一、序言
（一）至今为止有关该问题的讨论情况
本文要讨论的是“基本权利的保护与私法的作用”这一主题。当然，这是属于“宪法与私法之间是什么样的关系”这一更大的问题中的一个问题。
不过，至少在民法—笔者的专业范围—领域，至今为止几乎没有人作过这样的问题设定。如果在将国家与社会予以区别的这一前提下，宪法是国家的法，而私法则属于社会的法，两者各自要解决的问题以及基本的思维方式都不相同。或者说，私法，特别是民法，是拥有几千年历史的法，是已经拥有非常完整体系的独立的现实的法。因此，有观点认为，即使不借助于宪法那样相对较新的、极抽象的法，也完全可以解决问题。这样观点也许有些极端，但是感觉上似乎也接近正确。
与此相对的是，宪法学从过去起就经常讨论有关私法的问题。“宪法在私人间的适用”就属于这种情况。所谓“宪法在私人间的适用”是指，在私人与私人之间，受宪法保障的基本权利遭受侵害时—即，私人X的基本权利遭受另一私人Y侵害的情况下—如何处理的问题。这一问题涉及宪法上基本权利的规定到底能不能在私人之间适用。如果可以适用，那么又该怎样适用？众所周知，在这一问题设定之下，有“直接适用说”和“间接适用说”两种学说，从20世纪60年代到70年代，后者基本上得到了通说和判例的支持[1]。
（二）宪法与私法的接点
根据间接适用说，应该引人宪法的宗旨来解释诸如民法第90条公序良俗、民法第709条侵权行为那样的私法的一般条款，并通过适用该一般条款来解决问题。然而，现实中究竟应该如何引入宪法的宗旨进行解释、如何适用私法的一般条款等问题，不仅仅只是宪法的问题，可以说它也同样是私法的问题。
如果根据上述的认识，那么，毫无疑问，即使是私法也与宪法之间存在着接点。不过，这样的认识只存在于“宪法在私人间的适用”这样的“特殊问题”之中，一般情况下，在民法的解释中没有必要考虑宪法—这恐怕是很多民法学者的认识。
但是，问题真的是这样吗？例如，民法学者每天都会触及的物权、债权等权利，都是属于受到宪法第29条保障的财产权。另外，各种经济活动的自由，也属于宪法上的基本权利。合同自由至少也被定位为这样的财产权及经济活动自由的一环。进一步而言，通过合同及法律行为而受到尊重的当事人的“意思”，又与“自我决定权”—根据大多数人的理解，这一权利属于宪法第13条规定的幸福追求权—相关联。另外，侵权行为法中出现的保护法益，例如生命、身体、健康、名誉、隐私等人格权，同样基于宪法第13条的权利。
（三）问题设定
这些基本权利的冲突及其调整，乍看被认为是属于民法专业的问题。但这样的认识并非没有问题。这种提出疑问的见解之中，隐含着考察有关民法，甚至私法作用的视野转换的可能性。也就是说，在现行宪法体系下，我们的国家或社会中应受尊重的基本权利是由宪法所规定的。但是，这些基本权利相互之间会以各种形式发生冲突，而这样的冲突如果不以某种方式进行调整的话，宪法体系也将无以维持。承担着一部分调整的任务的，正是私法。如果我们能够这样理解私法的作用，那么，岂不可以从新的视点来重新认识私法各种各样的制度性意义以及有关个别解释问题的讨论吗？笔者正是基于这样的问题意识而尝试追求这种可能性[2]。
不过，仅仅这样讨论的话有可能导致问题过于分散，因此，本文将通过与宪法学上至今为止的讨论问题相关联的方式，尝试宪法学与民法学之间的对话。具体而言，本文将以“宪法在私人间的适用”为线索，就其中“基本权利的保护方法”这一问题，探讨从宪法的角度可以保护什么，可以保护到何种程度，以及私法对此应该发挥怎样作用的问题。
不过，这并不是私法单方面提出的问题。即使在宪法学领域，最近的十多年来，有关“宪法在私人间的适用”问题的理论框架也发生了非常大的变化。宪法学内部正在不断地从上述角度重新认识问题。在以下部分中，笔者将结合宪法学内部的此种动向，探讨“基本权利保护与私法的作用”。
二、围绕“宪法在私人间的适用”所展开的讨论
首先对围绕宪法的私人间适用问题所展开的讨论作一整理。
（一）过去的讨论状况—直接适用说与间接适用说
如上所述，过去，基本上是以直接适用说与间接适用说的相互对立这样的结构来理解该问题的。对于私人间的关系，如果直接适用宪法上的基本权利的规定，其导致的后果是跳过关于合同有效、无效的私法上的规定，即跳过重点规定，可能造成很多合同的效力遭到否定。其后果是损害私法的独立性，无视私域自治。正是基于这样的理由，居于支配地位的观点[3]基本上支持间接适用说。
间接适用说的要点在于，被适用的始终只能是私法的规定，私法的独立性也因此得到了尊重。但是，在解释、适用这里所说的私法的过程中，基本权利的价值必须得到考虑。正因为如此，间接适用说不同于无效说。但是，由于私法自治的价值也因此得到尊重，从而不会产生大量的合同效力被当然否定的结果。
但是，针对间接适用说，至今为止一直有几个问题被反复质疑。其中特别重要的一个问题是，虽然说在解释私法规定的时候要考虑基本权利的价值，但是到底应该考虑到什么程度则并不明确。基本权利的价值如被考虑的程度过大，其结果会等同于直接适用说；相反，如果考虑得少了，则就无法与无效说相区别。对此，即使能够在个案中寻找到平衡解决问题途径，其也无法明确建立赋予该结果正当化的方法。
间接适用说中之所以存在如此问题，是因为其没有明确“在解释私法的过程中，基本权利的价值必须予以考虑”这一命题的意义。这里所谓的“考虑”究竟指的是什么？从更根本上而言，为什么“必须予以考虑”？如不明确得出这些问题的答案，就无法将讨论向前推进。可以说在20世纪80年代末至90年代间，正是这些疑问形成了最大的原动力，推动了关于宪法的私人间适用问题探讨的新发展。
（二）近期的发展
1．出发点一栋居快行的问题提出
成为该问题近期发展出发点的，是栋居快行的研究[4]。
首先栋居认为，“适用”一个词虽然简简单单，但是，应该把“谁适用”、“怎么适用”这样的程序问题，与“在哪里适用”，即针对什么样的关系适用、“适用什么”这样的实体上的问题相区别[5]。继而，为了回答这一复合型的问题，需要进一步设定合适的分析框架。
首先，应该将该问题理解为“国家—受害人—加害人”的三方关系[6]。进而，有必要将上述关系具体分解为“国家与加害人”、“国家与被害人”、“被害人与加害人”三个关系。
第二，针对所适用的基本权利，特别是自由权，也应将“自由”与“权利”区别考虑[7]。具体而言，自由仅仅意味着“未被国家禁止”。而相对于此，权利则意味着，国家以及其他私人都不得侵害；如果遭到侵害，可以向国家寻求保护。
据此，当“自由”与“自由”相互发生冲突时，国家并不予以干预。而当“权利”与“自由”发生冲突时，因为权利受到了侵害，国家必须保护被害人。与此相对的是，当“权利”与“权利”发生冲突时，只能通过宪法性质的价值衡量来确定哪项权利优先，从而作出决定。不过，当立法者对此已经作出了决定时，法官原则上要受该决定内容的约束。以上是对栋居观点的高度概括性整理[8]。
2.以规范的对象人为基础进行的再构成论
上述栋居所做的结构分析，特别是针对“国家—受害人—加害人”关系中的哪一种关系作为分析的问题，其中以什么人为对象，制定什么内容的规范为问题所进行的分析，后来对相关的讨论产生了生很大的影响。首先，栋居在分析方面最先凸显出来的，是其着眼于规范的对象人的基础上对这一问题进行再构成论的研究动向。该动向进一步可分为以下两个方向。
（1）承认作为约束市民规范的基本权利规范。
第一，不是以国家，而是以被害人与加害人，即市民之间的关系为着眼点，承认市民（也）作为对象人的“不得侵害他人的基本权利”这一规范的方向。该见解将基本权利规范理解为（也）约束市民的规范，在此限度之内，与至今为止的直接适用说相重合。不过，在怎样为以市民为约束对象的规范进行基础定位这一点上，可进一步分为两个观点。
（i）作为“权利”规范的基本权利规范。
第一种观点建立在重视文本的宪法解释的方法上。该观点认为，因为日本国宪法—仔细阅读文本就会发现—没有把加害人限定为国家。既然如此，文本的这一状况还是要解释为该宪法也考虑到宪法上的权利被其他私人、市民侵害的情况。因此，可以得出的结论是，基本权利规范也是约束市民“权利”之规范[9]。
（ii）作为共生规范的基本权利规范。
与上述观点相对的是，第二种观点强调从人权本来的性质来看问题，认为人权无论是针对公权力还是针对私人权利，都应是相对应的。但是，由于在私人之间还必须相互尊重彼此的人格自律权，所以有必要在其延长线上承认私域自治原则。就此意义而言可以认识到，在相互尊重自律权的条件下，基本权利规范即使在私人间也可以适用。可以说，这种观点是将基本权利规范看作共生规范[10]。
总之，以上这些见解在认为有必要调整被害人的权利与加害人的权利这一点上[11]，与直接适用说，这一往往容易倾向于只尊重被害人权利的学说用说划清了界限。
（2）以作为国家约束规范的基本权利规范为基础的再构成论。
相对于以上观点，另一种观点主张以国家与被害人、加害人的关系，即国家与市民的关系为着眼点，以国家为对象人适用基本权利规范。这是一种认为基本权利规范始终属于约束国家的规范的观点。在此范围之内，该观点与传统的基本权利规范的内容相同。当然，如果仅仅根据这一点的话，容易使人造成基本权利规范不在私人间适用的印象，但是，如果将这一问题理解为关于国家与被害人、加害人关系的问题，就会开拓适用基本权利规范的可能空间。
但是，根据对所适用的基本权利规范的内容的理解不同，又可进一步分出以下两种观点：
（i）防御权构成论。
该观点认为，这里适用的也是“国家不得侵害个人的基本权利”这一内容的基本权利规范。这种观点认为，从个人的角度而言，有理由认为个人拥有防御权，即个人可以要求国家不得侵害自己的基本权利。在这个意义上而言，该观点可被称为“防御权构成论”。
不过，为了使此意义上的基本权利具有合理性，其前提是必须说明国家侵害了被害人的基本权利。然而，当涉及到私人间适用的问题时，事实上侵害受害人基本权利的则是其他的私人。对此，该观点认为这样的私人侵害行为要归责于国家。具体而言，在这种情况下，国家如果不制止加害人的侵害行为，就相当于国家在容忍该侵害行为，或命令受害人忍受该侵害行为。因此，该观点认为，这种情况等同于国家在侵害被害人的基本权利[12]。根据这样的观点，私人间适用的问题也应该通过作为防御权的基本权利规范的适用来解决问题。
（ii）保护义务构成论。
该观点认为，在此要适用的是“国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害”这一内容的基本权利规范。前述的防御权构成论观点是将问题放在国家归责方面，这样的构建即使是正确的，也需要注意的以下问题，即所谓“归责”原本所指的，不仅是不作为，是在应作为而不作为的情况下才被认可。加害人的侵害行为归责于国家，是因为国家对于应作为之事未作为。因此就此意义而言，承认国家责任，其前提必须是国家事前负有作为义务，这样才能构成真正意义上的“国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害”义务，也即基本权利保护义务。以小山刚为首的学者们，通过参考近期德国理论，在日本也相应地提出了该保护义务构成论[13]。
3.以规范的阶层结构为基础的再构成论—最高法律规范说
除了上述观点，也有人主张，相对于规范的对象人，应该着眼于规范的阶层结构来重新理解私人间适用问题。该观点主张，要重视宪法作为最高法律规范的地位，宪法作为最上位的法律规范，当然可以约束作为下位法律规范的私法规范。
但是，严格而言，这种观点炽，根据对宪法是什么样的最高法律规范，民事法律规范的性质究竟为何等问题的不同理解，又可被分为两种见解。
（1）国家法的最高法律规范说。
第一种见解认为，宪法是国家法的最高法律规范，因此，作为上位法，宪法可以约束的对象始终是居于下位的国家法。根据这样的理解，该见解强调民法典、商法典具有国家法的性质，主张作为国家法的私法规范要服从作为上位法的宪法的约束[14]。这种见解在关注是否是国家制定法这一方面，与前述国家约束说有共同的一面。
（2）全部法律秩序的最高法律规范说。
第二种见解认为，宪法是制定了适用于全部法律秩序之价值的法律，据此，宪法作为上位法，可以约束整个法律秩序[15]。因此，与上述见解不同的是，第二种见解不特别重视私法规范是否具有国家法的性质。这种见解，将宪法（也）定位为“社会生活的基本价值秩序”，在这一点上，与把基本权利规范理解为约束私人的规范的前述见解具有相互关联之处。
（三）小结
1.保护义务构成论的含义
以上部分高度图谱式地概括了过去发生的讨论情况。[16]在近期的讨论中，笔者自身特别关注的是保护义务构成论。该观点认为，国家负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务。根据该观点，可以把私法也定位为国家实现该保护义务的手段。也就是说，私法不是与宪法无关的法，而是基本权利保障的宪法系统之内的一个手段。根据保护义务构成论，开拓出了如此理解宪法与私法关系的可能性。
2.与市民约束规范说的关系
上述的保护义务构成论，即将拘束国家的规范作为基本权利规范的见解，与本文起初部分提及的将基本权利规范理解为约束市民之规范的见解之间并不互相冲突。这一观点把基本权利规范理解为约束市民的规范时，并不意味着不把基本权利规范理解为约束国家的规范。该观点将基本权利规范是约束国家的规范作为当然的前提，与此同时只是主张该规范也约束市民而已。
事实上，笔者也对于基本权利规范不仅仅约束国家，同时也约束市民的共生规范抱有共鸣[17]。但在此暂且忽略这点，在与国家的关系方面，无论从何角度，都必须回答国家是否真的负有基本权利保护义务这一问题。
3．与最高法律规范说的关系
另外，最后提到的将宪法理解为最高法律规范的观点认为，即使不承认国家的基本权利保护义务，也可以据此解决私人间适用问题。不过，该观点只是认为没有必要承认国家的基本权利保护义务而已，但没有就为什么不能承认这一义务的问题作出回答。
但是，如前所述，是否承认国家负有该项义务，相应会对私法的理解产生很大的影响。以下将对该保护义务构成论是否正确的问题及其具体结论作进一步的讨论。
三、基本权利保护与私法的作用
（一）国家的基本权利保护义务
首先，所谓国家的基本权利保护义务是指，“国家为了保护个人的基本权利不受他人侵害，必须采取积极措施的义务”。
1.针对基本权利保护义务的消极论
针对承认该基本权利保护义务的观点，以芦部信喜为中心的学者们一直站在了消极的立场[18]。其理由如下。
第一，该观点虽然被称为“基本权利保护义务”，但其内容模糊暧昧。这一方面是因为“保护”这个词包含了各种微妙语感，同时这也与该观点在德国是从基本权利的客观法属性之一的方面来加以讨论有关。基本权利的客观法属性的方面包括，为实现基本权利而进行的组织、程序方面的制度建设，以及给付权的保障等各种各样的内容。这些学者们担心如果承认了保护义务，也就等于承认了上述这些制度建设义务。
第二，这些学者指出，国家的基本权利保护义务，属于承认“依靠国家的自由”的观点，其与被称为“不受国家干涉的自由”的自由权具有本质性冲突。这些学者担心，如果承认国家负有这样的基本权利保护义务，会导致国家在声称保护自由的同时，出现滥用权力压制自由的结果。
第三，这些学者也提到，在德国法为前提的范围内，基本权利保护义务是获得承认的。德国基本法第一条第一款明文规定基本法上的“保护”也是国家的责任与义务。而且，当向宪法法院提出的宪法诉愿时，该诉愿被认可的前提，必须是存在“由公权力造成的侵害”。在此，如果可以证明国家违反保护义务，侵害了市民的保护请求权，就确实可以认定存在着“由公权力造成的侵害”。由此可见，保护义务构成论是与德国特有的宪法诉愿制度相联系的理论，在缺乏此制度前提的日本，并不适宜适用这一理论。
2.基本权利保护义务的根基
但是，上述的疑问和担忧未必是恰当的[19]。
（1）内容的限定性。
首先，基本权利保护义务的内容，绝对不能是模糊暧昧的。一旦提到“保护”，立刻让人容易理解为国家温情主义式地“伸出温暖的手”的情形，其实这是误解。这里所称的“保护”，始终只是限定于为了免受侵害进行的保护这一内容范围之内。因此，即使承认这样的保护义务，也不会由此直接导致全面接受所有的德国法上所谓客观法方面的内容。
针对基本权利保护义务表示担忧的观点，通常是把该义务等同于一般意义上的“依靠国家的自由”，因此就此批判道，如承认该义务则会导致国家对自由的压制[20]。但是，基本权利保护义务只是众多“依靠国家的自由”中的一种而已，其始终只是在保护个人的基本权利不被他人侵害这一范围内具有很有限的意义。对此，无论怎样强调都不为过分。
（2）承认保护义务的必要性。
由此可见，在作出了上述的限定后，即使不存在德国法上特有的那些要素，保护义务也原本就应被承认。从根本上而言，这与为什么需要国家这一问题相关。例如，当发生杀人、盗窃、暴力行为、放火等个人的基本权利遭受他人侵害的情况下，如果允许国家坐视无所作为的话，那就失去了承认国家的意义了。[21]
在此，如果把基本权利限定在“不受国家干涉的自由”的范围之内的话，最终会走到国家无用论。因为对于不受国家干涉的自由而言，消灭国家是最能实现该自由的方法。但是，如果不接受这样的观点，而是承认国家的存在意义的话，那么，至少可以说保护个人的基本权利不受他人侵害，属于国家的最低限度的任务[22]。而且，现代国家原则上禁止自力救济，这使得个人在遭受他人侵害时处于无防备状态。正因为如此，国家理所当然地负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务[23]
（二）宪法的约束性与私法的独立性
1.通过私法实现基本权利保护义务
那么，国家该如何实现该基本权利保护义务呢？
（1）由私法立法实现的方式。
首先可考虑的是，立法机关通过制定法律来实现保护义务的方式。以保护个人法益为目的的刑罚规定及行政法上的保护性法律规范，就是这种方式。
但是，进一步思考后就会发现，即使私法中，产品责任法、消费者合同法等民事立法，也属于这种意义上的保护性法律规范。不仅如此，在民法典之中，立法机关为了履行保护义务，也设定了数量不少的可以看作相当于保护手段的条款。例如，对欺诈、胁迫行为的撤销，以及与侵权行为相关规定等内容能就属于此类条款。
（2）由私法诉讼实现的方式。
此外，法院在解决具体案件的时候，也被要求履行保护义务。例如，将违反公序良俗的暴利行为[24]作无效解释就是一例。另外，雇佣合同、承揽合同，及学校合同等合同中，在认定一方当事人有安全照顾义务的情况下，当发生债务不履行责任时，法院是通过解释民法第90条，第415条等条文来实现保护义务的。
进一步而言，当法律规定中没有相关内容的时候，即立法上没有设置充分的保护手段的情况下，如果此时以由于没有立法所以就没有办法，因此无法给予最低限度的保障为理由，就会导致国家放弃履行保护义务的后果。既然法院也是国家机关，所以其也负宪法上的义务，通过法形成而提供保护。例如，基于人格权而提出停止侵害行为的请求等，就是此种法形成的代表性事例[25]。
2.基本权利的保护与私法的独立性
然而，如果依照上述的思考方式，就很有可能引发出这样的疑问：私法的内容全部被宪法所规定，私法岂不会丧失独立意义？
但是，这一疑问并不成立。这是因为，所谓“基本权利保护”名称笼统，且为了履行保护义务，通常会存在着各种各样的可能性。在这些可能性之中，究竟确定哪一种可能性，则是在不超越宪法框架的范围内，由立法机关首先决定的。在此前提下，法院具体的保护可能性作出决定，而只有在必要的情况下，法院才可以弥补相应的漏洞。私法正是在立法与诉讼这样的互动中形成的。就此意义而言，应该说经过这样的过程形成的私法，即使由宪法设定了框架，其也存在着不会因此而穷尽的独立性。
总之，这里承认的不是单纯的宪法中心主义，而是采用了“稳健型宪法中心主义”的立场，即在保护基本权利的同时，也考虑上述有关立法与诉讼的权限分配的基本原理。立法与司法为了实现保护基本权利的职责，各自根据宪法上的权限进行着法形成的工作。可以说，私法也正是通过这样方式形成的基本之法[26]。
3.基本权利的保护与对私域自治的尊重
（1）对基本权利保护义务论的批判。
以上部分讨论的是关于私法独立性的问题。此外，保护义务构成中还存在着另外一个重大问题，即该观点是否能顺畅地对应合同关系的问题[27]。
在涉及到合同的情况之中。例如，当X、Y之间缔结了以限制X的基本权利为内容的合同，这一合同是X自己同意的。基于这样的原因，如果为了保护X的基本权利而使该合同无效的话，岂不由此造成无视同意限制自己的基本权利的X的私域自治的后果？
（2）基本权利的保护与自我约束的界限。
（i）自我决定权被侵害的场合。
上述的批判观点是建立在合同当事人自由地作出同意为前提的基础上的。但是，在这种案件中，X并非出自自愿，更多的情况是被合同对方当事人Y强加了不利于自己的合同，而这正是X的自我决定权被Y侵害的情况。为了保护X的基本权利不受Y的侵害，国家拥有了介入合同的必要性。撤销欺诈、胁迫行为以及民法第90条有关公序良俗相关的规定就属于国家实现这一介入目的的手段。最近制定的消费者合同法，也属于该种性质的规定。总之，这种情况几乎完全适用保护义务构成论。
（ii）自我决定权未被侵害的场合。
但是，在自我决定权未被侵害的场合，即有时也会存在的X在自由意志支配下缔结了限制自己基本权利的合同的情况。
这种情况下，理所当然，原则上这样的自我决定权必须得到尊重。决定什么是幸福以及对此如何追求的事项，归于个人决定权。依照宪法第13条的思想，也可得出同样结论。
但是，对于破坏作为个人追求各种幸福的基础性价值—例如生命、身体、健康及人格尊严—的行为，即使本人暂时表示了同意，能否就此承认该行为的约束力？对于此疑问，至少，在存在当事人事后想要追求与此不同的幸福，但已不可能的情况下，应该允许存在限制该种行为约束力的可能性。例如，在器官提供合同、竞业禁止合同等情况中，当个人完全不能正确运用自己的能力之时，应该允许限制合同的约束力。当然，并非必须为此使该合同当然无效，更多的是应该建立起当当事人事后改变主意想要摆脱合同的约束力的时候，能使其愿望足以实现的制度安排—例如承认对强制执行的排除、撤销权、解除权等[28]。
四、结语—重新认识传统的宪法观和基本权利观
最后，在讨论以上各个问题的基础上，笔者将向宪法学界提出几个朴素的问题，以此来结束本报告。
第一，由国家承担基本权利保护义务，对于宪法来说真的是异质的东西吗？笔者推测，至今为止，宪法学界根深蒂固地存在着以下的思想，即“国家常常是侵害个人基本权利的危险存在物。基本权利必须是免受作为该危险存在物的国家侵害的自由”。但是，在私法的世界里，个人的基本权利受到其他私人侵害的情况是司空见惯的。在这方面可以举出无穷无尽的具体事例，如强迫缔结不合理的合同、侵权行为等。尽管这样，国家仍然可以采取对私人侵害基本权利的情况持旁观者立场吗？保护个人基本权利不受他人侵害难道不是国家理所当然的职责吗？
上述的问题，有可能会受到如下的反驳。“那是国家的古典性质的职责，即‘安全’保障问题，将之与基本权利的理解结合起来是错误的认识”。但是，现在的宪法已经采用了基本权利保护体系，因此，将称为“安全”的问题与基本权利保障结合起来考虑已是很自然的思路。笔者不禁想问的是，如果采用与基本权利保障分离的方式讨论国家、社会的“安全”问题，那不正是把“安全”保障独立出来，使之成为不当侵害个人基本权利的根据吗？
第二，个人的基本权利，不仅会被国家，也会被其他私人侵害。而且现代社会中，后者在数量上更是占绝对多数。面对这样的现状，如果依然坚持认为私法上的基本权利保护的方法属于私法的问题而不是宪法的问题，那么，这样的认识真的正确吗？宪法学真的可以说完成了自己从理论上支持基本权利保障体系的任务了吗？对此，难道没有必要进行更加积极的考虑吗？
针对上述这些朴素的问题，如果能从各个不同的立场给予回答，使讨论得到深化的话，那么，可以说本报告完成了自己的使命。对于诸位会员给予我的这一机会，在此深表衷心感谢。
注释:
[1]【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加下划线】关于通说的形成，当前可参见“伝统的第三者効力論·再考—日本の法学は法の私人间効力をどぅ考ぇてきたのか（一）（二）”関西大学法学論集49卷5号113页(1999年）·6号45页(2000年）、尤其是五号135页以下·6号53页以下以及此处所载诸文献．
[2]关于对该问题的探究，笔者有如下论文。①山本敬三“现代社会にぉけるリべラリ ズ厶と私的自治—私法関係にぉける憲法原理の动突（一）（二）”法学論叢133卷4号1页·5号1页(1993年）；②同“憲法と民法の関係ドィツ法の视点”法学教室171号44页(1994年）；③同“公序良俗論の再構成”奥田昌道先生还暦记念《民事法理論の诸问题·下卷》（成文堂· 1995年） 1页[收录于山本敬三《公序良俗の再構成》（有斐閣·2000年），以下引注该书]；④同“取引関係にぉける公法的规制と私法の役割—取缔法规論の再検讨（一）（二）”シュリス卜1087号123页·1088号98页（1996年）[收录于同《公序良俗の再構成》，以下引注该书]；⑤同“取引関係にぉける违法行为をめぐる制度间競合論—総括” ジュリス卜1097号116页(1996年）；⑥同“前科の公表にょるプフイバシ一侵害と表现の自由—ノ ンフィクシヨン《逆転》诉讼を手ガかリとして”民商法雑誌116卷4·5号115页(1997年）；⑦同“基本法としての民法”シュリス卜1126号261页（1998年）；⑧同“民法九○条（公序良俗违反の法律行为）”広中俊雄·星野英一编《民法典の百年II》（有斐阁·1998年）、五三页[收录于同《公序良俗の再情成》，以下引注该书]；⑨同“基本权の保護と公序良俗”京都大学法学部创立百周年记念論文集·第三卷》（有斐閣· 1999年）167页[收录于同《公序良俗の再構成》，以下引注该书]；⑩同“人格权—北方ジヤ一ナル事件”星野英一·平井宜雄=能见善久编《民法判例百選I》（有斐閣·第5版· 2001年）16页；（11）同“判例批评·东京高判平成十四年一月二三日”判例评論525号5 页(2002年）；（12）同“民法第一条ノ二”谷口知平·石田喜久夫编《新版注釈民法（一）》（有斐閣·改订版·2002年）225页；（13）同“憲法にょる私法制度の保障とその意義—制度的保障論を手がかリとして”ジ ュ リ ス ト 1244号138页(2003年）；（14）同“契约関係にぉける基本权の侵害と民事救济の可能性”田中成明编《现代法の展望》（有斐閣·近刊）。
[3]不过，至今为止处于支配地位的观点在基本上支持间接适用说的同时，一边也强调不能将直接适用说与间接适用说理解为互相对立的关系。其理由是，间接适用说也承认存在宪法第18条等直接适用于私人之间的规定，另外，不管依照哪个见解，在解决具体问题时差异都不大。根据该观点，普遍的做法不是采取或直接适用或间接适用这样简单的二选一方法，而是根据问题中的基本权利与私人行为的性质，着眼于必要性个别地、具体地探讨。例如，参见芦部信喜“私人间にぉける基本的人权の保障”同《现代人权論》（有斐閣·一九七四年·初出一九六八年）九二页、佐藤幸治“私人间にぉける基本权の効力”阿部照哉编《判例と学说1·憲法》（日本评社·一九七六年）八○页以下、中村睦男“私法関係と基本的人权”同《憲法三○講》（青林书院·新版·一九九九年）五一页以下等。
[4]棟居快行“私人间適用”同《人权論の新構成》（信山社·一九九二年·初出一九八八～九一年）一页。
[5]参见棟居前揭注[4]六页以下。
[6]参见棟居前揭注[4]七六页以下。
[7]参见棟居前揭注[4]九一页以下．
[8]参见棟居前揭注[4]九二页以下·一○七页以下。
[9]藤井树也“私人间勃力論の再検讨—魚眼的考察”同《“权利の発想転换》（成文堂·一九九八年·初出一九九四年）二六○页以下。
[10]《佐藤幸治C法》（青林书院·第三版·一九九五年）四三八页·四四○页以下。佐藤幸治“人权と主权と（下）”受験新報九五年二月号二一页（一九九五年）认为，除了人权本来的性质这一理由以外，与“第一种观点”相同，宪法的规定的方式也构成一个理由。除此之外的另一理由是，在德国，受到公权力的侵害是宪法诉愿的要件，而日本的付随审查制度中并没有类似的限定．
[11]藤井·前揭注[9]二六九页、佐藤·前揭注[10]《憲法》四三八页。
[12]松本和彦“防禦权としての基本权の意羲と可能性一ドィツ基本权解釈学にぉける一局面”阪大法学四一卷一号二五七页以下·二六八页以下（一九九一年），正面评价、介绍了德国的该观点。木下智史“私人间にぉける人权保障と裁判所·再考一私人间効力論を越ぇて”佐藤幸治先生还暦记念《现代立憲主羲と司法权》（青林书院·一九九八年）二三五页以下は一进一步通过关注法院在解决私人间民事纠纷时进行判断的情况，更加明确地支持了这一立场。此外，木下也曾指出（同二四三页），以传统的基本权利理论为前提的同时，承认美国的政府行为理论（state action theory） ,特别是司法执行理论—“某种特定形态的私人性质的人权侵害行为构成诉讼案件，在法院获得支持并得到司法执行的情况下，该“执行（enforcement）”被认为是违宪的国家行为，通过拒绝司法介入的方式达到用宪法抑制私行为的理论”（芦部信喜《憲法学II》（有斐閣·一九九四年）三二二页）—（例如，参见松井茂记《日本国憲法》（有斐閣·第二版·二○○二年）三二五页以下等）的见解，可以看作与该立场相近．
[13]虽然各个学者的观点之间有着细微的差别，但是，小山刚的一系列论文有，《基本权保護の法理》（成文堂·一九九八年·初出一九八七～九七年），[2]同“私人间にぉける权利の保障”高橋和之=大石真编《憲法の争点》（有斐閣 ·第三版·一九九九年）五四页；[3]同“私的自治と人权” ジュリス卜一二四四号八三页(二○○三年）一。此外助于持该观点的论文还有，户波江二“国の基本权保護羲務と自己决定のほそまで-私人间効力論の新たな展開”法律時報六八卷六号一二六页（一九九六年）；松原光宏“私人间効力論再考一最近までのドィ'法理論を参考に（一）（二）”法学新報一○六卷三=四号一页·一一=一二号六三页（二○○○年）；同“人格权侵害の法論的構成一名誉毁损の埸合を中心に（一）～（四）”法学新報-○八卷三号一九一页·-○九卷四号三一页·五＝六号三七七页·七＝八号七五页（二○○-～○三年）；中山茂树“私人间効力について一憲法上の权利の概念の整理か ぅ”西南学院大学法学論集三三卷四号九五页（二○○一年）。
[14]参见君塚正臣“いゎゅる憲法の第三者効力論再考一その論点の再整理をきつかけに”东海大学文明研究所纪要一七号一一页（一九九七年），尤其是一五页以下；同“民法学にぉける《公序良俗》論の憲法学的検讨”,东海大学行动科学研究五○号六三页（一九九八年），尤其是六六页以下·六九页以下；同“第三者効力論の新世纪一日本の憲法学は憲法の私人间効力をどのょぅに考ぇているのか”関西大学法学論集五○卷五号一二四页·六号-○五页(二○○○年～○一年），尤其是六号一二八页以下；同“法律行为と憲法の第三者効力論一日本の憲法学は憲法の私人间効力をどのょぅ に考ぇていくベきか（一”関西大学法学論集五二卷四＝五号三七七页（二○○三年），尤其是四一四页以下
[15]市川正人“憲法讑のあリ方についての觉ぇ书き一憲法の趣旨·精神の援用をめぐつて”立命馆法学二七一一二七二号上卷五七页(二 ○○一年）．但是，市川认为，“在下位法律规范的确立·运用及解释中，作为前提的原理可以对上位法律规范的解释提供很大的参考作用”，在确定宪法的理念和精神的时候，“必须考虑下位法律规范是怎么被制定和运用的”，因此强调“与下位法律规范的视线往复是不可或缺的”（同七三页）．
[16]此外，最近，高桥和之在高橋和之“憲法上の人权’の効力は私人间に及ぼをい一人权の第三者効力論にぉける‘无効力说’の再评価”ジヱ リス卜一二四五号一三七页(二○○三年）中提出了对“无效力说”再评价的主张，认为“宪法上的人权”始终只是针对国家的权利，这样的“宪法上的人权”在私人领域大体上没有效力。但另一方面，高桥承认自然权的存在，对于发生在私人间自然权冲突的调整，是由以民法为主的法律承担（同一四四页以下）。高桥的该观点—虽然高桥自己没有提及—与星野英一的观点，即以超越宪法、民法的，类似于法国人权宣言的原理具有合理性为前提，认为针对国家承担保障的法律是宪法，而针对私人承担保障的是民法的观点相重合。参见同《民法=财産法=》（放送大学教育振舆会·一九九四年）五·五二页、同“民法と法一民法かぅ出癸して”法学教室一七一号八页以下（一九九四年）、星野英一＝樋口阳一“社会の基本法と国家の基本法”ジュリス卜一一九二号二页(二○○一年）。笔者将通过其他论文对该“法国模式”为基础的“新无效力说”展开讨论，请参见山本前揭注2。
[17]参见山本前揭注[2]中[1]法学論叢一三三卷五号二八页；[2]五○页；[4]二六二页；[7]二六二页。
[18]芦部信喜“人权論五○年を回想して”公法研究五九号一二页以下（一九九七年）。此外，参见根森健“憲法上の人格权一個人の尊威保障に占める人权としての意羲と机能につぃて”公法研究五八号七六页以下（一九九六年）、西原博史“《国家にょる人权保護》の困惑”法律時報七五卷三号八一页以下（二○○三年）等．
[19]山本前揭注[2]中[9]二○○页以下。
[20]例如，在“近代憲法理論の再编と法学の课题”本誌所収中，辻村みょ子也谈到同样的观点．
[21]例如，长谷部恭男在“国家にょる自由”シュリス卜一二四四号三三页（二○○三年）中也承认，[对于生命，以及与此具有同等重要性和具有同等的被保护必要性的个别的国民利益，国家负有提供有效保护制度的义务]。但是，在此基础上他也认为，严格来说，并不是“基本权利自身”的保护，而是“基本权利”应被国家保护的利益—在小山·前揭注[13][1]一页·一○页以下中称之为“基本权利法益”—的保护，就此意义而言，不应使用“基本权利保护义务”这一用语。另外，高桥在前揭注[16]中也承认，国家必须运用法律来制定调整私人间—高桥称之为“自然权”—的人权冲突的制度，还必须向符合该目的的方向解释这些制度。（在同一四四页，进而在同一四五页中认为，“根据日本国宪法的解释，作为实定宪法上的义务，斌予国家以人权（自然权）保护义务是可能的”）。但是他又认为，这始终只是作为自然权的人权的保障，不是“宪法上的法益”的保障，对于承认“基本权利保护义务”的观点提出了疑问（同一四三页）。不过，无论哪一种观点，其立论都是把“基本权利”的意义限定在了针对国家的防御权上这一前提之内。正因为如此，被保护义务所保护的—即被他人侵害的—“利益”，不是“基本权利”自身。但是，严格而言，防御权也是向国家请求不要侵害一定“利益”的权利。这里，作为对象的[利益]自身不称作基本权利，请求国家不要侵害的权利才被称为基本权利。保护义务构成论认为，这样的基本权利定义过于狭窄，因此主张把国家保护该种利益不受他人侵害的权利也纳入基本权利的范围之中。如果这样理解的话问题就很明了了，“基本权利保护义务”这一用语决不是矛盾的，问题的核心在于，是不是应该将基本权利的内容扩展至此。笔者自身认为，最起码在日本，对于“自然权”的理解很难说存在共识，鉴于日本宪法是在[人权思想灭失]的时代背景下—通过宪法—试图进行人权思想的“再生”（参见佐藤·前揭注[10]《憲法》三九○页以下），因此应该对基本权利的内容进行扩展性理解（详见山本前揭注[2]）．
[22]例如，阪本昌成在“世纪転换期の憲法理論一モンテスキュ一か ルソ一か”本誌所収中强调个人自由必须具有高度的自觉性，笔者对此也深表同意。但是，在此基础上，如果认可国家的性质的话，则不应该只是消极地强调“国家这个不能做那个也不能做”，而是必须针对国家的作用，积极地表达“这个这个都是应该做的”．如果这样的话，至少[应该保护个人基本权利不受他人侵害]这一内容就会被不得不包括进去。事实上，阪本昌成在“国家应该做什么”ジュ リス卜一一三三号五○页（一九九八年）的问题中，支持“古典自由主义”，认同“司法、治安”是国家的职责。从基本权利的角度来看，应该说，这一点不正是正相当于“保护个人基本权利不受他人侵害”吗？
[23]例如，西原前揭注[18]八二页中论述到，“承认保护义务的背景中存在着把基本权利理解为国家应实现的‘价值，的见解。在这种场合，作为个人的具体请求权的基本权利保障就沦落为为了‘价值’服务的手段，成为在某种特定价值的社会共识面前的一种有可能被压缩的存在物”．但是，就像在正文中阐述的那样，对于即使不把该观点（即将基本权利的保障作为“服务于‘价值’的手段”的观点）作为前提，“国家的必须保护个人基本权利不受他人侵害的义务”也同样可以得到认可。而且，以下这一方面的特点被结构性地凸显出来，即保护义务构成论认为为了实现保护义务，国家才给予被害人保护，由此导致了国家限制被害者的基本权利的结果—因此，禁止以防御权为对象的过度介入具有合理性—。就此范围而言，保护义务构成论必须强调的是，为了在某种“特定价值的社会共识面前”基本权利不被不当地压缩，必须为私人间适用的判断结构设置框架。
[24]详见山本前揭注[2]中[8]一三四页以下·一四一页以下·一五五页·一六三页以下·一八七页；[9]二一六页以下。
[25]针对这一点，高橋在前揭注[16]一四六页中认为，当立法者认为为了实现私人间的（作为自然权的）人权保障而必须制定法律时，由于实现该目的的法律框架已经被设置在民法典之中，那么，立法者懈怠履行法律制定义务的情况—即人权得不到救济而被置之不理的情况—仅仅是个“纯理论问题”。但是，本文提到的基于人格权的停止侵害请求等情况，正是民法典中没有规定的情况，且在现实中也经常构成争讼的问题（对此作出认可的有，最判昭和六一年六月一一日民集四○卷四号八七二页（关于该判例的意义，参见山本前揭注[2]中[10]一六页）、最判平成一四年九月二四日判例時報一八○二号六○页等）。要求其他私人开示自己的个人情报等请求，至少在民法典中—即使假设承认信息控制权属于人格权—尚无根据。在日本民法典中，时常连物权请求权、合同的约束力、无意思能力等根本性的法律制度都没有明确规定。虽然这些制度中的很多情况是因为属于理所当然的事项而没有被规定，但是，也就是因为如此，当涉及到诸如对抵押权承认不承认物权请求权，格式条款的约束力（在什么情况下）能够得到承认等重要问题时，从民法典中得不出根本的解决办法。认为民法典已经充分设定了人权保障框架的观点，至少是过于乐观的。既然在现实中有可能发生立法者懈怠了宪法所规定的法律制定义务的情况，那么当出现相关情况时，如何应对的问题就绝不是停留在“纯粹的理论问题”范围之内的问题．
[26]上述观点，参见山本前揭注[2]中[2]四九页；[7]二六五页；[12]二三二页以下。
[27]关于这一问题在德国的讨论状况，详见小山前揭注[13]中[1]二七五页以下。另外，由于将在其他论文中详细探讨以下问题，因此请另行参见相关论文（山本前揭注[2]）．
[28]参见山本前揭注[2]中[1]法学論叢一三三卷五号二一页以下．
作者简介：山本敬三，日本民法学者，京都大学法学博士，京都大学教授。
译者简介：翻译：刘涛，法学博士，南京师范大学法学院讲师。 校对：解亘，南京大学法学院教授；朱芒，上海交通大学法学院教授。
文章来源：《交大法学》2010年第1期。
