专制政府、入侵者和刑事罪犯之间并无实质性区别。〔[24]〕这一立场也为近来的很多学者所认可。唐·凯特认为，自卫是天赋人权，而国父们甚至将之视为良善公民的责任和义务。〔[25]〕就连那些认为第二修正案旨在保障各州民兵的持枪权的学者也承认人民的自由是其终极目的。〔[26]〕且先不论第二修正的适用范围——即是适用于公民个人还是各州民兵——学界至少达成了这样的共识，即第二修正案试图“保障州的自由”。
三、Miller案与Heller案：探究第二修正案的含义
（一）Heller案：解释持有和携带武器的权利
如果将历史拉回到两百年前，我们会发现有关枪支的权利以及其与宪法秩序的关系问题是当时美国政治话语中十分耀眼的论题。2008年上半年，联邦最高法院听审并裁决了一件有关第二修正案的里程碑式的案件——Heller案。该案的事实十分简单：自1976年开始，作为全美最不安全的城市，华盛顿哥伦比亚特区出台了全美最严格的枪支管制法律，规定除了现役和退役的执法人员以及法律颁布之前就拥有手枪的人以外，居民一律不得拥有手枪。该地的一名合法配枪警卫Dick Heller由于居住在犯罪率高发区，出于自卫目的向特区政府申请在家拥有手枪的许可，但遭到拒绝。
恰巧自2002年，宪法学者罗伯特·列维就针对哥伦比亚特区的枪支管控法律开始招募志愿者设计试验案件，〔[27]〕进行相关诉讼。于是，拥枪派团体推出Heller作为原告提起诉讼，经过重重波折最终案件被送至联邦最高法院面前。
原告律师提出，哥伦比亚特区这一极度严厉限制，甚至禁止拥有枪支的法律在合宪性方面存在重大疑问。最高法院在3月18日听取了各方的辩论，并于6月26日以5：4的比例判决哥伦比亚特区的法律违宪，并称：“公民只要基于传统的合法目的，就享有第二修正案规定的‘携带和持有武器’的权利。”〔[28]〕法院多数意见判决书由著名保守派大法官、宪法原意主义解释方法的旗手安东宁·斯卡利亚撰写。他还写道：“第二修正案保护每个人持有武器的权利，保护每个人出于诸如自卫等合法目的使用武器的权利，而这些权利与民兵兵役毫无关系。”〔[29]〕
1．斯卡利亚大法官的多数判决
具体而言，Heller案包含三个核心含义：第一，第二修正案保障个人权利；第二，这一权利并非不受限制；第三，哥伦比亚特区的手枪禁令具有事实上的全面禁止效果，因而是违宪的。斯卡利亚说，之所以作出这样的判决，是因为法院受到如下原则的约束，即宪法的对象是众多普通选民，因此，它的含义应当按照用语的普通含义，而不是所谓的专业技术性含义来理解。〔[30]〕然而，遗憾的是，第二修正案的用语含义并不是完全清晰的，由此则派生出有关第二修正案含义和范围的持久争论。
斯卡利亚认为，在性质上，第二修正案分为两个条款。前半部分是序言性条款，规定“保障一个邦的自由，必须有一支管理良好的民兵”。紧随其后的则是实施性条款，内容是“不得干涉人民持有、携带武器的权利”。其中，“前者在语法上并没有限制后者，而只不过是宣布了一个宪法目的而已。”〔[31]〕Heller案的最终判决就是建立在对第二修正案文本结构的这种理解的基础上。这种理解非常重要，因为在后文我们还将发现斯蒂文森大法官的异议居然也是以其为出发点。
让我们先看所谓的实施性条款。斯卡利亚将同一时代的1787年宪法和后来的《权利法案》诸条款中相似的词语采用查阅当时权威字典的极端方法来确定含义。经过分析对比，他强调，实施性条款中“人民的权利（Right of the People）”一语在含义上是十分清晰确定的，它表明州并不享有这样的权利。他另外给予重点关切的语词是“持有和携带武器（Keep and Bear Arms）”。对此，他论述到，持有（to keep or to retain，not to lose）和携带（bear，carry or possess with purpose）是一种无关民兵兵役的权利。也就是说，第二修正案的实施性条款保护“持有和携带武器（posses and carry weapons）”的个人权利。〔[32]〕
再来看所谓的序言性条款。斯卡利亚认为，“管理良好的民兵（Well-Regulated Militia）”是一个革命时代的概念，那时候，所有身强力壮的男人都是民兵。更进一步，法院发现“保障州的自由（Security of a Free State）”一语中的“州（state）”是在政治体（polity）的意义上使用的，并非是指实际上的各州本身。〔[33]〕因此，他认为，序言性条款宣布了一个宪法目的，即保障人民免受专制之害，但这一条款并没有将持有和携带武器的权利仅仅局限于民兵。〔[34]〕为了论证自己的观点，斯卡利亚花费了大量笔墨（大约有40页）对历史上的事例和观点旁征博引，从革命前，到建国时代，再到内战前以至内战后的重建时期，不一而足。
作为最高法院大法官，惜墨如金、沉默保守才是常态，但斯卡利亚以这种大张旗鼓地回溯历史的方式表明态度却也并非一时的头脑发热，如果我们深入分析，则会发现这一策略性的论证自有着难以置信的说服力。因为在历史上长期以来都没有常备军，自卫是天赋人权，甚至是良善公民的责任和义务，几乎所有男子都是民兵，理所当然都持枪。但这并不表示公民携带武器是因为他们是民兵。此时对人民而言，武器在某种意义上是生活必需品，其主要目的就是自卫和打猎。〔[35]〕斯蒂文森在异议意见中举出大量“携带武器（keep arms）”在当时经常被用于关于民兵的文本中的论据来论证，即使是在第二修正案颁布时期，公民持有武器的权利就被限制在民兵中。〔[36]〕然而，斯卡利亚却简单而有力地指出，“某类特定文本经常用到某一词语并不代表这一词语就只能被限制在这一类文本中使用，我也能够找到很多例子来证明这个词语也会用于非民本文本当中。”〔[37]〕斯卡利亚对历史的回顾显然是要证明这样一个事实，即公民持枪的权利是先在于宪法的历史和社会事实，这就进一步剥离了其与民兵的关系。那么，将第二修正案分为“序言性条款”和“实施性条款”，并认为两者之间无实质联系的观点就是可以接受的。“序言性条款宣布的宪法目的是防止民兵被取消，但民兵并不是美国唯一的先在价值，序言性条款也没有宣布民兵就一定比自卫和打猎更重要。”〔[38]〕如此一来，序言性条款并不构成对实施性条款的限制，则公民持有和携带武器的权利当然是一种应受宪法保护的个人权利。
2．斯蒂文森大法官的异议：一种有限制的权利
不同于斯卡利亚注重历史上普通民众对持有武器的理解和需求，斯蒂文森虽然走的也是一条原意主义的解释路径，但却迥异于斯卡利亚的思考。相比之下，斯蒂文森更加注重修正案制定时的具体语境，尤其是制定者撰写过程中的具体考虑。用当前社会科学中比较流行的话来说，斯蒂文森更重视修正案针对和要解决的具体和实际问题。
斯蒂文森在其异议开篇就宣称，Heller案所提出的问题并不是所谓的第二修正案所保护的到底是集体权利还是个人权利。“毫无疑问，修正案保护的是一种可由个人行使的权利。”〔[39]〕然而，真正有待司法解答的问题是这一权利受法律保护的范围，也即权利的范围和限制问题。斯蒂文森认为，第二修正案保护的是“各州人民保留管理良好的民兵的权利”。〔[40]〕如此一来，持有和携带武器的权利受保护的程度就必须受到修正案序言性条款，即武器的持有和使用必须是为了民兵的良好管理这一军事目的的限制。修正案“对于保护私人持有武器缺乏兴趣，也不是它的出发点”。〔[41]〕说白了，斯蒂文森也并不反对对第二修正案进行“序言性条款”和“实施性条款”的划分，只不过他认为两者之间并非并列的互不受制关系，而是前者作为宪法目的会限制后者的适用范围。既然修正案并没有对公民个人持枪的权利问题发表只言片语的看法，那么，“它也就没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。”〔[42]〕因此，哥伦比亚特区的枪支管制法律就是合宪的。
斯蒂文森是如何一步步推理到这样的结论的呢？和斯卡利亚一样，他不仅对“序言性条款”和“实施性条款”的两分法不持异议，而且也是由此切入，以逐个分析两个不同条款的方式开始他对第二修正案的文本分析的。但不同于斯卡利亚的是，斯蒂文森将修正案的价值重心放在了序言性条款上。因为在他看来，斯卡利亚的宪法原意主义所探求的实际上并不是真正的宪法原意，充其量只是当时普罗大众对修正案条款的理解。〔[43]〕就算我们承认这也是一种对宪法原意的探求和理解，但它也并无绝对的真理性来否定对另一种宪法原意的探求——制宪者，或者说建国国父们拟就这一条款的问题意识。如要理解第二修正案的真实意涵，我们必须抛开自身基于当代社会问题背景（实际就是当代美国的枪支泛滥和枪支暴力问题）对修正案的附会，沿着制宪者的思维路径回溯到问题原点。制宪者为什么要制定第二修正案呢？斯蒂文森在其异议意见第三段开头写道：“第二修正案的制定是为了保护各州人民保留管理良好的民兵的权利。在各州确认宪法的过程中，各州都对联邦政府解除各州民兵武装和创建常备军从而威胁各州主权表示担忧，第二修正案就是对此的一种回应。”〔[44]〕很显然，斯蒂文森抓住了制宪时期各政治派别围绕宪法展开交锋的重点：联邦和州的分权问题，或者说如何在形成有效的联邦统治的基础上保障各州主权。这是反联邦党人当时关注的首要问题。如果我们再联系《邦联条例》和当时争论不休的常备军问题，那么我们会发现斯蒂文森对第二修正案原意的探求似乎更有说服力。
众所周知，《邦联条例》创建的政府形式是失败的，它极端地运用了“州权理论”，造成邦联国会过于孱弱，根本无力完成国家的整合和统一。这就形成1787年宪法出台的社会背景。但《邦联条例》的失败并不意味着“州权理论”毫无价值，也不意味着反联邦党人彻底抛弃旧有立场。就军事和国防体制而言，《邦联条例》采行的是一种接近“双轨制”的体制。〔[45]〕这体现在《邦联条例》的第六条第四、五款，第七条，第八条，以及第九条第一、五款。〔[46]〕在这一体制下，联邦在军事和国防上的权力受到极大限制，常备军基本不被接受，民兵是州的防卫主体，国防也主要依赖于各州民兵，且各州实质上掌握着民兵的控制权。然而，1787年宪法则实质性地改变了这一体制。新宪法不仅规定了联邦有权创建常备军，而且还有权制定规则，组织、武装，并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分。〔[47]〕两相对比，我们发现新宪法恰恰“遗漏”了被反联邦党人视为生命的“民兵条款”，即如同《邦联条例》中规定的那样绝对隶属于州的“民兵”。这在反联邦党人看来，不啻是对州主权的剥夺。〔[48]〕虽然麦迪逊在制宪会议记录中并未具体透露某些代表最后拒绝在宪法草案文本上签字的原因，但通览这一记录，我们可以推测宪法对专属各州的民兵问题的“遗漏”可能是艾尔布里奇·格里、乔治·梅森等人拒绝签名，以及事后各州在宪法确认过程中激烈反对宪法的原因之一。
斯蒂文森显然是看到了这一点。因此，他说，问题就在于1787年宪法中对军事和国防体制权力的划分不能让反联邦党人和各州满意。〔[49]〕那么，毫无疑问，第二修正案作为宪法增补条款，它必然是对原来宪法中有关民兵问题的联邦和各州权力划分体制的完善，它回应的是建国和制宪时期联邦党人和反联邦党人的争论，它的问题域是民兵的宪法地位和对民兵的管辖权分配问题。至此，斯蒂文森找到了所谓的“真实问题”，圈定了第二修正案的“真正原意”的可能范围。第二修正案的主旨乃是为了确立民兵权力和州权。〔[50]〕那么，根据这种分析路径，我们可以进一步推测，制宪者在制定第二修正案时关注的重点根本就不是所谓的持枪问题，而是民兵问题，修正案的重点是“序言性条款”而非“实施性条款”，亦或者我们还可以更大胆地推测，在制宪者那里根本就没有所谓的“序言性条款”和“实施性条款”之分，那是一个单一完整的条款。
斯蒂文森最后的结论是哥伦比亚特区的枪支管制法律合乎宪法。但在我看来，他对最终结论的论证似乎略显跳跃。在整个论证过程中，他的核心观点是第二修正案并不关心所谓的公民持枪的问题，而是为了确立民兵权力和州权。〔[51]〕由此，第二修正案并不适用于Heller案所涉争议似乎才是更符合形式逻辑的结论。如此一来，就不能直接断言哥伦比亚特区的系争法律合宪，而毋宁应该说其合宪与否，第二修正案无法提供答案。但这种批评似乎又略显苛求。因为斯蒂文森这种以回溯历史现场寻求宪法原意的方式看似复古、学究，但其背后的真实驱动力或许仍然是当代的和现实的——不论是跳跃性地宣布系争法律合宪，还是说第二修正案不适用于本案，斯蒂文森对第二修正案的问题意识的历史还原无疑蕴含着宪法对枪支管制是无言的这一现实关怀。实际上，这也的确符合他作为最高法院自由派旗手的意识形态立场。
3．布雷耶大法官的异议：利益衡量
在对第二修正案实质内容和适用范围的解读上，布雷耶同意斯蒂文森的看法，并且也的确加入了斯蒂文森的异议。但是，布雷耶也同时提出了自己的异议意见。他在异议中指出，诸如减少暴力犯罪等合法的政府利益可以成为政府有权管制持有和使用枪支的一个替代性理由。〔[52]〕布雷耶认为，尽管第二修正案保护公民个人出于自卫等目的而拥有枪支的权利，但却不能因此而否定政府寻求良善政策的权力。他提出了一种以利益衡量为核心的宪法解释方法。具体而言，一边是持有和携带武器的宪法公民权利，另一边是公共安全的政府利益，而所谓的利益衡量实际不过是两害相权取其轻的现实主义策略。
对布雷耶来说，第二修正案的原意是什么，制定时普通民众对之如何理解，或者说制宪者为什么要制定它，这些都不重要，他也根本不打算探求这些问题，引导他进行思考的是另一种迥异于斯蒂文森的问题意识：是什么社会问题引起了这起诉讼？第二修正案能够为当代的哪些社会问题提供政策指引？进一步而言，最高法院是应该做历史和制宪者的传声筒，还是应该适时成为社会问题的解决和控制机制？很显然，在这些问题的解答上，布雷耶既是自由主义的，也是现实主义的。他敏锐而又清晰地看到问题的症结所在——美国的枪支暴力问题。第二修正案确实制定于两百多年前，或许它当时确实被视为抗衡联邦权力，维护州权的武器，但时移世异，现在它必需调整自身的准星。因此，在布雷耶看来，就算我们承认法院多数意见对第二修正案的“个人主义”解释，我们也需要对比第二修正案所保护的“个人权利”与其所造成的社会公共安全的利益之间的抵牾。〔[53]〕这也一个典型的传统自由主义的权利保障及其限制的问题。然而，从这种自由主义的典型性当中，我们或许也可以读出些许无奈：美国社会中已经有2亿多支枪，枪支暴力问题也日渐突出。面对如此既成的社会现实，任何理论上的讨论或许都是无力的。现在若采取过于严格的枪支管制措施，或许反倒会使得普通民众在面对枪支暴力时处于更加束手无策的境地，〔[54]〕基于此，理性的控枪派也大多反对极端的管制措施，但同样出于社会治安的缘故也要求合理的枪支管制。因此，只有深刻理解了这种社会现实的辩证法，我们才能理解为何布雷耶会说“第二修正案同样关心公共安全，在理论上对枪支管制的严格审查都会在实践中转向利益衡量”。〔[55]〕
（二）Miller案：一个先例？
在那个学者们认为最高法院的宪法实践“主要是解释自己的先例”的时代，Heller案却为法院提供了创造一个全新判例法的独一无二的机会。〔[56]〕大多数学者都认为，判决Heller案时，法院找不到任何有参考价值的先例。〔[57]〕例如，劳伦斯·索罗姆就称Heller案为一块少有的，“几乎空白”的法律画板。〔[58]〕在最高法院判决的成千上万例案件中，与第二修正案有关的仅仅只有6件，分别是United States v. Cruikshank（1876），Presser v. Illinois（1886），Miller v. Texas（1894），United States v. Miller（1939），District of Columbia v. Heller（2008），以及2010年的McDonald v. City of Chicago等。然而，就在这极少的判例中，真正能够算作第二修正案判例的不过只是后面三件，前面几件判例虽然事实起因多源自持枪权问题，但实际在本质上是第十四修正案问题。〔[59]〕United States v. Miller（以下简称Miller案）是最高法院历史上第一件真正涉及第二修正案的判例。然而，遗憾的是，最高法院在该案中完全没有解释第二修正案的适用范围，反而策略性地回避这一关键问题，使得其作为第二修正案先例的意义几乎荡然无存。
斯卡利亚和斯蒂文森都在各自的判词中讨论了Miller案，但却得出了不同，甚或相互矛盾的解读。由此可见，Miller案是一个令人迷惑的“先例”。1938年，Miller和Layton因为从俄克拉荷马州向阿肯色州贩卖短猎枪而被指控违反了1934年的《全国枪支法案》（NFA）。但位于阿肯色州的联邦地区法院认为与该案有关的部分NFA条文因违反宪法第二修正案而无效。有意思的是，布雷恩·弗莱认为主审法官雷根（Ragon）密谋与联邦政府勾结创造了一个《全国枪支法案》是否合宪的试验案件。雷根是一个新政的拥护者，曾于1923至1933年间代表阿肯色州第五选区担任国会议员。在此期间，他也大声疾呼联邦应强化枪支管制。事实上，他也的确不顾第二修正案的存在而对在全国范围内禁止手枪的措施明确表示支持。〔[60]〕弗莱的观点最后似乎得到了验证——1939年，联邦政府将案件上诉至最高法院。
然而，造成Miller案日后被拥抢派和控枪派争议不休的一个原因是，这是一起缺席审判，被告和辩护律师均未出庭，没有任何代表辩方利益的论点和诉讼文书被提交至法院。最高法院最后宣布：“Miller与Layton没有提出任何证据证明他们对枪支的持有和使用与保持一支民兵具有联系，《全国枪支法案》仍然是对他们有效的法律。”法院实际上并没有明确公民个人缺乏清晰的军事用途的武器持有是否合法，相反，法院只是说这种情况下仍然要受到《全国枪支法案》规定的有关运输、税收等方面的管制。〔[61]〕因为缺乏证据，法院最终只是撤销原判，发回重审，也没有作出有任何实质性意义的决定。〔[62]〕在从1939年至2008年的近70年的司法实践里，这个奇怪的判决（实际上是没有任何判决）却在事实上成为第二修正案的宪法基础。
斯卡利亚和斯蒂文森都在各自判词中宣称遵循了由Miller案创造的“先例”。在Miller案中，最高法院最终判决两人因运输违反合宪的1934年《全国枪支法案》的武器而有罪，并发回重审。斯卡利亚则分析认为，法院之所以坚持有罪判决，并不是因为两人非因军事目的而持有枪支，而是因为案件所涉枪支——短管霰弹猎枪——不受第二修正案的保护。〔[63]〕也就是说，尽管第二修正案保护公民持枪的权利，但是案件所涉的枪支类型，而不是两人均与民兵毫无关系的事实才是促使法院作出有罪判决的原因。
斯卡利亚继续引用Miller案的判词：“没有任何证据能够证明此时拥有或使用这种短管霰弹猎枪与维持一支管理良好的民兵或增进其效率有任何理性联系，因此，我们不能认为第二修正案保护持有和携带这样一种武器的权利。”更进一步，他继续引用道：“这类武器是否属于普通的民兵装备，或者它们是否有助于共同防御，并不在司法认知的范围内。”〔[64]〕通过这些论据，斯卡利亚认为，如果最高法院真的认为第二修正案只是保护一种与民兵服役有关的持枪权，那么法院就不会费舌讨论武器的性质，相反，则会直截了当地说两人都不是民兵。因此，斯卡利亚总结道：“Miller案不仅认同，而且积极主张第二修正案授予公民个人持有和携带武器的权利。”〔[65]〕
与此相对，斯蒂文森则认为是他的异议意见，而不是法院的多数意见才是对Miller案的恰当遵循。Miller案保护为了特定军事目的而持有和携带武器的权利，“但它也没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。”〔[66]〕有趣的是，斯蒂文森也同样求助于斯卡利亚所引用的Miller案判词，但他却给出了完全不同的解读：法院的有罪判决表明最高法院在该案中表达了对管制非出于军事用途而拥有枪支的支持。
这种乍看起来十分奇怪的现象实际并不奇怪，因为没有任何人能真正遵循所谓的“先例”——Miller案根本就没有创造一个有约束力的先例。有很多学者都指出了最高法院对Miller案的误用。例如，隆德就将最高法院对Miller案的引用描述成“一种令人尴尬且毫无实益的对程序事实的编造”，并认为在法律上毫无必要去虚构Miller案“与Heller案对宪法的解释是相一致的”。〔[67]〕他还指出，大法官们错误地特地引用Miller案或许是为了避免“司法能动主义”之嫌。〔[68]〕也就是说，斯卡利亚和斯蒂文森之所以都引用Miller案来合法化自己的论点，可能并不是因为他们都认为Miller案确实是一个有约束力的先例。〔[69]〕但求助于Miller案也没有让他们免于激烈的批评。历史学家索尔·康奈尔将斯卡利亚在Heller案中的推理描述为“一种最恶劣的司法能动主义”——司法决定的基础仅仅只是政策偏好，而非法律或者历史。〔[70]〕
学界对斯卡利亚和斯蒂文森的批评还算是客观公正的。在Miller案中，最高法院宣称：“没有任何证据能够证明此时拥有或使用这种短管霰弹猎枪与维持一支管理良好的民兵或增进其效率有任何理性联系，因此，我们不能认为第二修正案保护持有和携带这样一种武器的权利”，并由此总结道：“我们不能接受下级法院的判决，它必须被推翻。”〔[71]〕如果仔细辨析这段话的语言，我们会发现，即便不感觉逻辑混乱，也会觉得难以理解。斯蒂文森正确地指出了这段话似乎表明法院对第二修正案解释中的民兵用途倾向。然而，斯卡利亚也正确地指出了如果法院真如斯蒂文森那样理解修正案的话，就明显避轻就重，违反常理。
更重要的是，斯蒂文森在写下Miller案保护“为了特定军事目的而持有和携带武器的权利，但它也没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力”的判词时，他就明显犯下了错误。对Miller案的无偏见的解读似乎并不支持这种见解。在这一案件中，法院因为缺乏认知而选择不做任何判断，而只是撤销原判，发回重审。斯卡利亚对Miller案的解释也好不到哪里去。他宣称Miller案涉及到的问题不过是枪支的类型问题。也就是说，如果短管霰弹猎枪符合标准的军事用途，那么它就将受到第二修正案的保护。然而，正如隆德所指出的，他在Heller案的判决明确表示武器的军事用途并不是第二修正案提供保护的条件，那么，在这一判决面前，前述论调就显得尤为怪异，尽管他仍然宣称遵循了Miller案。〔[72]〕从文本来看，Miller案是一个适用范围异常狭窄的判例，它并没有正面解释第二修正案的含义和范围，判词用语也有歧义矛盾之处，仅仅只是针对自身案件事实的判决。难怪有人打趣道，对Miller案来说，唯一能够确定的就是它不能给任何一方提供明确的胜利，双方都能从中找到有利于己方的论据。
但当我们抛开具体文本语句的束缚，从另一种分析模式和问题意识的角度重新审视Miller案，或许会发现它的“先例”意义在另一个维度是成立的。在Miller案，最高法院认为持有和携带武器的权利必须与民兵有关系才是受第二修正案保护的，这是最高法院在历史上第一次将武器和民兵联系在一起进行解释。〔[73]〕那么，在启发的意义上，或许我们可以大胆而又合理地推测这就是最高法院将第二修正案分为所谓的“序言性条款”和“实施性条款”的源头。尤其是对斯蒂文森这样的自由派大法官来说，前文反复引用的那句判词〔[74]〕或许真就是难得的先例依据。再从Miller案的结果看，虽然最高法院并没有对第二修正案的含义一锤定音，但就这个具体争议而言，肯定了《全国枪支法案》的合宪性。从70年以后的今日视角来看，这一点是无比重要的。当时的美国早已远离那个州对联邦权力感到恐惧和担忧的建国时代，日益突出的是枪支暴力泛滥的社会治安问题。最高法院在结果上肯定《全国枪支法案》的合宪性实际上是对变迁了的社会问题的适切回应。就这一点来说，它和后来的Heller案具有相同的问题域，是法院试图利用第二修正案解决枪支暴力问题的第一次尝试。或许从这个意义上，我们可以说，尽管它没有为Heller案应当如何判决提供具体指引，但仍然是一个值得参考的“先例”。
四、文本、制宪者与宪法解释
（一）Heller案：文本分析与原意主义
由于缺乏含义清晰的先例，在判决Heller案时，法院不得不依赖于文本的和历史的解释方法。尽管斯卡利亚和斯蒂文森对Miller案的解读结果迥异，但他们在论证过程中都强烈依赖于对历史文献的分析，并且互相指责对方为了自己的偏好而歪曲历史。这种指责或许不过是源于围绕第二修正案的历史文献本身也存在冲突抵牾之处，但此种历史解释的方法依然是可取的。
一般来说，不同领域的学者都认可基于文本的原意主义解释原则。例如，没有人会认为宪法第四条第四款中的“内乱（domestic violence）”一词有婚内矛盾之义。〔[75]〕然而，当文本语焉不详时问题便产生了。因此，斯卡利亚和斯蒂文森便不约而同地为各自所持的文本语义追溯历史上的依据。
第二修正案的文本已经带来了诸多混乱。正如上文所述，第二修正案包括两个条款：序言性条款和实施性条款。斯蒂文森的异议和法院多数意见之间的主要分歧就在于对序言性条款的含义和目的的不同理解。两方都提出了各自对修正案文本和结构的分析，并且都声称具有历史依据。斯卡利亚认为序言性条款虽然宣布了宪法目的，但并没有对实施性条款的实质内容构成限制。但斯蒂文森则表示，序言性条款“设定了修正案的目的和适用对象，并且还告知了文本其它部分的含义”。〔[76]〕
另外，斯卡利亚和斯蒂文森都很详细地论述了修正案中某些特定语词的含义。诸如“民兵（militia）”、“携带（bear）”，以及“武器（arms）”等词语的含义几乎被争了个遍。因为这些语义上的争论会极大地影响到每个大法官最终的解释，因此，它们自有存在的价值。
1．文本结构分析
首先，我们来分析对第二修正案的各种解释的文本结构组成。除了第二修正案以外，宪法中只有一个条款也包括序言部分——第一条第八款第八项。这一项授权国会“为促进科学和有用技艺的进步，保障作者对作品、发明者对发明在有限时间内的排他权利”。那么，在所授专利和版权明显促进了科学和有用技艺的情况下，短语“为促进科学和有用技艺的进步”是否限制国会授予专利和版权的权力呢？亦或者它不过是宣布了一个立法目的而已？毫无疑问，促进这个新生共和国的科学和艺术的发展才是这个条款写入宪法的关键原因。为了对序言性条款的目的做一个解说性的对比，宪法学家罗伯特·利维和威廉·梅勒写道：
想象一下，如果第二修正案说，“保证一个州的自治，必须有一支受到良好教育的选民，不得干涉人民持有和阅读书籍的权利。”那么，毫无疑问，没有人会认为只有已经登记的投票人（也就是选民的成员）才会有阅读的权利。〔[77]〕
对于这类序言性条款，图什内特还列举了一个真实世界中的同时代州宪的例子——1784年的新罕布什尔州宪法。该宪法宣布：“为了保证州内的自由，出版自由是不可或缺的；它应该受到保障，不受侵犯。”对此，图什内特认为序言性部分“显然是一个说明，而非一种限制：你不得以说明报社的报道与保障州内自由毫无关系来为自己起诉报社诽谤进行辩解。”〔[78]〕
现在我们再回到联邦宪法自身的序言。在其影响巨大的《美国宪法评注》一书中，约瑟夫·斯托里写道：“在司法活动的平常进程中，这是一个公认的格言，即制定法的序言是开启制定者意图的一把钥匙，以及制定法条款所要救济的不幸和所要实现的目的的关键。”〔[79]〕这一原则来自“普通法最早期的一些权威作品”，但是老百姓也对之特别熟悉。但另一方面，“从未诉诸序言，来扩大全国政府或任何部门的权力。它从未授予那些本身即是固有的权力；它从未通过默示而等同于扩大了被明确授予的任何权力。它从未是任何默示权力的合法来源，如果不能从宪法中得出这种权力的话。它的真正职责是，解释宪法确实所授予的权力的性质、范围和运用，而不是在实质上创造它们。”〔[80]〕因此，当条文内容难以理解时，尤其是出现了多种不同解释时，序言或许能够给解释极有价值的指引。
另一位十分著名的法学家西奥多·塞奇维克（他的祖父西奥多·塞奇维克是《权利法案》的制定者之一）也在其著作中对宪法序言的作用作出了经典论述：
曾几何时，在英格兰和本国（指美国——作者注），制定法律时在条文前面加上前言、序言或者开场白用以表明立法的原因和动机是一种共同的实践；但实际上，序言这类事物并非制定法的必备要素，而且现在即便不是每次都省略掉这部分内容，至少也是经常如此。〔[81]〕
他接着指出，所谓序言的根本价值就在于表达立法者制定这部法律的目的。也就是说，如同斯托里一样，塞奇维克主张序言仅服务于对立法目的的解释。〔[82]〕那么，就第二修正案而言，既然保证州的自由是其目的，则对作为实施性条款的“人民持有和携带武器的权利”自然就应作与目的相协调的解释。
关于第二修正案的文本结构，还有一个问题会让人感到迷惑不解——保守派和自由派的判决意见完全相反，但为何会一致接受了“序言性条款”和“实施性条款”的文本结构划分？我在前文的分析表明，斯蒂文森考古出的宪法原意似乎更支持制宪者并无此种划分意图的观点。那为何斯蒂文森仍然“不假思索”地沿用了这种分析结构呢？这些问题虽让人迷惑，但却并非无从解答。我以为，古人无此意图乃是因为解决他们所认定的问题并不需要如此进行分析。然而，今人欲用第二修正案解决的问题已然发生了变化，不再是建国制宪时期的保障州权的问题了，而是当代的枪支暴力问题。即便是保守派大法官也并非不食人间烟火，斯卡利亚宣布“实施性条款”赋予了不受“序言性条款”限制的持有和携带武器的个人权利，实际也是积极回应枪支暴力的社会问题。否则就无法解释他何为如此强调公民持枪自卫的权利。〔[83]〕斯卡利亚把允许公民持枪并用以自卫看作是治理枪支暴力的一条路径，而这条路径不仅可以得到洛克式自由主义政治哲学的支持，甚至还得到了不少当代实证分析研究成果的巩固。〔[84]〕从反向视角来看，如果想要把第二修正案“个人权利化”，则必须突出作为修正案文本的“后款”，贬低甚至剔除可能更反映制宪原意的“前款”——所谓的序言性条款。因此我们才看到了斯卡利亚在论证过程中有意无意地避开联邦党人和反联邦党人在制宪问题上的争论，将第二修正案的渊源传统策略性地回溯到英国《权利法案》中的持枪权条款。〔[85]〕
而对于自由派大法官斯蒂文森而言，接受这种文本结构划分同样是有用的。我在前文已经指出，时代变了，斯蒂文森在对宪法原意作历史探求的过程中实际仍然是心怀现实关怀的。尽管他探求到了历史真意，但真意对应的历史问题已经消解了。对他来说，将第二修正案的前款称作“目的性条款”或许更切题，但这并不重要，关键是在面对大多数公民已然持有枪支的社会现实的情况下将第二修正案改头换面纳入当代自由主义的权利分析范式之中，唯有如此，才能为政府的枪支管制开放出合理空间。因此，接受这种文本结构划分模式，并以“序言性条款”约束“实施性条款”就是他为枪支暴力问题提出的治理策略。
2．文本语言分析
对于Heller案而言，第二修正案的文本结构并不是唯一的审查对象。斯卡利亚和斯蒂文森还都详细考察了条文中某些关键语词的含义。不可否认，在对修正案作为一个整体进行解释之前，弄清楚条文中关键语词的具体含义是十分必要的。大法官们以及学者们之所以几乎对每一个细微的语词的含义都展开争论，不是因为别的什么原因，不过是因为大家都了解这样一种后果，即语词的含义通常会决定法律解释的最终走向。在这一小节，我将以考察第二修正案中含义最具争议的三个语词——“人民的权利（right of the people）”、“持有和携带武器（keep and bear arms）”与“民兵（militia）”——为例来说明这一问题。
在Heller案的多数意见中，斯卡利亚认为，当宪法中出现“人民（the people）”一词时，它是作为所有人的惯用指称，而不是某些特定的人群。〔[86]〕当然，所有的历史文献也并非完全一致，这不仅不实际，在读者理解的角度看也是不可能的。这也就是说，在某些语境，“人民”指代的是某个特定人群，在另一些语境，则是指所有人。斯卡利亚的观点是，因为宪法其他条款中的“人民”一词都是在“所有人（all people）”的意义上运用的，那么为了保持对宪法价值的统一理解，第二修正案中的“人民”一词必然也应作此解释。
在处理“持有和携带武器”这一词组的含义时，斯卡利亚采取了查阅18世纪出版的词典这一极端的方法来确定词组中每一个单词的含义。他经查阅和分析后说道，“武器（arms）”一词在建国时代与今天有着相同的定义：“一个人出于自卫随身携带的，或者握在手里的，亦或者愤怒时用以投掷或打击对方的任何东西。”〔[87]〕对于“keep arms（持有武器）”这个词组，由于缺乏独有的惯用含义，其实就与“拥有武器（have weapons）”同义。〔[88]〕而“携带武器（bear arms）”则具有自己惯用的语义：出于特定的目的——对抗——而携带（武器）。通过引用Muscarello v. United States（1998），斯卡利亚指出金斯伯格在分析这一词组在联邦刑事法律中的含义时所持的观点是这样的：“毫无疑问，这个词组的最常见的含义就是它在第二修正案中的那个意思，它指的是，‘在一个人与另一个人发生冲突的时候，此人出于使用或者全副武装以备进攻和防卫之目的而将武器佩戴在身上，或藏在衣服内，亦或者装在口袋里。’”〔[89]〕通过查阅同时代的州宪文本，斯卡利亚最终发现有九部州宪包含诸如“为了自身和州的防卫而携带武器（bear arms in defense of themselves and the state）”的语词，这就进一步巩固了他自己论据，并促使他得出“携带武器”并不需要与民兵服役有任何关系的结论。
最后，斯卡利亚认为“民兵（militia）”一词在这里指的就是所有身体健康的人。例如在Miller案的判词里，民兵就是“由所有在行为能力上能够为共同防御采取协调一致行动的男性组成的”。〔[90]〕为此，他找到了建国时代的领袖托马斯·杰弗逊对“民兵”的定义：“换言之，州的民兵就是州内所有能够持枪的男人。”〔[91]〕为了给这个定义提供更进一步的支持，他还考证了联邦国会制定的第一部《民兵法案》——《1792年5月8日法案》——该法案规定：“各州内的每一个身体健康的白人男性自由民，只要是本州居民，年龄已满或者将满十八岁，且小于四十五岁（本法有例外规定者除外）均必须各自分别参加民兵。”〔[92]〕对于斯卡利亚来说，他引用的这些论据已经非常清楚地证明了“民兵”就是指所有人，而不是州所组织或挑选出来特定人群。
在文义上，斯蒂文森也对第二修正案做了分析。他认为多数意见错误地处理了“人民的权利（Right of the People）”这个词组。宪法中的“人民（the people）”一词实际上有多种不同的含义。他写道：
法院通览了制宪者在不同宪法条款中所使用的“人民（the people）”一词的含义。在第一修正案中，没有任何词语对言论自由、出版自由和宗教自由的主体进行界定；但同一条款中的和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利却被描述为“人民”的权利。这两种权利关注的是集体行动。和平集会的权利保护的是参与集会的每个人的权利，它的关注对象是集会团体的成员，而不是任何单个的个人。同样，尽管向政府请愿申冤的权利可以由个人行使，但它在性质上首先是集体性的。因为要想获得好的效果，参与请愿活动的人必须协调一致地行动。
类似地，理解第二修正案中的“人民”一词要返回去参考修正案序言性条款中所提及的主体。这些语词提醒我们个人有义务在民兵服役，这是一种修正案条款欲直接保障的，可能更加重要的集体行动。它们还提醒我们修正案的最终目的是为了保障各州对主权的分享。
如同第四修正案所使用的那样，“人民”一词界定了免受政府无理搜查和缉拿权利的主体。无疑，第四修正案规定的权利无需在任何集体的意义上行使。但是，这种观察并不能解决第二修正案中“人民”的含义。正如我们所看到的，这个词语在第一修正案的请愿条款和集会条款中分别意味着完全不同的东西。虽然对“人民”一词的抽象界定可以在第二修正案中涵盖与在第四修正案中同样的含义，但第二修正案的序言性条款表明这个词语在第一和第二修正案中的使用是一样的，都涉及到一种集体行动。相反，第四修正案规定的是一种反对政府干预的消极权利，而不是从事一种受保护行为的积极权利，因此，第四修正案涉及一种保障纯粹个人利益的权利。第二修正案中的“人民”一词也并没有将持有和携带武器的权利的主体扩展至为一支管理良好的民兵服役的语境范围之外。〔[93]〕
我之所以大段引述斯蒂文森的判词是想强调，即便运用类似于斯卡利亚的文本语义分析方法，斯蒂文森却得出了截然不同的结论。同样地，斯蒂文森还对“持有和携带武器（to keep and bear arms）”这个词组进行了语义分析。他认为，尽管法院的讨论将“持有和携带武器”作为两个“短语（phrases）”对待，但它实际上是一个单一的短语，描述的是一个单一的权利：出于军事目的并在军事活动中拥有和使用武器。对于他的文本语义分析，斯蒂文森最后总结道：“当文本中的每个单词都得到全面理解，那么对第二修正案含义最自然的解读必然是保障人民在为管理良好的民兵服役的范围内使用和拥有武器的权利。”〔[94]〕
（二）第二修正案与历史
正如充满歧义的Miller案导致了数十年不断的适用争议一样，有关第二修正案的众多既有历史文献也为学者对真相的探求制造了莫大的麻烦。就社会科学研究中利用历史文献可能产生的问题而言，西达·斯考切波认为，对于一个给定的研究项目，尤其当该项目规模很大时，从学者们建构出的第二手资料中寻求论据尽管并非完全无可指摘，也是一种恰当的方式。〔[95]〕但另一方面，恰如卢斯蒂克所指出的，研究者在从历史文献中寻求所需材料时必然存在一种选择偏见，因为历史学家所运用的有关人类行为的理论也是社会科学家所熟悉和常用的。如此一来，就很容易导致一种研究结论来源于选择性材料，且不过只是自身的一种函数关系的同义反复。〔[96]〕因此，伴随历史文献而生的问题就是它们天然就是非中立性的。由此出发，所有的二手资料都应当经过历史研究的辨析，历史文献间差异的解释也应当获得足够的重视。〔[97]〕
当然，我并不主张每当遇到有些许疑问的历史文献时都展开啰哩啰嗦的史学辨析。但是，我认为持有不同判决意见的每一方最好还是认真处理好历史认知上的对立，而不只是对自己的观点概述了事。忽视反对性的历史论据，即便没有其它危害，至少也会导致卢斯蒂克所反对的选择性偏见。
斯卡利亚和斯蒂文森对特定语词的语法分析和界定之间存在着极度的相互矛盾。这使得对他们所谈论的历史和历史分析方法进行深度解析在某种意义上就是必要的。然而，作为一篇以规范宪法学为指向的论文，这并非本文的目的所在（实际上，这也非本人学力所及）。因此，本文对这一问题的探究必然是简略的。
如果某人致力于研习有关第二修正案，或者更广泛地说，持枪权的历史文献，那么，从表面上来看，他很可能为任何可欲的解释找到正当化论据。例如，罗伯特·萨霍普认为，制宪者肯定希望第二修正案能够保护公民在各种情况下的持枪权。公民不仅可以出于自卫而持枪，为了州和国家的防卫而持枪，甚至还可以为了让统治者对人民的权利时刻保持敏感而持枪。〔[98]〕马尔科姆则考察了英国普通法上持枪权的历史，并总结道：“第二修正案使得美国宪法与其英国‘前辈’更相一致了。两国宪法有关持枪权规定的目的就在于保证公民自卫的手段，以及在有必要保持一支常备军期间，确保其不会对人民的自由构成威胁。”〔[99]〕纳尔逊·隆德也认为，“在建国时代，由于成建制的警察机制尚未建立，各殖民地又缺乏常备军建制，公民个人不仅是自身及其家庭的首要保卫者，当情况所需时，也是警察和士兵。因此，人们根本没有任何理由对这三种职能作出清晰的概念区分。”〔[100]〕因此，制宪者并没有对出于自卫而持有武器的权利和出于共同防卫而持有武器的权利作出区分。
另一方面，卡尔·博格斯却认为对第二修正案的个人权利化的解释是一种历史修正主义，并指责这些论者是“造反派”。〔[101]〕他认为，在1960年之前，并不存在对第二修正案的个人权利化的解读，此后出现的争论完全是“枪支游说团体（gun lobby）”制造出来的。〔[102]〕相比之下，索尔·康奈尔对这一问题的研究就显得学术化得多。通过对美国民兵历史的认真梳理和考察，他认为持有武器的权利既非一种个人权利，也非集体权利，而毋宁是一种“公民权利（civic right）”。换句话说，第二修正案阐述了一种持有和携带武器的公民责任（权利），以便公民能够参加民兵。〔[103]〕马克·图什内特则同意康奈尔的观点，并且主张一种与公民民兵组织有关联的个人权利才是对第二修正案的最佳解释。“我们每个人都有权持有和携带武器，以便我们能够参加民兵——也就是人民本身——从而免于专制政府。”〔[104]〕拉科夫则采取另一种不同的推理路径。他说，制宪者关于第二修正案的争论都集中在民兵问题上，相反却没有对第二修正案的范围和目的发生争议的事实本身就已经表明，以民兵为中心的解释才是制宪者的真实原意。〔[105]〕
以上关于第二修正案研究的简单回顾并不能完全反映美国法学界关于这一问题研究的全貌。但我试图表明的一点是，即便是竭力保持客观的学者在广泛研习历史文献之后也会得出完全不同的结论。对此，我们确无必要大惊小怪，斯卡利亚和斯蒂文森不就是这样的吗？因此，一个绝对稳妥的观点是，想仅仅依赖于回溯历史来探究第二修正案的含义是远远不够的。
鉴于历史文献的意义分歧，各州保护持枪权的条款或许能够为建国时代对第二修正案的理解提供有价值的参考语境。事实上，塞奇维克就认为，对于语义艰涩的文本进行解释的一个长期固有的原则就是，“有关同一主题的行为应当放在一起进行考察，以便获得真理性的认识。”〔[106]〕以下便列举1776至1820年间各州宪法中有关持枪权的条款：〔[107]〕
北卡罗来纳州（1776）：人民有权为了州的防卫而持有武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，不得保持常备军。民兵必须从属和受制于文官权力。〔[108]〕
宾夕法尼亚州（1776）：人民有权为了自卫和州的防卫而持有武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，不得保持常备军。民兵必须从属和受制于文官权力。〔[109]〕
佛蒙特州（1777）：人民有权为了自卫和州的防卫而持有武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，不得保持常备军。民兵必须从属和受制于文官权力。〔[110]〕
马塞诸塞州（1780）：人民有权为了共同防卫而持有和携带武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，未经立法机关同意，不得保持常备军。民兵必须永远服从和受制于文官政府。〔[111]〕
宾夕法尼亚州（1780）：鉴于自卫和州的防卫之目的，公民持有武器的权利不容置疑。〔[112]〕
田纳西州（1796）：本州自由民有权为了共同防卫而持有和携带武器。〔[113]〕
肯塔基州（1799）：鉴于自卫和州的防卫之目的，公民持有武器的权利不容置疑。〔[114]〕
俄亥俄州（1802）：人民有权为了自卫和州的防卫而持有武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，不得保持常备军。民兵必须从属和受制于文官权力。〔[115]〕
密西西比州（1817）：每一位公民都有权为了自卫和州的防卫而持有武器。〔[116]〕
康涅狄格州（1818）：每一位公民都有权为了自卫和州的防卫而持有武器。〔[117]〕
阿拉巴马州（1819）：每一位公民都有权为了自卫和州的防卫而持有武器。〔[118]〕
缅因州（1819）：每一位公民都有权为了共同防卫而持有和携带武器，这一权利不容置疑。〔[119]〕
密苏里州（1820）：人民有权为了共同利益举行和平集会，有权通过请愿、抗议向政府申冤。人民为了自卫和州的防卫而持有武器的权利不容置疑。〔[120]〕
在这个建国制宪的激情年代，有13部州宪法包含了持枪权条款。〔[121]〕在这13部州宪中，有11部毫不隐讳地宣布持枪权是一种个人权利，分别是：阿拉巴马、康涅狄格、肯塔基、密西西比、密苏里、缅因、俄亥俄、宾夕法尼亚（1776年和1790年）、田纳西，和佛蒙特。而马塞诸塞州和北卡罗来纳州宪法中的持枪权条款则并未明确其个人权利的性质。但在1921年，北卡州最高法院在State v. Kerner中宣布该条款保障的是一种个人权利。〔[122]〕另外，我们还应注意到马里兰、新泽西和纽约在同一时期制定的宪法则丝毫未涉及这一权利。
从以上列举的州宪条款来看，至少有一点可以肯定的是，当时的制宪者和批准这些宪法的各州人民普遍认为持有和携带武器的权利是一种明确赋予给公民个人的权利。条款文本也表明“州的防卫”与人民的利益密切相关，是人民十分关心的问题。然而，我们也再一次发现历史文献的不一致。至少马塞诸塞州宪法就没有明确宣布保护一种作为个人权利的持枪权，尽管它规定了持枪权条款，更不消说根本没有这种条款的马里兰、新泽西和纽约的宪法。即便没有带来其它后果，但这四个州却让有关持枪权的历史范围问题的争论无休止地持续了下去。
（三）制宪者与宪法解释规则
就理解草拟和批准宪法文本时的社会背景而言，研读历史文献对于文本解释是极有帮助的。无疑，第二修正案的社会背景正是美国革命和合众国早期，尤其是制定宪法和《权利法案》的那个时代。就是因为宪法和《权利法案》都是出自建国一代领袖人物之手的工艺品，因此，要彻底理解第二修正案，我们就必须十分熟悉那些制宪国父们建构和解释宪法的原则。
正如惠廷顿指出的，制宪者的“解释意图”并不具有拘束力。本文在这里的分析也不假定应当运用制宪者的解释方法来解释和理解宪法文本。更恰当地说，是因为斯卡利亚和斯蒂文森都用到了“原意主义”的方法，因此，探究一下制宪者的原意主义方法论或许会有意想不到的收获。事实上，绝大多数形式的原意主义方法都意味着在解释过程中对文本作者的回访。〔[123]〕也就是说，当宪法文本语焉不详时，历史文献则有助于“阐明特定条款的含义，并指示出其应内含的法制原则。”〔[124]〕
从宪法制定之前直到当下，美国法一直都深受英国法律传统的影响。罗伯特·克林顿认为，制宪者，甚至大多数人民也认为宪法应按照英国历经数个世纪发展而来的普通法法学中的“解释规则”进行解释。〔[125]〕一般来说，普通法中的法律解释规则主要包括三种。第一种是平义规则，是指制定法应当根据所用语词的平常含义进行解释，也就是说，语词应当按照最常用和最广为人知的含义以及它们一般和通常的用途予以解释。第二种是一致性规则，也叫“黄金规则”，是指当以制定法用语的平常含义解释法律会产生不连贯、荒谬或不便利的结果时，就应当抛弃这一含义，对其予以修正。第三种是弊端规则，其内涵是制定法是为了弥补普通法的弊端和缺陷，因此，法官解释制定法时应了解该法制定前的普通法是什么，了解普通法未曾克服的弊端是什么，如此便知制定法的目的和意图，法律解释也会有的放矢。〔[126]〕
为了更加清晰地观察制宪者是如何运用这些解释规则解释宪法条款的，我们必须先对布莱克斯通、格劳秀斯和普芬道夫的相关学说做一点回顾。这三位法学家的理论在美国建国时期得到广泛的阅读，他们所主张的哲学和解释的方法曾深刻地影响了美国制宪时期的法律思维。克林顿概括了布莱克斯通的法律解释方法论，主要包括以下五个方面的内容：第一，法律语词应当依据“最常用和最广为人知的含义进行理解”；第二，法律语词应当结合其在句子、段落，以及章节内的语境下进行理解；第三，专业术语应当按照特定学科或主题所规定的含义进行理解；第四，如果按照语词的平常含义理解并不能获得普通人认为合理和可以接受的结果，亦或者结果十分荒谬，则可以脱离平常含义进行解释；第五，解释者不应不顾法律的理性和精神，对立法者立法的动机和原因要给予合理关切。〔[127]〕
类似地，格劳秀斯也将法律解释视为“借助于可能的迹象而对法律意图的推理”。他认为，“这种可能的迹象有两种，即语词和含义，有时它们是分离的，而有时却又是一体的。语词应当根据当下使用语境中的自然含义，而不是词源学意义上的语法含义来理解。”当语词含义模糊时，解释者则应借助“主题、后果和上下文关系这些因素来推测其含义”。〔[128]〕
另一位颇受建国一代推崇和喜爱的法学家是普芬道夫。在其著名的《论人和公民的自然法义务》一书中，他曾用专章论述了解释问题。他写道：
对于常用的语词而言，解释的规则是，语词一般应根据其固有和广为人知的含义进行解释，与其说这种含义来自于严格的规范、语法上的类推或词源上的相似，不如说是来自对这些语词的通常用法。“就语言的含义而言，通常用法就是法律，就是标准，就是王道。”〔[129]〕
为此，他继续写道，“如果语词或者表达歧义模糊，亦或者一项论述中存在相互矛盾之处，我们就需要用推测的方式来确定它的准确含义，只要这种这种解释能够消除歧义和矛盾，使对语词或文本的理解变得和谐统一。”〔[130]〕进一步而言，“效果与后果规则则意味着，如果依照语词的简单、字面含义进行解释没有任何效果，或产生了很荒谬的结果，那么解释者就应当在避免无意义和荒谬结果的限度内偏离这种被广泛接受的含义。”〔[131]〕最后，他还说道：“在探求文本，尤其是法律的真正含义时，考察制定法律的原因，或者促使立法者进行该项立法的动机和考虑，都是极有价值的方法，尤其是当有证据表明上述因素是立法的唯一理由时更是如此。”〔[132]〕
可以看出，在法律解释的方法论问题上，布莱克斯通、格劳秀斯和普芬道夫之间存在很大的共识。在对制宪者法律思想的塑造上，这三位法学家也有举足轻重的影响力。毫无疑问，他们所主张的这些后来广为接受的解释方法不仅制宪者在使用，推而广之，那些受制宪者之“托”从事宪法解释的法官也在用。作为宪法之父，詹姆斯·麦迪逊就思考过宪法解释问题，他在其1830年写给赫伯特的信中写道：
因为存在法律解释的规则，则必然也存在类似的宪法解释规则。在这些明确、合理的指导原则当中，适合美国宪法解释实践的有：1.制定宪法用以克服的弊端和缺陷；2.制宪时代普遍流行的有关宪法的评注；3.早期慎重和持续的宪法实践要优于在未及全面考虑，仅服从于个人或政党权势变迁的解释。〔[133]〕
与此同时，另一建国领袖托马斯·杰弗逊也说道：“就（宪法）解释问题而言，我们必须先回到制宪的那个年代，追溯在制宪辩论中最终确定的宪法精义，而不仅仅只试图从文本中挖掘可能蕴含的含义，或是试图发明一个与原意相悖的含义。”〔[134]〕
在理论上，西奥多·塞奇维克通过研析布莱克斯通、科克等人的学说，为上述国父们的观点作了最好的背书。他指出，对歧义文本进行解释的目标乃是认识立法者制定法律的意图和他们试图寻求的改善措施。〔[135]〕
但如果放宽历史的视界，我们似乎会发现布莱克斯通这些法学家和麦迪逊、杰弗逊这些作为制宪者的政治家之间的某种“差异”：法学家更多地强调了文本和语义意义上的原意，只有在文本语焉不详时，才求助于立法者的意图，而政治家似乎更强调制宪者的原意。但实际上这种“差异”只存在于处于当代的我们的头脑中，因为在制宪者看来，他们不可能选择不能正确表达他们制宪意图的语言表述，对文本语义的正确解释就是在识别他们的意图，反过来说，也只有制宪者的意图才是文本用语所要表达的正常含义。我们之所以产生这种“差异”的认识，是因为我们和制宪者、宪法文本存在广阔的时空距离，这种时空距离使得我们更容易接受现代哲学阐释学关于文本、作者和读者关系的理论解读，〔[136]〕也就是说，对我们而言，制宪者已经死了，宪法文本的读者也换成了两百多年后的我们。相较于那些和宪法同时代的制宪者和人民，我们更容易从文本中读出不同于他们，而只属于我们的宪法原意。只有存在这种广阔的时空距离，我们才会有意识地认识到“宪法原意”和“制宪者原意”可能是两个有差异的概念。〔[137]〕如此，我们便可理解为什么尽管鲍威尔承认在建国时代的宪法论述中存在“原意”和“制宪者意图”的不同诉求，但却并不认为它代表一种原旨主义原意的早期版本。相反，他认为“宪法应该像其它任何法律文本那样根据其语言表述得到解释才是那些费城制宪代表们关于宪法解释的期望。”〔[138]〕如此，我们又回到了制宪者如何对待宪法文本语义的问题。费城会议上，制宪代表们不仅就一些宪法条款中的特定用语展开了大量讨论，〔[139]〕而且并不希望未来的宪法解释者求助于任何超越文本的意图。〔[140]〕就对待文本的方法而言，制宪者共享着传统普通法的解释理论，即由他们所草拟的这份宪法文本应当根据语词固有的含义或通过传统的个案分析的司法程序进行解释。〔[141]〕
制宪者主张回到传统普通法的解释理论的观点还可以从另一个视角进行说明。一般来说，美国人都认为《邦联条例》是各主权州之间的一份契约，〔[142]〕这在联邦党人看来就是其最重大的缺陷之一，而联邦宪法的一大优势就在于否定了这种美国政体的州契约模式。〔[143]〕联邦党人将各州人民批准制宪会议提出的宪法草案的过程类比为立法机关通过某个委员会提出的立法草案的过程。没有人民的同意，这份宪法草案不过就是一份建议，就是没有任何的权威一纸空文。〔[144]〕根据这一类比，许多联邦党人坚决主张宪法应当根据普通法理论中用以解释制定法的基本原理来进行解释。〔[145]〕
然而，这种对盎格鲁－撒克逊普通法传统的回归却面对着难以自洽的内在矛盾。联邦宪法建立的是一种宪制政体，而不是议会政体。在英国的议会政体下，宪法是不成文的，立法机关的任何立法都具有同样的效力。议会的立法与诸如《大宪章》、《权利法案》这样的古典文献分享着同样的尊荣，议会本身才是最高权威所在，可以根据自身意愿修改任何法律。与此不同，《联邦宪法》确立的则是一种宪政体制，即作为一类法律规则集合的宪法本身，而不是任何机关，才具有最高性。〔[146]〕如此，从逻辑上建立某种形式的宪法审查就成必需，尽管不必然是司法审查。既有宪法审查存在，解释宪法则诚属必需。这似乎又回到之前论及的宪法解释问题，有循环论证之嫌。实则不然，制宪者意图的重要性就隐藏在这一独特的宪政体制背后，而同时强调严格尊重文本的“平义规则”也有自身的逻辑必然性。严格尊重文义意味着政府只被许可做宪法文本明确允许做的事，平义规则是有限政府原则的逻辑性结果。但是，这只是一种理论逻辑上的推演。正如同有限政府并不必然是有效政府，平义规则也并不必然就是限权的规则。用当今的眼光来看，这种解释规则往往会导向机械化的宪法解释实践。20世纪30年代的最高法院就是这种实践的化身，当时的欧文·罗伯茨大法官对此作了最好的注脚：
我们不应误解了在这一案件中法院能起的作用。很多时候，人们会认为法院有权力控制或否决人民代表的行为，这显然是一种误解。宪法是由人民制定和颁布的联邦最高法律。所有立法都必须符合宪法的原则。当一项国会立法因为被怀疑违反宪法而在法院受到挑战时，司法部门仅仅只有一项职责，那就是找到这项立法所涉及的宪法条款并对其是否符合宪法作出裁判。法院的所有工作，以至说所能做的所有工作不过就是宣布它对这一问题的最终判断。法院仅有的权力不过是进行判断的权力。对于立法机关的政策选择，法院既不能表示赞同，也不能表达异议，其既微妙又困难的任务就是确定并宣布立法到底是忠于了还是违反了宪法，一旦作出判断，其工作也就终结了。〔[147]〕
理论上似乎会更多限制代议制政府权力的平义规则反而在实践中放任政府的政策选择，但是它在另一重意义上却限制了释宪者——法院——的恣意：宪法没有预设人民都是聪明且永不犯错的。因此，尊重代议制政府的英宪精义在美国宪法的框架中被用另一种话语表达了出来。平义规则固然有助于明确立法界限，但也更容易使释宪者受到监督。然而，在一种迥异于议会政体的宪制政体中，平义规则的缺陷也是明显的——想一想隔离但平等的系列判例——究其原因，它无法和一种二元式法律层级观——宪法是高级法——产生合理的逻辑勾连。在我看来，这就是两百多年来制宪者意图被释宪者不断提及的根本原因。宪法为什么具有约束普通立法的最高性？因为它是由制宪者制定的。制宪者与立法者，或者说人民与代议士是根本不同的，后者是由前者创制的。作为一种宪法解释方法，制宪者意图的吸引力就建立在这样一种前提之上，即制宪是一个政治体生命历程中真正的开创性事件，是一个通过采纳最有可能对所有人都公正的规则——因为他们出于事先对各自利益最终会受到政治过程的何种对待的精确理解而达成的同意——而树立正义秩序的独一无二的机会。〔[148]〕对于某个具体的宪法案件来说，制宪者意图的解释方法并不见得会比其他方法更有效地找到条文含义，〔[149]〕而是说这种内置于宪制政体结构的分析和论证框架本身就具有强化合法性的功能。原本属意宪法文本作为解释原点的制宪者无论如何也想不到他们反倒成了释宪者的政治王牌，然而有趣的是这却正是他们自己所创立的宪制政体的自然结果。
五、重新解释第二修正案：一个尝试
（一）制宪者的第二修正案
上节讨论了宪法解释的规则，继之而来的问题则是应该如何解释第二修正案呢？正如前文所展示，由于句法和所用语词的原因，对第二修正案进行纯文本分析并不完全可取。一般来说，文本分析的下一步就是语篇分析——一种更加注重上下文脉络关系的体系化的分析方法。那么，我们就应该将系争条款放入更宏大的文本背景——《权利法案》和联邦宪法——中进行分析。在《权利法案》中，第一、二、四和九修正案都明确宣布保障“人民（the people）”的权利。据我所知，没有任何人会认为言论自由是保留给州而不是保留给个人的权利。同样，第四修正案也从未被解释为保障各州免受不合理的搜查或扣押。事实上，宪法从未谈到所谓的州的权利，提及的不过是州的权力。因此，将第二修正案解释为一种以州为主体的权利会破坏其与宪法和《权利法案》其他条款之间的和谐关系。〔[150]〕
事实上，在《权利法案》颁布之前，“权利（right）”一词在宪法中仅仅出现过一次——宪法第一条第八款“保障作者对作品、发明者对发明在有限时间内的排他权利”。很显然，这是一种个人权利，不是集体的、州的或政治体的权利。《权利法案》则有六处使用到“权利”一词：第一修正案保障“人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利”；第二修正案提到“人民持有和携带武器的权利”；第四修正案宣布“人民的人身、住宅、文件、财产权利受到保护，不得侵犯，不得无理搜查或缉拿”；第六修正案则保障刑事被告“由中立的陪审团尽快举行公开审讯的权利”；类似地，第七修正案保障了所有美国人“在普通法诉讼中由陪审团审讯的权利”和免受双重审理的权利；最后也是最清晰的是第九修正案，它宣布“宪法列举的若干明确权利，不得被解释为否认或蔑视人民所保留的其他权利”。可以很清楚地看出，宪法和《权利法案》中的每一处“权利”用语都是指人民的权利，也就是每一个个人的权利。
1．制宪者的声音
显然，运用这种由单个条款逐步扩及整部法典的文本分析方法最终得出了持有和携带武器的权利是一种个人权利的结论，但这仍并没有排除所有有关第二修正案含义的“合理怀疑”。我们还必须进一步分析并解释文本中含义模糊之处。制宪者的解释规则表明斯卡利亚和斯蒂文森向制宪史寻求答案的方向是对的，然而它并不是让我们去回顾语词运用的历史，而毋宁是第二修正案试图解决什么社会或政治弊病。回顾历史之后，如果仍然存在“合理怀疑”，我们就将转向考察“当时流行的评论”，也就是制宪者自己有关第二修正案、自由、暴政以及武器等议题的论述。
我们以对制宪者试图以第二修正案解决什么弊病的探求开始历史分析之旅。为了搞清楚这个问题，我们必须回顾制宪者与同时代人们的言论。例如，正像当时著名的反联邦党人坦奇·考克斯〔[151]〕在《联邦宪法修正案第一部分评注》中所认为的，“不对人民负责的统治者可能企图实行暴政，偶尔为了保卫祖国而组织起来的军队也可能滥用权力伤害同胞，因此，本条款确认人民持有和携带他们自己的武器的权利。”〔[152]〕同样地，当时著名的辞典编纂家和政论家诺亚·韦伯斯特也评述道：
正如欧洲的每个王国发生的那样，在一支常备军能够统治之前，人民必须解除武装。但在美国，最高权力不可能通过武力执行不公正的法律，因为所有人民都是有武装的，并由此形成一支不屈从于基于任何借口组建起来的常备军。〔[153]〕
的确，第一届国会围绕是否有必要在建立全国性军队问题上给予各州和人民一个适当的承诺展开了很多辩论。如果我们考察第二修正修正案的起草历程，就会发现很多有趣的细节。第一，在最初的几个草案中，“不得干涉人民持有和携带武器的权利”是这个修正案中的第一个条款，也就是说，不存在所谓的序言性条款，而且所有有关民兵的条款都紧随其后。〔[154]〕第二，在一些早期的草案中，民兵被清晰地定义为“由全体人民组成”。〔[155]〕这一用语毫无疑问意味着修正案所期待的民兵范围是所有公民。第三，许多在国会两院传阅的修正案草案都包含以下内容：“鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，未经国会两院三分之二议员同意，不得保留常备军。”〔[156]〕由此可见，第一届国会仍然深感常备军的威胁。各方代表间的争论也进一步证明了确保自由免受常备军的威胁正是起草第二修正案最重要的原因。〔[157]〕
这种观点也得到了建国和制宪时期许多著名人物的响应。例如，理查德·亨利·李〔[158]〕认为，“为了保存自由，让全体人民——尤其是年轻人——保持武装，并学习如何使用武器是十分关键的。”〔[159]〕帕特里克·亨利〔[160]〕也表达了对此种观点的支持，他告诫弗吉尼亚民众：“每一个人都武装起来才是我们的目标……每个人都可以佩枪……难道我们真的已经退化到被如此贬低和羞辱的地步以至于都不能相信自己有武装自卫的能力？”〔[161]〕因此，第二修正案的适用对象就是“每一个持有武器的人”，其目的就是在政府权力和人民的自由之间设置永久的防火墙。
著名的乔治·梅森也在弗吉尼亚宪法批准大会上说道，“独立战争时期，狡猾的宾夕法尼亚统治者就向英国议会建议，解除人民的武装是最好和最有效地奴役他们的方法。”〔[162]〕在费城学院所做的法学讲座中，詹姆斯·威尔逊指出：
自卫——它被恰当地称为首要的自然法——既非任何人定法，也不能被任何国内法所废除。这项原则不仅仅局限于人身，也延伸至人的自由和财产；不仅仅局限于人自身，也延伸至所有与之有某种特定关系的人——他的妻子、父母、子女，以至仆人，不但如此，甚至延伸至任何一个身处危境的人的人身，和任何一个自由受到不义和强制侵害的人的自由。〔[163]〕
事实上，我还可以引述更多制宪者的言论来证明他们的确认为持有武器这种先在的个人权利的目的就是为了保障自由免受政府干涉。这无异于是说，武装的民众就是这个国家中保卫自由最可靠的力量。亦或者正如《独立宣言》签署人，后来成为著名法官的圣乔治·塔克在论及第二修正案所指出的那样，“人们视她为自由的保护神……自卫的权利是首要的自然法：在绝大多数国家，试图将这一权利界定在尽可能窄的范围内都是统治者的工作。”〔[164]〕制宪者正是试图利用第二修正案保护人民免受政府——或者至少说暴政——的侵害。
2．宪法语境中的“民兵”
另一个需要研究的问题是有组织的民兵真的能够防止暴政吗？也就是说，有组织的民兵能够成为针对制宪者所认为的暴政的最终防卫手段吗？言简意赅的回答应该是“不能”。正如我之前指出的，指导制宪者起草宪法的一个核心原则就是一致性原则。例如，西奥多·塞奇维克引述科克勋爵的话论述道，“不论对法律的质疑从何而生，即便这种质疑似乎只是针对特定的条款，整个制定法都会被整体地受到审查以确定是否能实现立法目的。”〔[165]〕这就是说，制定法的条款应当以符合制定法律的广阔语境的方式予以解释。从宪法角度讲，这意味着宪法的任何条款、章节和修正案都必须以与其他条款、章节和修正案相协调，相一致的方式进行解释。
因此，就“民兵”的解释问题而言，还必须考察“民兵”一词在宪法其他条款中的使用。除了第二修正案，“民兵”一词在宪法文本中还出现了四次，其中有三次出现于第一条第八款第十五，十六项，另外一次出现于第二条第二款第一项。第一条第八款十五，十六项规定：
联邦议会有权制定规则，征召民兵，执行联邦法律，镇压叛乱，击退入侵。
联邦议会有权制定规则，组织、武装并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分，把任命军官和按联邦议会制定的纪律训练民兵的权力保留给各邦。
显然，如果联邦国会有权力征召、组织、武装并以纪律约束州民兵，那么民兵就不可能成为“自由的守护神”。事实上，联邦国会显然拥有解除民兵武装，甚至解散民兵的宪法权力。〔[166]〕因此，那种将“民兵”解释为“组织良好的州的民兵”，并视之为不受干涉的持有和携带武器的权利的主体的第二修正案解读方式将直接抵触宪法第一条明确赋予联邦国会的两项权力。
进一步来看，宪法第二条第二款第一项规定：“总统为联邦陆军、海军、应召正为联邦服役的各邦民兵的总司令……”因此，联邦国会有权征召各州民兵为联邦服役，而在这种情况下，这些民兵必须接受总统的指挥。可以想见，这种民兵如可能成为抵御联邦专制和暴政的力量？
当我们在宪法的整体语境下来考虑“民兵”一词的解释时，就发现那种认为第二修正案的序言性条款将持有和携带武器的权利限制在了州民兵的范围内的解释显然是不足取的。宪法赋予联邦国会和总统的权力足以让联邦拥有削弱，乃至摧毁州民兵的能力——国会不仅能征召各州民兵应付某些紧急状态，总统还能够命令民兵交出州给他们装备的武器，甚至国会可以直截了当地拒绝拨款武装征召来的民兵。总而言之，将持有和携带武器的权利民兵化会使其受制于国会和总统的意志，并不能使其很好地为起草时为第二修正案所设定的“保障一个邦的自由”的目的服务。
（二）Heller案、暴政与起义
被制宪者视为关键的反抗暴政的权利——如果你愿意，也可称之为第二修正案的起义色彩——并没有迷失在法院和批评者的声音中。例如，卡尔·博格斯认为，Heller案支持并促进了对持枪权的一种起义论的论证逻辑。〔[167]〕他说，Heller案是起义论的体现，因为它“让人民持有武器，也即一种和统治自己的政府进行战争的潜在权利合法化了”。〔[168]〕然而，另一方面，大卫·威廉姆斯则认为，第二修正案“有意保障一种为反抗暴政而持有和携带武器的权利”，但Heller案却“洗掉了修正案的这一革命色彩”。〔[169]〕
也就是说，就Heller案与反抗暴政权利的关系问题而言，两派学者的观点不仅不同，甚至完全相互冲突和排斥。那么，他们是如何从同一个判例中发掘出不同观点的呢？博格斯认为，斯卡利亚在判决中两次提到了起义论，但都缺乏权威性论证。第一次“在没有引述任何论据的情况下，斯卡利亚就直接断言：‘第三，当一个国家的所有正常人都被组织起来接受军事训练时，他们就能很好地防止暴政。’”第二次，斯卡利亚说道，“如果组织良好的民兵是第二修正案的唯一制度性受益人，那么就无法保证民兵会作为一种防止暴政的力量存在。”〔[170]〕威廉姆斯将Heller案的法院判决作为一个整体加以考察，并以此支持他的论断。他认为，法院通过先承认了人民有武装自己准备起义的权利，再继而以将这一权利范围界定在传统的合法目的范围内的方式实际上消除了修正案的“革命色彩”。〔[171]〕
博格斯提醒读者，许多建国领袖——包括乔治·华盛顿、詹姆斯·麦迪逊、塞谬尔·亚当斯、约翰·杰伊、约翰·马歇尔，以及本杰明·富兰克林——都表达过对马塞诸塞州镇压谢司起义的支持。〔[172]〕除此之外，他还提供了一个依据宪法建立联邦政府之后的事例。他指出，为应对所谓的1794年的“威士忌叛乱”，华盛顿亲自带领1200名士兵镇压那些偏远地区自己武装起来反抗联邦威士忌税的农民。〔[173]〕显然，博格斯是想让我们相信建国一代并没有接受所谓的抵抗权。〔[174]〕
威廉姆斯认为，法院对第二修正案的关注重点从反抗暴政转向自卫“标志着关于建国领袖世界观的一次深刻转变”。〔[175]〕通过Heller案，有关第二修正案的争论从对武器的拥有转向了对武器的使用。在这一点上，或许威廉姆斯是对的。如果果真如此，Heller案就创造了一种非常狭义和有限制的权利——出于传统的合法目的使用武器的权利。也就是说，武器的使用仅限于立法机关允许的目的。回想一下图什内特列举的那个1784年新罕布什尔州宪法的例子：如果立法机关可以界定哪些类别的新闻报社可以“合法”报道，那第一修正案保护的出版自由还有多少意义？
就Heller案来看，博格斯和威廉姆斯的观点分别代表了两种正相反的解读。他们的观点正是对标准的“左派”和“右派”立场的重述。也就是说，博格斯的观点——第二修正案绝对不是对某种个人权利的保障——就可以被看作是一个左派的标准观点。另一方面，威廉姆斯的观点——如果第二修正案不包括一种反抗政府的持枪权，它就是完全无用的——则是相当典型的右派立场。然而，在我看来，这些观点都在一定程度上误入了歧途。我不打算选择一种折衷主义，但仍然认为存在另一种理性的左派和右派都应予以关注的替代性观点。此外，这种替代性观点将比目前任何极端性观点更好地与宪法框架保持和谐共处的关系。在某种意义上，我认为两方面的观点都正确，也都不正确。第二修正案确实保障为反抗暴政的目的而持有武器，但断然没有也绝不可能保障一种针对合法主权的起义权。
在制度功能上，宪政既要最大化公民的个人自由，又必须同时确保一个自由、繁荣能够持续增长的稳定社会。正如联邦宪法序言所宣示的，宪法的目的是十分多元化的。同时，前文讨论过的诸多权威人物——布莱克斯通、格劳秀斯、普芬道夫，以及麦迪逊和塞奇维克等——也都主张对某一文本的解释应当在上下文关系和更广阔的文本语境中进行，任何一个单独的句子或条款都不应从整体文本中拎出孤立地予以解释。
在宪法解释中，这就意味着绝不能无视待解释的章节、条款在宪法框架中所处的位置及其与其他部分的关系，也意味着对任何修正案的解释都不能与宪法其他部分相矛盾（当然，作为修正案修正对象的原条款除外）。对第二修正案的解释也概莫能外。回顾一下斯托里大法官对序言目的的解释——它阐明了整部制定法的目的——我们便知虽然第二修正案的“序言性条款”明确指出修正案的目的在于保障州的自由，但第二修正案必须与《权利法案》，乃至整个宪法框架融为一体至少也同样值得我们关注。
第二修正案的内容、范围和目的必须与宪法的根本宗旨保持一致。这些根本宗旨——它们就写在宪法序言里——就包括“保障内部安宁（insure domestic tranquility）”和“建立共同防御（provide for the common defence）”。如果说保障内部安宁是宪法的一个核心目的——不论制宪时还是现如今——那么，宪法的任何一部分——包括第二修正案——都没有理由违反它。如此，持有和携带武器的自由权利必然只能在和平、正义、安宁的宪法框架中存在。对政府权威的肆意反抗或叛乱绝无可能受到第二修正案的保护，对这些行为的合法化就是在为宪法自身掘墓。
制宪者认为，任何一个政府都必然有自己的立政之基，要么是法律，要么是强力，而法律才是共和制政府的正当基础。但与此同时，他们也认为，当法律“因为个人的不服从、骚乱，乃至暴乱而无法实施时”，强力就成为恢复社会秩序的必然选择。〔[176]〕18世纪末的谢司叛乱就是一个很好的例子。这次叛乱是马塞诸塞州的一些生活潦倒的农民债务人发动的一次武装暴动，旨在要求免除债务。他们先是向州政府请愿给予税赋和债务减免，遭到拒绝后便强行关闭了当地法院以防止执行有关税赋和债务的法律，最后还武装攻打波士顿。亨利·诺克斯——一位受雇于联邦政府负责调查这次叛乱的官员——在报告中写道，叛乱分子“决心彻底消灭所有的公共和私人债务……可怕的是，这些邪恶而又野心勃勃的人威胁要彻底推翻的不仅仅只是各州宪法的形式，还有宪法的根本原则。”〔[177]〕诺克斯所指的宪法虽然是州宪，但这一基本看法也仍然适用于联邦宪法。这些宪法最根本的目的就是要建立一个稳定且有效的政府形式，对于叛乱的认可显然与此目的截然对立。
同样地，发生在宾夕法尼亚西部的威士忌叛乱（1792－1794）最终也遭到了强力镇压。理查德·科恩认为，当时的华盛顿政府并没有将这一叛乱简单地看作是针对联邦税务官员和政策的暴力行动，而是视这些叛乱分子为“对政府持彻底反对立场”的共和党人，〔[178]〕视他们为反政府的阴谋家。因此，汉密尔顿早在1792年就建议华盛顿总统“运用法律的强制力对付暴乱的犯罪分子”。〔[179]〕然而，直到1794年7月暴乱达到了异常狂热的程度，政府才不得不诉诸于武力。1794年8月，两位联邦政府官员报告说他们参加了叛乱者的一次会议，会上只有一小撮人主张与政府开战，更多人则表示将不惜任何代价抗税。〔[180]〕这份报告促使华盛顿开始从弗吉尼亚、新泽西、马里兰和宾夕法尼亚各州民兵中调集军队。同年10月，华盛顿亲自率军挺进宾夕法尼亚。然而，叛乱分子在联邦军队到达前就解散了，实际战斗并未发生。
这两个例子都与制宪时的直接历史背景有关。在这两个例子中，对联邦政府极端不满的叛乱分子都对联邦发起了武装叛乱，但所有的叛乱者都遭到了政府的强力镇压。事实上，包括亨利·诺克斯、汉密尔顿、麦迪逊、华盛顿、亚当斯，以及亨利·李等建国时期的领袖都支持对叛乱者的武力镇压。然而，联邦政府却从未挑战过叛乱者拥有武器的权利。在应对威士忌叛乱的过程中，华盛顿政府从未声称叛乱者无权拥有武器，只不过宣称他们的行为破坏了社会秩序，是非法的。事实上，不论是谢司叛乱，还是后来的威士忌叛乱，参与者甚至在遭联邦武力镇压后都没有被解除武装。
联邦宪法序言已然宣布，对和平与内部安宁的追求是建立政府的当然目的。以上两个例子也十分清晰地表明，即便制宪者也认为对武装叛乱进行强力镇压是绝对必要的。因此，从第二修正案所规定的持有和携带武器的权利中没有也不可能推导出一种武装反抗合法政府的“权利”。
（三）正确解读Heller案
分析到这里，总结我的观点，我认为第二修正案的文本结构就是模糊和混乱之源，造成了围绕条文含义解释的实质争议。然而，文本和语义分析则表明一种无涉民兵兵役的个人权利才是对第二修正案的最佳解释。这种解释不仅与制定第二修正案时的历史语境相符，同样重要的是，它也契合于整体的宪法文本。进一步而言，正与人们对最高法院Miller案的普遍认识相反，Heller案并没有推翻Miller案，甚至可以说它没有推翻任何一个有关的先例。
我以为，对第二修正案惟一客观的解读就是它毫无疑问保护一种持有和使用武器的个人权利，而且这一权利与为州服民兵兵役没有任何关系。建国国父们也毫无疑问地坚信个人被赋予了出于保卫他们自身，保卫他们的自由和财产而拥有武器的自然权利。虽然修正案的“序言性条款”给解释修正案的含义造成了一些困难，但全面彻底地学理研究则表明它不过只是宣布了修正案的目的，并没有对修正案保护的权利构成实质性限制。因此，第二修正案保护一种为了“保障州的自由”而持有武器的个人权利。这种论点就使得比较一下Heller案判决与对第二修正案的恰当解释成为必要。
Heller案判决虽然远非完美，但离多数学者们的观点并不遥远。例如，威廉姆斯认定Heller案收缩了第二修正案的恰当范围，这可能反映了最高法院——更广泛地说，包括美国整个政治精英群体——对人民的恐惧。〔[181]〕另一方面，博格斯则认为，Heller案为持有和携带武器的个人权利提供了一个起义反抗政府的理由，这使得武装暴动有了实际可能性。〔[182]〕我以为并无任何理由为第二修正案的合理解释感到担忧，而且也确无必要对Heller案的判决感到失望。
Heller案的可接受性部分源自最高法院面对的问题相当狭窄这一事实。最高法院面对的特定问题集中在一系列事实上禁止了对某一类武器的拥有和使用的制定法的合宪性上。为此，最高法院首先宣布第二修正案的确保护一种出于诸如自卫这样的“传统的合法目的”而拥有、佩戴和使用武器的个人权利。因为斯卡利亚使用了“传统的合法目的”这一短语，因此可以合理推断对使用武器进行狩猎、运动，以及其它娱乐性活动进行保障都是符合Heller案的精神的。然而，这些推断又明显超越了案件本身明确提出的问题。同理，保障一种反抗暴政的权利也显然不在Heller案的适用范围之内。因此，评论Heller案不应该总是探求它在哪些地方作为地还不足，反而要看到它就没有提交至法院的问题作出了明确的决定，因此，它被称为“一种最糟糕的能动主义”。
就其本身而论，既然Heller案的判决保护明显属于对第二修正案恰当解读的范围内的个人权利，那么我认为它就相当忠实于第二修正案。进一步而言，它也为一种有关《权利法案》的强烈的个人权利价值奠定了基础。实际上，Heller案的适用范围相当有限——很明显，它只适用于出于自卫目的的持枪权——这表明最高法院对第二修正案内在有限的适用范围的一种承认。然而，也正是这种内在的紧张关系蕴含并发展出了一种有关第二修正案的法理学——既强力保障持有武器的权利，同时也允许对其进行合理限制。这种法理学确保了这一权利的核心部分不受干涉，在一个安宁的社会秩序内最大化个人自由。
或许Heller案最大的问题就在于将持有和携带武器的权利与“传统的合法目的”〔[183]〕相联系。乍一看，这一判决似乎认为只有出于特定的合法目的而拥有武器才是合理的。这种观点反而造成一个宪法上的难题。如果是否保护一项宪法权利反而要取决于这项权利的合法律性，那么这项权利在性质上根本就不是宪法权利，而只是法律权利。因此，某些禁止使用武器进行诸如狩猎、自卫等活动的立法就能够使持有和携带武器的权利在事实上归于无效。根据Heller案的理由，一旦对武器的使用被判定为非法，那么对武器的拥有极有可能是非法的。即便在这种情况下，对武器的拥有是合法的，但剥夺了对武器的使用，拥有的权利也不过徒有其表而已。
另外，对“合法目的”一词附加上“传统的”修饰语则使问题更加复杂化了。虽然诸如狩猎这样具有历史合法性的使用目的从表面上看起来肯定会受到保护，但这种源自判决附带意见的法律保护所具有的价值却是令人怀疑的。因为居家自卫之外的其他目的并不在Heller案为法院提出的问题的范围内。因此，对于最高法院来说，明智的做法就是对居家自卫以外的其他目的不予置评。判决中最容易产生争议的是所谓的“传统的合法目的（traditionally lawful purpose）”这个歧义丛生的条件。什么才是“传统的”？合法历史持续20年？50年？还是100年？如果某种目的在某些州是不合法的，但在另一些州有具有历史合法性呢？将“传统的合法目的”作为给予第二修正案保护的必要条件从根本上让我们确信法院在决定持有和携带武器权利的范围和规制措施的可接受性方面将具有完全的自由裁量权。如果只有出于合法目的才能持有武器，而合法目的又受制于传统，那么法院只需通过宣布什么目的是传统的，因此也是合法的，就能够随意地决定持有和携带武器的权利。
因此，我认为，就对第二修正案的恰当解读而言，Heller案是一个十分正确的判例。这在很大程度上是因为它的适用范围相当有限。从更广阔的背景来看，最高法院认为第二修正案保护了一种无关民兵兵役且应受管制的个人权利无疑是正确的。然而，这一判例最大的隐患就是它为对武器的拥有和使用设定了一种“传统的合法目的”条件，由此将持有和携带武器的权利置于法院的几乎不受控制的自由裁量权之下。
六、不是结论的结论：自由的守护神
最高法院在Heller案中的核心立场是对第二修正案的恰当理解。Heller案认为第二修正案保护个人的持枪权，因此华盛顿特区的禁止性管制措施显然是违宪的。最高法院就此打住，在多数判决内部与多数判决和异议意见的后果方面留下了相当的紧张关系。因此，正如上文提到的威廉姆斯和博格斯那样，我们可以看到来自各种左右对立的政治派别对Heller案的激烈反应。
但是，我认为相较于左右各派的观点，对于持有和携带武器的权利而言，我们今日可以提出一种更好的理解方式。首先，有必要承认第二修正案保护一种个人出于一系列目的而拥有和使用武器的权利。正如范·亚斯提尼提醒我们道，不要忘记没有权利——包括持有和携带武器的权利——是绝对的，而且法律将惩罚任何权利滥用行为，但是，即便存在潜在的滥用也不得减少对权利的尊重。〔[184]〕其次，我们应当牢记，武装暴动正是和宪法序言规定的目的截然对立的。事实上，武装暴动就是叛乱行为，因此要受到法律的惩罚。此外，宪法也明确赋予联邦国会镇压叛乱的权力。即便如此，制宪者制定第二修正案的原因是为公民提供反抗暴政的手段也是不容置疑的。
这看似是一个悖论，实则不然。在述及人民有权变革或废止一个已经违背了它本身应当追求的目标的政府时，《独立宣言》援引了人民武装反抗的权利。〔[185]〕联邦宪法代表了一种试图建立一个稳定而又强大的联邦政府的努力，而这一政府形式又在制度上被设计为能够约束自身不去违背它应当追求目标。很快，联邦宪法也修订了，《权利法案》生效，有力地约束了联邦权力，为公民权利提供了明确的保护。在这种语境下，第二修正案的“序言性条款”可以指引，但却并不能完全限制对这一修正案的解释。因此，一旦持有和携带武器的权利受到保护，我们就希望能尽我们所愿自由地行使这一权利。〔[186]〕无论如何，这一权利必须受到保护，以便公民保有一种使用武器对抗暴政以保卫自身和他们的自由的能力。也就是说，第二修正案的目的就是为公民对抗政府权力提供一条最终的途径，因此，政府不应当解除人民的武装。正因如此，我认为对第二修正案的恰当理解应当是：
第一，第二修正案保护持有和携带武器的个人权利，这一权利与民兵兵役无关；
第二，确保反抗暴政的自由是第二修正案的最终目的，因此，政府可能毫无理由地剥夺守法的公民个人持有和携带武器的权利，以便侵蚀公民反抗暴政的能力；
第三，一旦持枪权受到保护，公民就可以出于诸如自卫、运动等一系列目的而使用他们的私人武器；
第四，与其他权利一样，持有和携带武器的权利也并非不受限制。
（一）McDonald v. Chicago与第二修正案的未来
因为首都华盛顿特区属于正式的联邦行政特区，因此，严格说来，Heller案仅能拘束联邦权力，并不适用于各州。因此，Heller案之后，拥抢派团体立即展开行动，以试图确定第二修正案是否也拘束各州和地方政府。他们在全国各地提起相关诉讼，以挑战各州或地方政府控抢措施的合宪性。在这种背景下，McDonald v. Chicago（以下简称McDonald案）于2010年成功地被送至联邦最高法院。在McDonald案中，最高法院被要求决定第二修正案是否被第十四修正案吸纳以拘束各州。〔[187]〕最终，最高法院判决第十四修正案事实上使得第二修正案所保护的个人的持枪权“完全适用于各州”。〔[188]〕
与Heller案一样，McDonald案依然是一起按意识形态站队的5：4判决。〔[189]〕由阿利托大法官撰写的法院多数判决认为，“Heller案认可了第二修正案所保护的出于自卫而持有和携带武器的权利，而第十四修正案则吸纳了这一权利。”〔[190]〕因此，McDonald案推翻了最高法院有关第二修正案的United States v. Cruikshank（1876），Presser v. Illinois（1886）和Miller v. Texas（1894），这三个判例都认为第二修正案仅适用于联邦权力。〔[191]〕
随着“出于自卫目的”而持有和携带武器的权利被第十四修正案吸纳，我们有条件开始展望第二修正案的法理学在未来的发展。不出所料，正如它们本就不在Heller案的范围内，叛乱的“权利”，建立私人武装的“权利”，乃至拥有进攻性武器的“权利”不仅没有被第十四修正案吸纳，法院甚至都丝毫没有提及它们。这是因为在Heller案的框架内，没有任何一个法院会认为第二修正案保护的权利是绝对的。通过适时地遵循Heller案，McDonald案仅明确吸收了“出于自卫目的而在家拥有手枪的权利”。〔[192]〕它不可能带来建国初期荒蛮西部那样的治安混乱，更不必说会在控抢派心中埋下恐惧的种子。同样，拥枪派也几乎不会认为Heller案或McDonald案不必要地，抑或错误地限制了个人持有和携带武器的权利。
相反，我们看到的是，McDonald案将继续调整最高法院对第二修正案的解释，并使其规则化。未来的第二修正案案件也将继续型塑持枪权的范围和对其的规制。换言之，不久的将来，最高法院的判例将决定对这一权利的一般限制，也就是说，出于哪些目的持有武器才是是受第二修正案保护的。几乎同样可以肯定的是，未来的判例将为对持枪权的合理规制建立指导原则。正是有鉴于此，我认为拥枪派和控抢派都有足够的时间影响最高法院对第二修正案的解释。Heller案犹如一张干净的白纸，的确给了最高法院一个“重述”第二修正案的难得机遇，然而，即便到了今天，这一“重述”还远未充分。它和McDonald案仅仅只是最高法院在不同意识形态的影响下建立第二修正案法理学的一个开端。
正如前文所述，在这种情况下，法院和双方律师都应当把对第二修正案的解释视为由学说推进的规则化过程。尽管对于第二修正案最重要的法理学“重述”暂时还未出现，但它显然应该是一种用以对持枪权的规制措施进行司法审查的标准。〔[193]〕一般来说，对于规制基本权利——即《权利法案》中前八项修正案所列举的权利——的司法审查，最高法院会应用严格标准。〔[194]〕实际上，除了持有和携带武器的权利、公民住宅免受驻军的权利、接受大陪审团审判的权利、在民事诉讼中由陪审团审判的权利，以及免于过多保释金和罚金的权利之外，《权利法案》中其他条款所保护的权利均被最高法院宣布为“基本权利”。〔[195]〕如果最高法院坚持在持枪权问题上坚持其在Heller案中宣布的“传统的合法目的”条件，那么，某种司法审查标准的应用就显得尤为重要。
Heller案和McDonald案为我们洞察最高法院审查第二修正案问题的潜在手段提供了条件。首先，在Heller案中，最高法院将第二修正案定位于诸如言论自由这样“具体列举的权利”序列当中，这似乎表明最高法院倾向于对控抢措施进行严格审查。〔[196]〕其次，在McDonald案中，最高法院运用第十四修正案的正当程序条款吸纳了持有和携带武器的权利。罗伯特·利维认为，历史地看，“法院仅仅选择性地将正当程序条款用来吸纳那些‘对美国的正义观（the American scheme of justice）而言最为根本的’权利。”〔[197]〕
纵观最高法院的历史，如果持有和携带武器的权利被认为是根本性的权利，那么，法院就会考虑采用一种严格审查标准，或者至少也会选择一种中度的，抑或中度偏高的审查标准。事实上，最高法院在多数判决中已经拒绝了由布雷耶大法官提出的“利益衡量模式”，而且很有可能会同样拒绝对于明确列举的宪法权利而言过于宽松的合理审查标准。〔[198]〕然而，这并不意味着最高法院就将严格审查对持有和携带武器的权利进行规制的法律。
有关持枪权的个人权利的解释路径必然会带来法院的严格审查的假设受到了学者温克勒的挑战。他认为，几乎所有的州法院都表现出对立法的尊重，适用一种较宽松的审查标准，即“只要立法对持枪权的规制是合理的”就可以通过审查。〔[199]〕因此，温克勒指出，一个多世纪以来的各州宪法实践为检验合理规制提供了丰富基础。这种检验模式实际上使得任何乃至所有控抢措施都得到维持，即便这些措施事实上完全否定了持枪权。〔[200]〕
正如利维和温克勒所明确指出的，关于控抢措施的司法审查标准远未形成一个普遍接受的意见。然而，Heller案和McDonald案似乎表明最高法院倾向于一种相对严格的审查标准。温克勒则中肯地指出，在那些普遍采纳一种更加尊重立法的审查标准的州仍然存在健全的持枪权。尽管运用这种标准将会使得最高法院的理论与由众多州法院发展的更广泛的第二修正案理论更好地相协调，但运用严格审查标准却会使第二修正案的法理学与《权利法案》的其他条款相协调。毫无疑问，平衡个人权利保护和规制之间的关系总是很难的，尤其在拥枪派的权利主张和控抢派的规制要求之间寻求平衡就更困难了。但是，或许就在不远的将来，最高法院就会在下一个里程碑式的第二修正案判例中实现这种平衡。
当这一天来到时，最高法院既要认真对待持枪权的性质与范围，又不可避免地要在某种程度上兼顾对其进行规制的必要性。考虑到最高法院的历史上的判例，以及其对第二修正案个人权利化的解释，我认为在涉及第二修正案的案件中应当采用严格审查标准。最重要的是，在严格审查标准之下，政府将承担证明责任，法律则推定人民享有自由。同时，严格审查标准将进一步巩固持枪权在宪法基本权利序列中的地位，并因此协调最高法院对基本权利体系的安排。最后，严格审查标准也不会排除对权利的合理规制。公共安全是一项令人信服的政府利益，例如，禁止精神状况不佳的人士拥有枪支的法律无疑会受到法院支持。因此，我认为，就第二修正案而言，严格审查标准是适宜的。它在允许对持枪权进行合理规制的同时也为这一个人权利提供了最强劲的宪法保护。
（二）结论
Heller案实际上意味着法院开启一个探究司法审查的新路线。最高法院在这一判例中首次探讨了第二修正案的适用范围，认为它保护一种出于自卫目的而持有和携带武器的个人权利。尽管这一判例远非完美——“传统的合法目的”这一限定性条件隐含了诸多问题——但在很大程度上，它仍是对第二修正案忠实合理的解读。对第二修正案文本、语境以及历史背景的近距离研读表明，第二修正案保护一种无关民兵兵役的持有和携带武器的个人权利，并且保护公民自由免于暴政的侵害是第二修正案的最终目的。因此，政府可能毫无理由地就剥夺守法公民持有武器的权利，以此来侵蚀公民反抗暴政的能力。一旦持有和携带武器的权利得到宪法保护，公民就能够利用他们的私人武器进行自卫、运动等一系列活动。同时，和其他任何权利一样，持有和携带武器的权利也并非不受限制。这样一种对第二修正案的解释不仅在文本语境和历史背景上具有合理性，更重要的是，它为拥枪派和控抢派之间的建设性张力提供了缓冲的渠道，以便在允许对持枪权进行合理规制的同时给予这一公民权利以强力的宪法保护。
注释:
〔[1]〕 St. George Tucker，Blackstone’s Commentaries，Rothman Reprints Co.，1969，p. 143.
〔[2]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008）.
〔[3]〕 Mark Tushnet，The Future of the Second Amendment，1 Albany Government Law Review 354，358（2008）.
〔[4]〕 Sanford Levinson，The Embarrassing Second Amendment，99 The Yale Law Review 637，650（1989）.
〔[5]〕 Id.，p. 657.
〔[6]〕 美国司法部统计了每年枪支暴力事件的数据。2000年，全美共发生各类枪支暴力事件62万多起。虽然在2011年，这一数据下降至47.8万起。但如果我们把时间往前推，则发现1993年全美发生各类枪支暴力事件达到惊人的154.8万起。由于基数很大，美国枪支凶杀率仍然是其他发达国家的20倍。近年来，美国枪支暴力事件出现了更多地向校园蔓延，与恐怖主义相关联的特征。2015年12月2日发生的南加州枪击案更凸显了美国枪支暴力的严峻形势。以上数据可参见Michale Planty，Jennifer L. Truman，Firearm Violence，1993－2011（Special Report），Report for U.S. Department of Justice，NCJ241730.
〔[7]〕 See Brady Campaign，Overview on Gun Violence，http://www.bradycampaign.org/facts/gunviolence， 2015年12月29日访问。
〔[8]〕 NRA Institute for Legislative Action，Armed Citizen，http://www.nraila.org/ArmedCitizen/Default.aspx，2015年12月29日访问。
〔[9]〕 有关学界争议的情况，可参见Gary Kleck，Marc Gertz，Armed Resistance to Crime：The Prevalence and Nature of Self-Defense with a Gun，86（1）The Journal of Criminal Law and Criminology 150（1995）；Mark Duggan，More Guns，More Crime，109（5）Journal of Political Economy 1086（2001）；Philip J. Cook，Jens Ludwig，Public Policy Perspectives：Principles for Effective Gun Policy，73（2）Fordham Law Review 589（2004）； John R. Lott，Jr.，More Guns，Less Crime：Understanding Crime and Gun Control Laws，3rd ed.，University of Chicago Press，2010.
〔[10]〕 Keith E. Whittington，Interpose Your Friendly Hand：Political Supports for the Exercise of Judicial Review，99（4）The American Political Science Review 583，586（2005）.
〔[11]〕 关于对最高法院作为联邦守护者问题的研讨，可参见Mark A. Graber，Dred Scott and the Problem of Constitutional Evil，Cambridge University Press，2006.
〔[12]〕 法院意见以一个重要的附加说明为第二修正案的讨论作结：和大多数权利一样，受第二修正案保障的权利并非是不受限制的。从布莱克斯通到19世纪的案例，学者和各法院反复解释认为这一权利并非一项可以任何方式和任何目的持有和携带任何武器的权利。例如，19世纪考察这一问题的各法院的多数意见认为，禁止携带隐藏的武器的禁令并不违反宪法第二修正案和类似的州法。尽管我们现在并未对第二修正案的全貌进行详尽的历史分析，我们的判决意见不应用于质疑长久存在的禁止重刑犯和精神病人持有枪支的法律、禁止在诸如学校和政府等敏感区域携带枪支的法律或是对武器的商业销售设立条件和资格的法律。See District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[13]〕 Gordon S. Wood，The Creation of the American Republic：1776－1787，University of North Carolina Press，1998，p. 48，p. 119；Also see Gordon S. Wood，Classical Republicanism and the American Revolution，66 Chicago-Kent Law Review 13，22－29（1990）.
〔[14]〕 See Richard Beeman，Plain，Honest Men：The Making of American Constitution，Random House，2009，pp. 19－21.
〔[15]〕 Gordon S. Wood，supra note〔13〕，p. 414.
〔[16]〕 Edmund S. Morgan，Inventing the People：The Rise of Popular Sovereignty in England and America，W.W. Norton ＆ Co.，1988，p. 264.
〔[17]〕 关于建国初期经济和人民生活状况的恶化与联邦宪法的制定之间的关系，可参见Robert A. Feer，Shays’s Rebellion and the Constitution：A Study in Causation，42（3）The New England Quarterly 388（1969）.
〔[18]〕 本文有关《邦联条例》，美国宪法及其修正案的中译文，皆采用尹宣先生的译文。另，学界在传统上一般将state译为“州”，尹宣先生译为“邦”，从学理上讲，也未尝不可，但为行文统一，除去文中直引尹宣先生译文部分，全文一律译为“州”。美国宪法及其修正案的中译文，可参见[美]麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版，第760－784页。
〔[19]〕 参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第429页。
〔[20]〕 James Wilson，Speech at the Pennsylvania Ratifying Convention，circa November 1787，cited in Richard Beeman，Plain，Honest Men：The Making of American Constitution，Random House，2009，p. 343.
〔[21]〕 See Saul Cornell，The Other Founders：Anti-federalism and the Dissenting Tradition in America，1788－1828，University of North Carolina Press，1999，pp. 32－34.
〔[22]〕 Sanford Levinson，supra note〔4〕，p. 649.
〔[23]〕 See Robert E. Salhope，The Ideological Origins of the Second Amendment，69 The Journal of American History 599（1982）.
〔[24]〕 James Wilson，Lectures on Law，cited in Stephen P. Halbrook，The Founders’ Second Amendment：Origins of the Right to Bear Arms，The Independent Institute Press，2008，p. 293.
〔[25]〕 Don B. Kates，Jr.，The Second Amendment and The Ideology of Self-Protection，9 Constitutional Commentary 87，89（1992）. 然而，较早期的学者丹尼尔·麦肯纳则认为，联邦权力仅限于出于军事目的保护那些具有军事效果的武器。这种观点源于他的一贯立场。他认为，第二修正案仅禁止联邦国会为了防止人民参与民兵而解除其武装（这种解读似乎暗示联邦国会可以为了其他目的解除人民武装）。而且，他还说，在美国的法律理论当中毫无疑问存在一种自卫——不仅仅只是为了保存自身而自卫，还包括为了保卫私有财产的自卫——的权利，问题是这种自卫是否一定是指武装自卫。See Daniel J. McKenna，The Right to Keep and Bear Arms，12 Marquette Law Review 138，145（1927）.
〔[26]〕 See Saul Cornell，Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller，69 The Ohio State Law Journal 625（2008）.
〔[27]〕 试验案件（test case），又称检验案件，是一个颇具美国司法特征的概念，是指“对政府行为的合宪性提出异议的诉讼案件。检验案件被用以获得对所异议的政府行为的司法判决。由于法院不会考虑假设的或抽象的问题，因而检验案件的提起必须以原告受到了该政府行为的直接损害为前提。它经常要求一个人故意违反一个受到怀疑的法律或条例，以确立适用于司法诉讼考虑的对抗情形。”[美]彼得·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律词典》，中国政法大学出版社1999年版，第270－271页。
〔[28]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[29]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[30]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[31]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[32]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[33]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[34]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[35]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[36]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[37]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court. 斯卡利亚说的这种情况在实际中也的确存在。例如，建国初期的宾夕法尼亚州、佛蒙特州、北卡州和马萨诸塞州的宪法就明确规定公民可持有、携带武器用于自卫，并没有提到民兵的问题。
〔[38]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[39]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[40]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[41]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[42]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[43]〕 有学者就认为斯卡利亚在本案中的宪法解释方法是一种“大众意义原旨论”。参见东来、江振春：“从‘持枪权’看美国宪法的解释”，载《读书》2009年第8期。
〔[44]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[45]〕 对这一“双轨制”国防体制的介绍，可参见蒋龑：“‘枪支条款’还是‘民兵条款’：美国宪法第二修正案研究”，载强世功主编：《政治与法律评论》（第五辑），法律出版社2014年版，第141－142页。
〔[46]〕 《邦联条例》第六条第四款：任何邦不得在和平时期保留战舰，除非邦联议会召开期间联邦认为该邦之战舰数量是保护该邦或其贸易所必需的；任何邦在和平时期不得保持任何武装部队，除非邦联议会召开期间联邦判断所保留的要塞警卫人员数量是保护该邦所必需的；但每邦应随时保留一支管理良好、遵守纪律、武器装备足够的民兵，在公共武库保存一定数量的军需、帐篷，数量适当的武器弹药，营房器材，随时听候调用。第六条第五款：未在邦联议会开会期间得到联邦的同意，任何邦不得开战，除非该邦受到敌人实际入侵，或得到情报，表明某个印第安人国家已决定侵入该邦，危险迫在眉睫，不容迟缓，来不及等待听取邦联议会召开期间联邦的决定；在邦联议会召开期间联邦决定决定宣战之前，任何邦不得向任何船只和战舰发布命令，不得颁发海上缉拿外国船只许可证和报复敌国的拘捕证，只能与邦联议会召开期间联邦已经与之宣战的王国、国家及其臣民作战，并遵守邦联议会召开期间制定的规则，除非该邦受到海盗大肆入侵，在此情况下，可派战舰出击，作战时间以危险依然存在为限，或作战到邦联议会召开期间联邦决定的时间。第七条：任何邦为共同国防而招募的陆军，所有上校和上校以下军官，由招募这些军队的各邦议会任命，或按各邦所定办法任命，军官出现空缺时，由原来任命该军官的邦任命继任者。第八条：一切战争费用，一切为建立共同国防和提供普遍福利而出现的其他费用，以及邦联议会召开期间联邦同意支出的费用，均从共同财库中支取，财库来源，由各邦按其全部土地价值分摊，包括授予和测量后分给任何个人的土地，邦联议会召开期间联邦将定期制订办法，任命人员，对土地、房屋和改良增值作出估价。各邦为交纳自己应承担的份额，可由各邦议会制定税则、征收税金，时间应在邦联议会召开期间联邦同意的时间范围以内。第九条第一款：邦联议会召开期间的联邦，独享决定战争与和平的全权，第六条所述情况例外，独享派出和接受大使、缔结条约和加入盟约的全权，但所缔结的商业条约，不得限制各邦的立法权力，按向本邦居民征税的办法，向外国人征收进口税和关税，不得禁止各邦出口和进口任何货物和商品，不得禁止各邦制定各种情形下的规则，不得决定路上或水上的俘获物是否合法，不得制定规则规定陆军和海军在为联邦服役时所获战利品如何瓜分或分配，不得在和平时期颁发海上缉拿外国船只许可证和对敌国的拘捕证，不得设立法庭审讯公海上的海盗罪和重罪，不得设立法庭接受和审理一切有关俘获物的最后上诉，除非上述法庭的法官中没有邦联议会任命的人担任。第九条第五款：邦联议会召开期间的联邦，有权指定一个委员会，在邦联议会休会期间履行职责，取名“邦际委员会”，由每邦的一名代表组成；有权任命其他委员会和文职官员，按联邦的指示处理联邦的日常事务；任命其中一人主持，但在任何三年内，任何人不得主持工作超过一年；保证为联邦的服役筹集必需的款项，为公共支出拨款和提供给养；以联邦的信用筹借贷款，发行货币，每半年将贷款和发行所得向各邦呈交账目；建立和装备一支海军；协商陆军人数；按各邦白人军民人数，向各邦分配兵员名额；此项兵员分配具有约束性，由各邦议会任命团级军官，招募兵员，按士兵规格提供服装、武器、装备，把按此规格配备服装、武器、装备的军官和士兵，在邦联议会召开期间联邦协商的时间以内，开拔到指定地点；但若邦联议会召开期间，联邦审时度势，认为有的邦不需要招募兵员，或招募的兵员可低于其配额，而其他邦招募的兵员需高于配额，仍应按配额招募这些超额兵员，配备军官、服装、武器、装备，除非该邦议会认为无法提供如此数量的兵员，在此情况下，由该邦议会视情况尽量招募配额规定的超额兵员，配备军官、服装、武器、装备。把按规格配备服装、武器、装备的军官和士兵，在邦联议会召开期间联邦协商的时间以内，开拔到指定地点。
〔[47]〕 1787年宪法第一条第八款第十二项：招募军队，提供给养，但对这项用途的拨款不得超过两年。第一条第八款第十三项：建立和维持一支海军。第一条第八款第十四项：制定陆军和海军的统辖和管理条例。第一条第八款第十五项：制定规则，征召民兵，执行联邦法律，镇压叛乱，击退入侵。第一条第八款第十六项：制定规则，组织、武装并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分，把任命军官和按联邦议会制定的纪律训练民兵的权力保留给各邦。
〔[48]〕 例如，在1787年8月19日的制宪会议上，弗吉尼亚的制宪会议代表乔治·梅森为了反对联邦在和平时期设立常备军，作出妥协，为了共同防御，愿意把管理、训练民兵的事交给联邦，但把委任军官的权力保留给各邦。但这一提议仍然遭到艾尔斯沃斯等人的反对，他认为，要各邦牺牲管理民兵的权利可能办不到，在民兵问题上，总体政府的权力不可能贯彻到整个联邦，也不可能与各地取得协调，要各邦交出民兵管辖权，不过徒劳。迪金森也认为各邦不会愿意，也不应该交出管理民兵的权力。参见[美]麦迪逊，同前注〔18〕，第492，497页。8月23日，制宪会议再次讨论了民兵问题，联邦党人认为应当有统一的民兵制度，以马塞诸塞州的艾尔布里奇·格里为代表的反联邦党人则认为，联邦的这项权力，经过这样解释后，实际上是把扳机捏在联邦手里。他宁可让马塞诸塞的公民解除武装，也不要他们听从联邦的指挥，使他们服从于联邦议会，这会被视为一种专制制度。最终达成妥协的是迪金森的建议，“联邦议会制定条款，组织、武装、并用纪律约束民兵，管理民兵中为联邦服役的部分。”同时，各州代表在否决“把将军以下军官的委任留给各邦”方案后，一致同意“把委任军官的权力保留给各邦”。参见[美]麦迪逊，同前注〔18〕，第530－531页。从这些细节我们也可以大致看出，民兵管理权问题也没有跳出当时联邦党人与反联邦党人关于联邦权与州权如何划分的争议论域。当联邦在这一问题上权力太大，话语太强，同样会引起反联邦党人和当时的州权派的担忧。
〔[49]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[50]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[51]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[52]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Breyer J., Dissenting.
〔[53]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Breyer J., Dissenting.
〔[54]〕 例如，拥枪派就指出，控枪派最大的失误就在于无视当下2亿多支枪，并且每年都有稳定数量的武器进入美国社会的现实。对他们来说，如果加强枪支管制的话，那么这个社会到最后只有犯罪分子和想要从事犯罪的人才有枪，而这将是让人无法接受的现实。与此同时，美国有一批研究人员运用让人信服的数据论证了一个看似反常识的事实：枪支管制越严格，枪支暴力越泛滥。See Constance Emerson Crooker，Gun Control and Gun Rights，Greenwood Press，2003，pp. 1－6.
〔[55]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Breyer J., Dissenting.
〔[56]〕 Nelson Lund，Heller and Second Amendment Precedent，13 Lewis and Clark Law Review 1（2009）.
〔[57]〕 Nelson Lund，The Second Amendment，Heller，and Originalist Jurisprudence，56 UCLA Law Review 1343，1344（2009）.
〔[58]〕 Lawrence B. Solum，District of Columbia v. Heller and Originalism，103（2）Northwestern University Law Review 923，925（2009）.
〔[59]〕 关于Cruikshank案和Presser案与第十四修正案关系，可参见蒋龑，同前注〔45〕，第128－130页。在Miller v. Texas中，法院认为德克萨斯州禁止携带武器的法律毫无必要否定公民“受自第二修正案的利益”，同时，法院还再次确认“第二和第十四修正案只能适用于联邦权力”，也拒绝考虑第二修正案是否能够通过第十四修正案的吸收来对抗州权力。See Miller v. Texas，153 U.S. 535（1894）. 由此，可以看出，与Cruikshank案和Presser案一样，Miller v. Texas在实质内容上也更多地涉及第十四修正案。
〔[60]〕 See Brain L. Frye，The Peculiar Story of United States v. Miller，3 The N.Y.U Journal of Law and Liberty 48，61－64（2008）.
〔[61]〕 United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）.
〔[62]〕 Nelson Lund，supra note〔56〕，p. 6.
〔[63]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court. 需要说明的是，斯卡利亚的观点并非全无道理，《全国枪支法案》将常见武器分为打猎型武器和进攻型武器，并对进攻型武器进行了诸多限制，比如要求一些类型的武器必须在相关部门登记注册，同时还需要缴税。
〔[64]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court. 着重号为斯卡利亚所加。
〔[65]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[66]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[67]〕 Nelson Lund，supra note〔56〕，p. 2.
〔[68]〕 Id.，pp. 16－17.
〔[69]〕 事实上，遵循先例仅仅只是一种最高法院事后用以合理化自身意见的手段，目的是为了维护制度的合法性。See Jeffrey A. Segal，Harold J. Spaeth，The Influence of Stare Decisis on the Votes of United States Supreme Court Justices，40（4）American Journal of Political Science 971（1996）；Jeffrey A. Segal，Harold J. Spaeth，The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited，Cambridge University Press，2002. 另外一个有趣的话题是，在明知Miller案没有提供任何有实质意义的判决意见的情况下，为什么斯卡利亚和斯蒂文森仍然不厌其烦地将该案伪装成一个有约束力的先例？在政治学界，有大量文献讨论了为什么法官会像他们两人这样运用先例。See Thomas G. Hansford，James F. Spriggs，The Politics of Precedent on the U.S. Supreme Court，Princeton University Press，2006；Mark J. Richards，Herbert M. Kritzer，Jurisprudential Regimes in Supreme Court Decision Making，96（2）American Political Science Review 305（2002）；J. Knight，L. Epstein，The Norm of Stare Decisis，40（4）American Journal of Political Science 1018（1996）. 关于先例效力问题的一个总体性研究，可参见James H. Fowler，Sangick Jeon，The Authority of Supreme Court Precedent，30（1）Social Networks 16（2008）.
〔[70]〕 Saul Cornell，Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v. Heller，supra note〔26〕，p. 636.
〔[71]〕 United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）.
〔[72]〕 See Nelson Lund，supra note〔56〕，pp. 8－10.
〔[73]〕 蒋龑，同前注〔45〕，第131页。
〔[74]〕 “没有任何证据能够证明此时拥有或使用这种短管霰弹猎枪与维持一支管理良好的民兵或增进其效率有任何理性联系，因此，我们不能认为第二修正案保护持有和携带这样一种武器的权利。” United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）.
〔[75]〕 Nelson Lund，supra note〔57〕，p. 1346.
〔[76]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[77]〕 Robert A. Levy，William Mellor，The Dirty Dozen：How Twelve Supreme Court Cases Radically Expanded Government and Eroded Freedom，Cato Institute，2009，pp. 113－114.
〔[78]〕 Mark V. Tushnet，Out of Range：Why the Constitution can’t End the Battle Over Guns，Oxford University Press，2007，pp. 9－10.
〔[79]〕 [美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第171页。
〔[80]〕 同上注，第172页。
〔[81]〕 Theodore Sedgwick，A Treatise on the Rules Which Govern the Interpretation and Construction of Statutory and Constitutional Law，Fred B. Rothman ＆ Co.，1980，p. 43.
〔[82]〕 Id.，pp. 44－45.
〔[83]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[84]〕 美国有学者运用让人信服的数据论证了一个看似反常识的事实：枪支管制越严格，枪支暴力越泛滥。See Constance Emerson Crooker，supra note〔54〕，pp. 1－6.
〔[85]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[86]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[87]〕 Timothy Cunningham，A New and Complete Dictionary，1771，cited from District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[88]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[89]〕 Muscarello v. United States，524 U.S. 125（1998），cited from District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[90]〕 United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）.
〔[91]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[92]〕 Act of May 8，1792，1 Stat. 271，cited from District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[93]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[94]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[95]〕 See Ian Lustick，History，Historiography，and Political Science：Multiple Historical Records and the Problem of Selection Bias，90（3）The American Political Science Review 605，606（1996）.
〔[96]〕 Id.，pp. 607－608.
〔[97]〕 Id.，pp. 614－616.
〔[98]〕 Robert E. Salhope，supra note〔23〕，p. 614.
〔[99]〕 Joyce Lee Malcolm，To Keep and Bear Arms：The Origins of an Anglo-American Right，Harvard University Press，p. 164.
〔[100]〕 Nelson Lund，The Second Amendment，Political Liberty，and the Right to Self-Preservation，39 Alabama Law Review 103，118（1987）.
〔[101]〕 Carl T. Bogus，ed.，The Second Amendment in Law and History：Historians and Constitutional Scholars on the Right to Bear Arms，The New Press，2000，p. 5.
〔[102]〕 Id.，p. 2.
〔[103]〕 See Saul Cornell，A Well-Regulated Militia：The Founding Fathers and the Origins of Gun Control in America，Oxford University Press，pp. 205－208.
〔[104]〕 Mark V. Tushnet，supra note〔78〕，pp. 25－26.
〔[105]〕 See Jack N. Rakove，The Second Amendment：The Highest Stage of Originalism，76（1）Chicago-Kent Law Review 103，127－132（2000）.
〔[106]〕 Theodore Sedgwick，supra note〔81〕，p. 209.
〔[107]〕 关于对从建国时代到2006年各种持枪权条款的完整论述，可参见Eugene Volokh，State Constitutional Rights to Keep and Bear Arms，11（1）Texas Review of Law and Politics 191（2006）.
〔[108]〕 Constitution of North Carolina，A Declaration of Rights，Section XVII.
〔[109]〕 Pennsylvania Constitution of 1776，Declaration of Rights，Clause XIII.
〔[110]〕 Vermont Constitution，Chapter I，Article 16.
〔[111]〕 Massachusetts Constitution，Part the First，Article 17.
〔[112]〕 Pennsylvania Constitution of 1790，Article 1，Section 21.
〔[113]〕 Tennessee Constitution of 1796，Article XI，Section 26.
〔[114]〕 Kentucky Constitution，Bill of Rights，Section 1.
〔[115]〕 Ohio Constitution of 1802，Article VIII，Section 20.
〔[116]〕 Mississippi Constitution of 1817，Article 1，Section 23.
〔[117]〕 Connecticut Constitution，Article I，Section 15.
〔[118]〕 Alabama Constitution，Article I，Section 27.
〔[119]〕 Maine Constitution of 1819，Article I，Section 16.
〔[120]〕 Missouri Constitution of 1820，Article XIII，Section 3.
〔[121]〕 需要注意的是在这13部州宪法中，宾夕法尼亚州有两部：1776年宪法和1790年宪法。
〔[122]〕 State v. Kerner，181 N.C. 574（1921）.
〔[123]〕 Keith E. Whittington，Constitutional Interpretation：Textual Meaning，Original Intent，and Judicial Review，University Press of Kansas，1999，p. 49.
〔[124]〕 Id.，p. 35.
〔[125]〕 Robert Clinton，God ＆ Man in the Law：The Foundations of Anglo-American Constitutionalism，University Press of Kansas，1997，p. 112.
〔[126]〕 参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第179－181页。
〔[127]〕 See Robert Clinton，Classical Legal Naturalism and the Politics of John Marshall’s Constitutional Jurisprudence，33（4）The John Marshall Law Review 935，954－955（2000）.
〔[128]〕 Id.，p. 955.
〔[129]〕 [德]萨缪尔·普芬道夫：《论人和公民的自然法义务》，祝杰、韦洪发译，吉林人民出版社2011年版，第79页。译文根据英译本有所调整。
〔[130]〕 同上注，第79页。译文根据英译本有所调整。
〔[131]〕 同上注，第79页。译文根据英译本有所调整。
〔[132]〕 同上注，第80页。译文根据英译本有所调整。
〔[133]〕 James Madison，Letter to M. L. Hurlbert，in Gaillard Hunt，ed.，The Writings of James Madison，Volume IX，1819－1836，G. P. Putnam’s son，1910，p. 372.
〔[134]〕 Letter from Thomas Jefferson to Justice William Johnson of 6/12/1823.
〔[135]〕 See Theodore Sedgwick，supra note〔81〕，pp. 193－198.
〔[136]〕 二十世纪的著名哲学家维特根斯坦认为，语言游戏是一种话语实践，是一种实践方式，绝非一种“闲扯”和“思辨”。语言游戏的规则就是语法，这种语法并非如传统的语言本质主义那样具有一成不变的规定性，语法规则只是描述语言游戏，但不规定语言游戏，也就是说语法总是随使用主体和时代的不同而有流变的可能性。参见[奥]维特根斯坦：《维特根斯坦读本》，陈嘉映主编，主译，新世界出版社2010年版，第67，106页。当代另一位著名哲学家伽达默尔也说，文字文本凝结了作者的理想，他试图通过自己确定的理想向文本的读者有效地传达信息，为他人的行为提供指导。这是文本的优点，但是也是其缺点。就法律规则来说，当它作为一种文字文本被制定出来之后，就完全脱离了立法之初的立法意图、议会讨论和社会背景。如果文本文本本身发生误解，不论误解是由立法者造成的，还是由于法官缺乏与原初立法者相类似的思想背景造成的，文字文本自身都是无能为力的。因此，书面文字是与各种理解境遇相分离的，这就是文字文本的“无助性”。这种“无助性”赋予了法官极大的主观能动性，对法律文本意义的理解就不再仅仅是对立法当初意义的复制，脱离立法原初背景的法官在解释法律过程种不可避免地发挥自己的创造性，将自己的“前见”带入对法律规则的意义建构当中。“不要从语法学和语言学的角度来看文本，亦即不要把它看作完成品，文本就是单纯的中间产品，是理解事件种的一个阶段，作为这样一个阶段，它必须包括某种抽象，亦即甚至把这个阶段也孤立化和固定化。”参见[德]汉斯－格奥尔格·伽达默尔：《诠释学II：真理与方法——补充和索引》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第411，415页；[德]汉斯－格奥尔格·伽达默尔：《诠释学I：真理与方法——哲学诠释学》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第530页。
〔[137]〕 例如，巴尔金就认为文本的语义是一回事，期待将这种含义运用于未来的案件则是另一回事。他说道：“一般来说，原意主义者认为如果我们不按照制宪时对宪法的原始理解来运用宪法文本，我们就没有遵循宪法用语的含义，就没有忠于作为法律的宪法。但这些人显然混淆了两种不同的观点——宪法文本被期待的运用方式和宪法的原意，前者并不是有约束力的法律，而后者才是。实际上，很多声称仅对宪法原意有兴趣的的原意主义者——像安东宁·斯卡利亚大法官——恰恰在他们的实践中促进了这种混淆。”See Jack M. Balkin，Abortion and Original Meaning，24 Constitutional Commentary 291，292－293（2007）.
〔[138]〕 H. Jefferson Powell，The Original Understanding of Original Intent，98（5）Harvard Law Review 885，903（1985）.
〔[139]〕 例如，针对赋予联邦国会就海上犯罪进行立法的权力的条款展开的激烈讨论就是制宪会议十分关注文本语词精确性的例证。这份由详情委员会提出的方案规定联邦国会有权“宣布法律，处罚公海上的海盗罪和重罪”。对此，麦迪逊认为“处罚”一词是多余的，应予删除，用“宣布”统帅全句。梅森则表示反对，认为这种省略会造成国会仅能定义海上犯罪，却不能处罚它们的尴尬。伦道夫则并不关注“处罚”一词，认为即便删除这个词也并不排除国会对此立法的权力。有意思的是，他怀疑“宣布”这个动词的“效力”。莫里斯则建议删掉“宣布法律”，直接用“处罚”作为动词开始整个句子。与此同时，麦迪逊与威尔逊就“重罪”一词的精确性也展开了争论。参见[美]麦迪逊，同前注〔18〕，第486－487页。实际上，这种针对文本用词和含义的讨论在整个会议过程非常多。
〔[140]〕 在制宪会议的最后一天的议程中，对于如何处理会议纪录和其他文件，有人提议要么销毁，要么由会议主席负责保管，目的就是要防止这些信息泄露，被那些反对采纳宪法的人滥用。最终会议决定先由华盛顿负责保存这些文件，待联邦国会成立后再行决定。[美]麦迪逊，同上注，第703页。实际上，制宪会议记录此后一直处于保密状态，直到30年后的1819年才由当时的总统门罗下令解密出版。关于制宪会议记录的解密和成书过程，可参见尹宣：《联邦制宪会议记录的解密和成书》，同上注，第1－18页。
〔[141]〕 例如，麦迪逊在制宪会议上就主张应该把司法权限制在司法性质以内的案件，在并非司法性质的案件中，解释宪法的权力不应授予法官。会议最终同意约翰逊博士关于最高法院司法权范围的建议，但同时也一致认为根据这一方案，司法权会限制在司法性质以内的案件。另一个关于“不得制定溯及既往的法律”的讨论也反映了大多数制宪代表都是从语词固有含义理解文本的，其中，迪金森为确定这个词组的含义，还查阅了布莱克斯通的《英国法评注》，考察了其在普通法脉络中的解释。[美]麦迪逊，同上注，第559，570，681页。
〔[142]〕 H. Jefferson Powell，supra note〔138〕，p. 904.
〔[143]〕 参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第73页。汉密尔顿和麦迪逊还通过分析历史上存在的与《邦联条款》设计的政体极为相似的政治组织的衰败来说明《邦联条例》的这一缺陷，并指出历史上的亚该亚同盟之所以没有同期衰败，就是“因为在那里这种政府受到了邦联的总权威和法律的制约”，试图以此论证联邦宪法建立强大联邦政府的正当性。参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第86－91页。
〔[144]〕 [美]汉密尔顿等，同上注，第202页。反联邦党人攻击制宪会议是在寻求“制定”宪法，但麦迪逊反驳说制宪会议的权力“只是顾问和建议的权力”。
〔[145]〕 [美]汉密尔顿等，同上注，第393－394页。
〔[146]〕 宪法第六条第二款：宪法、为实现宪法而制定的联邦立法、根据联邦授权已经缔结和将要缔结的条约，为联邦最高法律；各邦宪法和立法若与联邦最高法律抵触，各邦法官应受最高法律约束。
〔[147]〕 United State v. Butler，297 U.S. 1（1936），opinion of court.
〔[148]〕 Craig R. Ducat，Constitutional Interpretation，Wadsworth，Cengage Learning，2009，p. 79.
〔[149]〕 关于制宪者意图解释方法的缺陷，可参见Paul A. Brest，The Misconceived Quest for the Original Understanding，60 Boston University Law Review 204（1980）；Richard S. Kay，Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication：Three Objections and Responses，82 Northwestern University Law Review 226（1988）. 有关这一问题的论战文集，可参见Jack N. Rakove，ed.，Interpreting the Constitution：The Debate over Original Intent，Northwestern University Press，1990.
〔[150]〕 See Stephen P. Halbrook，The Founders’ Second Amendment：Origins of the Right to Bear Arms，The Independent Institute Press，2008，pp. 323－338.
〔[151]〕 坦奇·考克斯（1755－1824），美国早期著名的政治经济学家，国家主义经济学派的先驱，主张一种农业和工业并重的均衡自足的经济政策，著有《美国经济发展研究》等书。除此之外，考克斯还是一名重要的反联邦党领袖，是出席大陆会议的宾夕法尼亚州代表，是最早对联邦宪法修正案，尤其是第二修正案展开评述和研究的学者，曾于1789年6月以“一个宾夕法尼亚人”的笔名在《联邦公报》上发表《联邦宪法修正案第一部分评注》。关于考克斯的生平及其关于第二修正案的学说，可参见Stephen P. Halbrook，David B. Kopel，Tench Coxe and the Right to Keep and Bear Arms，1787－1823，7 William ＆ Mary Bill of Rights Journal 347（1999）.
〔[152]〕 Tench Coxe，Remarks on the First Part of the Amendments to the Federal Constitution，cited in Id.，p. 367.
〔[153]〕 Noah Webster，An Examination into the Leading Principles of the Federal Constitution，Philadelphia，17 October 1787，cited in Jacob G. Hornberger，Richard Ebeling，ed.，The Tyranny of Gun Control，Future of Freedom Foundation，1997，p. 14.
〔[154]〕 See Neil H. Cogan，ed.，The Complete Bill of Rights：The Drafts，Debates，Sources，and Origins，Oxford University Press，1997，pp. 169－170. 例如，麦迪逊的第二修正案草案：“不得干涉人民持有和携带武器的权利，一个有着良好武装、良好组织的民兵是我们国家（country）自由的最好保障，但是不得强迫因为宗教原因不愿意持有武器的人进入民兵服役。”
〔[155]〕 Id.，pp. 170－172.
〔[156]〕 Id.，pp. 172－174.
〔[157]〕 Id.，pp. 185－191.
〔[158]〕 理查德·亨利·李（1732－1794），美国政治家、演说家，两届大陆会议的弗吉尼亚州代表。在第二次大陆会议上，他作为弗吉尼亚代表团团长提出了《李决议》，会议在此基础上起草了《独立宣言》，正式宣告北美脱离英国独立。作为独立战争期间最坚定的革命者，理查德·亨利·李是第一个提出北美殖民地应脱离英国独立的大陆会议代表。他也是后来的《独立宣言》的签署人。在对待联邦宪法的态度上，他是著名的反联邦党领袖，强烈反对宪法，视其为对各州独立权力的极端危险的侵犯。他曾作为弗吉尼亚州的第一位联邦国会参议员，并为第十修正案的诞生发挥了重大作用。作为乔治·华盛顿政府的支持者，他对联邦宪法的偏见实际上在其实际工作中得到了相当的修正。他的儿子亨利·李后来成为弗吉尼亚州州长，孙子则是后来大名鼎鼎的南北战争时期南方军队总司令罗伯特·爱德华·李。理查德·亨利·李著有《理查德·亨利·李回忆录与书信集》（Memoir of the Life of Richard Henry Lee，and his Correspondence）。关于理查德·亨利·李的生平和思想，可参见Oliver Chitwood，Richard Henry Lee，Statesman of the Revolution，West Virginia University Library，1967.
〔[159]〕 Jacob G. Hornberger，Richard Ebeling，supra note〔153〕，p. 30.
〔[160]〕 帕特里克·亨利（1736－1799），美国政治家、演说家。生于弗吉尼亚的一个农民家庭，自学成才，于1760年取得律师资格，曾代表弗吉尼亚参加大陆会议，是《独立宣言》的主要执笔人之一。他是当时激进反对英国，主张北美独立的代表性人物。由于他的革命主张和其极具煽动性的演说，他被誉为“美国革命之舌”，他曾在第二届弗吉尼亚大会上发表演说，要求武装弗吉尼亚民兵，对英作战，也是在这次演说中，他的“不自由，毋宁死”的名句传诵开来，成为激励美国人民争取自由、独立的不朽口号。他曾拒绝出席费城制宪会议，并在弗吉尼亚代表大会上激烈反对联邦宪法。对于《权利法案》的制定和颁布，他也作出了不可替代的贡献。但在晚年，当他看到法国大革命的疯狂后，政治立场逐步发生变化，并最终成为联邦主义者。See Patrick Henry，Voice of the American Revolution，Red Hill，Patrick Henry National Memorial，http://www.redhill.org/index.html，最后访问时间2016年1月13日。
〔[161]〕 Jacob G. Hornberger，Richard Ebeling，supra note〔153〕，p. 44.
〔[162]〕 David Barton，The Second Amendment：Preserving the Inalienable Right of Individual Self-Protection，Wallbuilder Press，2000，p. 27.
〔[163]〕 Stephen P. Halbrook，supra note〔150〕，p. 293.
〔[164]〕 St. George Tucker，supra note〔1〕，p. 143.
〔[165]〕 Theodore Sedgwick，supra note〔81〕，p. 199.
〔[166]〕 例如，乔治·梅森就认为国会如果拒绝装备和训练民兵，各州并没有办法抵抗，而且“解散”在某种意义上也是一种“组织”形式，这就等于赋予了国会解散民兵的权力。See District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting.
〔[167]〕 Carl T. Bogus，Heller and Insurrectionism，59 Syracuse Law Review 253，255（2008）.
〔[168]〕 Id.
〔[169]〕 David C. Williams，Death to Tyrants：District of Columbia v. Heller and the Uses of Guns，69 The Ohio State Law Journal 641（2008）.
〔[170]〕 Carl T. Bogus，supra note〔167〕，p. 263.
〔[171]〕 See David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 648－649，666－667.
〔[172]〕 See Carl T. Bogus，supra note〔167〕，pp. 256－257.
〔[173]〕 Id.，p. 257.
〔[174]〕 事实上，博格斯将杰弗逊对谢司起义的著名回应（“偶尔发生一点叛乱也不是什么坏事”）作为证明他革命热情“暂时消逝”的一个例证。Id.，p. 256.
〔[175]〕 David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 642－643.
〔[176]〕 Richard H. Kohn，The Washington Administration’s Decision to Crush the Whiskey Rebellion，59（3）The Journal of American History 567（1972）.
〔[177]〕 Henry Knox，supra note〔14〕，pp. 16－17.
〔[178]〕 Richard H. Kohn，supra note〔176〕，p. 569.
〔[179]〕 Id.，p. 570.
〔[180]〕 Id.，p. 577.
〔[181]〕 See David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 668－669.
〔[182]〕 See Carl T. Bogus，supra note〔167〕，pp. 266－267.
〔[183]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[184]〕 William Van Alstyne，The Second Amendment and the Personal Right to Arms，43（6）Duke Law Journal 1236，1240（1994）.
〔[185]〕 Mark V. Tushnet，supra note〔78〕，p. 12.
〔[186]〕 对第二修正案的这种解释，图什内特做了很清晰的说明：“第二修正案的序言性条款解释了宪法为什么会包含这一权利——为了‘保证州的自由’——但并没有为权利的行使附加条件。一旦我们每个人都享有持有和携带武器的权利，我们就可能会尽可能根据自己的意愿来行使这一权利——不过始终保留了一种让我们利用这一权利来反抗政府压迫的可能性。”图什内特明确认为这种观点对于第二修正案而言是一种可能的解释，但他并未采纳，因为他认为相较于这种解释而言，还有一种具有更强的“民兵色彩”的解释方案。Id.，p. 26.
〔[187]〕 有趣的是，上诉人在递交给最高法院的调卷申请中说，McDonald案无疑给了最高法院一个难得的机会去纠正在1876年屠宰场案中的错误。上诉人认为，“McDonald案给了最高法院一个独一无二的机会以纠正最高法院在屠宰场案中建立的关于特权与豁免权的理论，这一理论几乎架空了联邦宪法中的特权与豁免权条款。”
〔[188]〕 McDonald v. Chicago，561 U.S. 3025（2010），opinion of the court.
〔[189]〕 阿利托大法官代表多数派撰写了法院判决书，另四位多数派大法官分别是：罗伯茨、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯，其中托马斯和斯卡利亚还发表了协同意见。大法官斯蒂文森、布雷耶、金斯伯格和索托马约尔则分别发表了异议意见。
〔[190]〕 McDonald v. Chicago，561 U.S. 3025（2010），opinion of the court.
〔[191]〕 需要注意的是，这三个案件被提交至最高法院时，最高法院实际上还没有任何通过第十四修正案吸纳其它《权利法案》条款的判例，反对将《权利法案》的任何条款适用于各州。这种消极的司法理念直到1894年的Hurtado v. California和1897年的Chicago，Burlington and Quincy RR v. Chicago才逐渐被打破。
〔[192]〕 McDonald v. Chicago，561 U.S. 3025（2010），opinion of the court.
〔[193]〕 一般来说，这种学说标准可能就是司法审查的标准。也就是说，它为上诉人设定了一个诉讼上的标准，只有越过这个标准才有胜诉的可能。关于对这一问题的一般性论述，可参见Ronald R. Hofer，“Standards of Review：Looking Beyond the Labels”，74 Marquette Law Review 231（1991）. 关于对最高法院司法审查标准的一般性介绍，可参见William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第175－183页。
〔[194]〕 Robert A. Levy，Second Amendment Redux：Scrutiny，Incorporation，and the Heller Paradox，33（1）The Harvard Journal of Law ＆ Public Policy 203，205（2009）.
〔[195]〕 Id.，p. 205，note 14.
〔[196]〕 Id.，p. 206.
〔[197]〕 Id.，p. 212.
〔[198]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court.
〔[199]〕 Adam Winkler，Scrutinizing the Second Amendment，105（4）Michigan Law Review 683，686，706（2007）.
〔[200]〕 Id.，pp. 716－718.
作者简介：海静，全名敖海静，论文发表时为武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。
文章来源：《行政法论丛》第20卷，法律出版社2017年版，第266－322页。
