摘要:  强制预防接种的国家补偿应当属于公法上的危险责任，既不同于国家赔偿法确立的以违法为前提的行政赔偿，也难以归入征收征用补偿与衡平补偿的范围。其以公平负担理念为基础，在具体构成上包括“欠缺目的性侵害”、“构成特别牺牲”与“公权力措施形成特定的危险状态”三要件。强制预防接种的国家补偿责任、民事侵权责任与国家赔偿责任具有各自的逻辑基础与构成要件，相互之间并非互相排斥的关系。从制度上考察，我国强制预防接种的国家补偿责任的构成要件、范围与标准都应当予以检讨并完善。

关键词:  预防接种；危险责任；特别牺牲

行政补偿责任除了典型的征收征用补偿外，在一些法律规范或规范性文件中亦有零散规定，强制预防接种致损的补偿即属典型范例。《疫苗流通和预防接种管理条例》(以下简称《接种管理条例》)第46条规定因接种第一类疫苗引起接种异常反应，造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，由政府给予一次性补偿。依据一些地方文件，强制预防接种引发异常反应的补偿纠纷不属于民事诉讼的受案范围。[1]在司法实践中，法院在相关案件中将这种补偿责任视为行政补偿。[2]言下之意，强制预防接种的补偿应当受行政法调整。

管窥强制预防接种补偿的理论与实践，该行政补偿的性质、范围与标准等核心问题皆有待检讨。(1)在补偿的性质上，学界尚未形成统一认识。[3]是将强制预防接种的行政补偿视为衡平责任还是公益牺牲补偿，抑或作为一种独立的国家责任，对其构成要件将产生根本影响，但理论与制度上对此认识不够清晰。(2)在补偿范围上，行政补偿仅仅针对的是合格疫苗致损且“相关各方均无过错的药品不良反应”，[4]在实践中，一旦相关主体在接种过程中存在过错，行政机关与法院往往否定行政补偿的成立，导致受害人的权利救济受到严重限缩。(3)强制预防接种的行政补偿标准既不清晰，也不统一。《接种管理条例》并未确立预防接种的行政补偿标准，而是授权地方政府进行规定。[5]各地一般实行有限补偿原则，导致当事人提出的后续医疗费、营养费、精神抚慰金等损害补偿请求无法得到支持。[6]

由此引发的不仅仅是对制度本身的检讨，还须追根溯源，从行政法理论上厘清强制预防接种补偿责任的性质与构成。这对强制预防接种补偿责任的要件、范围与标准确立皆具重要的理论指引意义。

一、强制预防接种补偿责任的性质

强制预防接种致损的国家补偿责任性质，学界或将其视为衡平补偿责任，[7]或界定为公益牺牲补偿的一种类型，[8]或将其归为征收性质的侵害补偿，[9]莫衷一是，且未对其构成要件有系统的阐明。

(一)在现行国家责任体系中定位的困境

我国针对行政机关的国家责任主要包括行政赔偿、征收征用补偿、信赖保护补偿与衡平补偿等类型。尽管强制预防接种补偿责任已得到法律的确认，却很难通过现有的国家责任类型予以阐释。强制预防接种的国家补偿既不同于国家赔偿法确立的以违法为前提的行政赔偿，也难以归入征收征用补偿与衡平补偿的范围。

若强制预防接种损害发生的原因欠缺违法的公权力行为，自然无法引发国家赔偿。《接种管理条例》第40条将“预防接种异常反应”界定为“相关各方均无过错的药品不良反应”，既不以违法为前提，也排除了主观归责。强制预防接种旨在通过合格的疫苗注射达到防治传染病的目的，纵使行政机关在遵守各项法定注意义务的情形下发生损害，此种强制难谓违法。若放弃行为违法说而采结果违法说，只要发生人身损害即属违法，将导致国家赔偿与国家补偿的界限消弭。

同时，依据我国宪法第13条及相关单行法，征收征用意在剥夺或限制个人财产权利，具有侵害的目的性，但预防接种强制未包含对个人权利予以直接剥夺或限制的法律效果。若强制预防接种损害的发生乃科学技术利用的风险所致，则行政权对个人权利的侵害不具有特定目的性。更何况，生命健康权在宪法上不属于征收征用的范围，因而套用征收征用补偿对强制预防接种的国家补偿责任予以阐释，显得苍白无力。

在司法实践中，有法院视强制预防接种补偿为政府提供的“人道救助”，[10]学者将此种补偿责任的正当性诉诸“社会影响重大”，[11]意图将风险损害救济纳入衡平补偿体系之中，有失偏颇。衡平补偿责任源于社会国原则，在我国宪法上体现为第14条的社会保障制度与第45条的社会物质帮助权，旨在通过国家的补偿实现分配正义。于此情形，国家对公民所担负的责任已经脱离了“先行行为”、“特别牺牲”等要件，放弃了国家行为与个人损害之间因果关系的追问，且不以当事人的实际损失为标准，更多地具有政治责任的意涵。衡平补偿责任着眼于社会救济，受种者的损害无法得到完全弥补，从基本权利保护的角度出发，通过衡平补偿责任来对强制预防接种补偿予以阐释应当极为慎重。不仅如此，该主张忽视了对预防接种予以强制的“先行行为”及其服务于公共卫生的规范意义。简单地以结果与损害的发生为由课予国家补偿责任，将模糊法律责任与政治责任的界限，对法秩序的安定性产生极大危害。

(二)公益牺牲补偿类型构建的尝试

为避免强制预防接种补偿责任在国家责任归类上的困难，“公益牺牲补偿论”试图在上述国家责任类型之外寻找理论依据。[12]与征收征用补偿相同，公益牺牲补偿建立在特别牺牲理论的基础之上，即个人利益为公共利益作出“特别牺牲”，应由全体民众予以弥补。征收征用补偿系针对人民财产权的损失，至于人民非财产性权利(包括生命、健康、身体、自由)受损的情形，该观点主张借鉴德国公法建构公益牺牲补偿类型。

针对强制预防接种的损害，德国联邦最高法院于1953年通过个案裁判，在当时缺乏法律依据的情形下，援引1794年的《普鲁士一般邦法典》，首开先河地承认公益牺牲请求权，并将特别牺牲扩展至财产权以外的人身权。[13]公益牺牲请求权(derAufopferungsanspruch)在德国仅针对非财产权利，系联邦最高法院为弥补国家责任体系的规范空白创设，具有特定的历史背景与语境。[14]我国学者“依样画葫芦”，将针对人们非财产性权利受到损害的国家补偿归入“公益牺牲补偿”，从而与财产权损失补偿相对应，可窥见其尝试对特别牺牲补偿的国家责任体系进行统合的雄心。

这种主张将特别牺牲作为强制预防接种补偿责任的基础，具有一定的合理性。但将强制预防接种补偿直接界定为公益牺牲补偿，须对德国的国家赔偿与补偿的责任体系予以充分关照，方能避免“东施效颦”。

首先，简单地以财产权与非财产权利来区分补偿类型，未能揭示强制预防接种补偿除了以特别牺牲为基础外，尚蕴含着侵害的间接性要件。特别牺牲的内容广泛而抽象，无论是涉及人民财产的征收征用，还是非财产权利为公益退让的情形，均能予以统摄。因而特别牺牲仅能反映补偿的基础，无法体现具体的责任结构，其内涵在我国理论与司法实践中尚不清晰，甚至有法院通过民事侵权来认定政府的补偿责任。[15]德国联邦最高法院在1966年的裁判中将牺牲补偿扩张至所有的主权性侵害(hoheitlicheEingriffe)，[16]但侵害的“直接性”几乎任凭司法的个案解释，甚至在实践中产生不一致。[17]因而在我国移植公益牺牲补偿，显属对其特殊语境缺乏足够关照。基于个别损害的不可预测性，加上我国学理与实践中尚未形成德国的“主权性侵害”概念，将强制预防接种损害纳入狭义的公益牺牲补偿，将导致行政补偿的构成要件遭到严重腐蚀，模糊特别牺牲的范围。

其次，简单地将强制预防接种的国家补偿责任解释为公益牺牲补偿，有着严重的逻辑缺陷。德国的国家责任体系通过合法、过错、侵害类型与权利类型的相互交织形成，严密而无救济真空。[18]国家责任产生的原因有“违法且有故意过失”、“违法且无故意过失”以及“合法且无故意过失”三种类型，分别对应国家赔偿、准征收侵害补偿与合法侵害补偿。其中针对财产权的合法侵害补偿，依据侵害是否具有目的性分为征收补偿与有征收效力的补偿(基于事实行为)。[19]至于对非财产权的合法侵害，则纳入公益牺牲请求权的范围。上述责任类型随着实践的发展逐步建构，且错综复杂，在德国的形成具有特定的脉络与语境。我国国家责任体系施行的“违法侵权”的赔偿责任与“合法侵权”的补偿责任的二分法，忽视了预防接种过程中相关主体过错对国家补偿责任的影响。在相关主体具有过错的情形下行政补偿责任是否成立，公益牺牲补偿概念本身无法提供答案。

疫苗的使用伴随着风险，行政机关、生产企业、接种主体与受种方都负有减少风险的义务。在德国，国家在实施接种者存在过错的情形下承担职务赔偿责任(Amtshaftung)。[20]尽管接种医生非公务员，但被联邦最高法院认定为基于行政机关的委托行使主权性职能(hoheitlichenAufgaben)，其接种行为违法的赔偿责任归于行政机关。[21]依据我国《接种管理条例》第72条，接种实施者仅在违法的前提下承担民事侵权责任。按照侵权责任的构成要件，这里的违法等同于过错。该条例第40条规定在“相关各方均无过错”的情形下，预防接种异常反应始能成立。依文义解释，若接种损害源于疫苗的副作用，但在接种过程中存在人为过错，如实施接种者未按规定填写预防接种证或未封存疫苗证据，意味着受害人在此情形下只能寻求民事侵权救济。基于因果关系与过错大小等因素的考量，民事侵权责任或不成立，或无法充分填补受种者的损害。[22]与此类似的是，若受种者的监护人未履行如实提供受种者健康状况和接种禁忌等义务，也一律排除国家对强制预防接种损害的补偿，恐混淆了国家补偿责任成立与范围的区别，有违比例原则。

(三)强制预防接种补偿作为公法上的危险责任

在我国，特别牺牲补偿蕴含于平等原则、基本权利与征收征用制度之中，也构成了强制预防接种补偿责任的基础。依据《接种管理条例》第1条，强制预防接种的目的在于“预防、控制传染病的发生、流行，保障人体健康和公共卫生”，着眼于公共福祉的促进。疫苗接种的强制伴随的危险状态可能产生不平等的、严重的损害，超出了一般民众可以容忍的范围，对其补偿与我国宪法第13条征收征用补偿规定蕴含的特别牺牲保护理念一脉相承，也契合了宪法第33条的平等保护要求。宪法上的征收征用条款确立了对财产权的合法剥夺或限制，且征收征用与国家补偿唇齿相依。以此类推，相较于财产权的损害，生命健康权的损害更应纳入国家补偿的范围。

强制预防接种必然伴随着技术风险，接种损害绝非法律强制的直接结果，往往体现为偶然的、非意欲的且与接种相关的危险实现。“国家补偿的根据在于国家给私人带来了无法避免的危险这件事情本身，其论据是危险责任说”。[23]在特别牺牲之外，基于疫苗技术与受种者体质的差异，公权力的措施形成危险状态是强制预防接种补偿的另一构成要件。国家公权力措施形成危险状态，进而导致公民个人的损害，国家对此承担补偿责任，亦被称为公法上的危险责任(die9ffentlich-rechtlicheGef?rdungshaftung)。[24]我国宜将强制预防接种补偿定性为公法上的危险责任，方能更好澄清其与接种致损的民事侵权赔偿、国家赔偿之间错综复杂的关系，亦能避免公益牺牲补偿说的空洞。

首先，在我国将强制预防接种补偿视为公法上的危险责任，有利于清晰地揭示其与其他责任之间的关系，避免实践中法律适用的认识误区。德国法上将强制预防接种补偿视为公益牺牲补偿具有特定的发展脉络与语境。且由于《联邦传染病防治法》与《预防接种法》的相继出台，公益牺牲补偿请求权几乎失去了适用前提。就我国而言，强制预防接种的实施是否合法、是否存在过错，皆可能不影响行政补偿责任的成立。国家补偿责任与民事侵权责任、国家赔偿责任具有并存之可能，仅凭借特别牺牲理论不足以对预防接种补偿责任予以有力阐释。

其次，公益牺牲补偿作为一种责任类型，只是表明了强制预防接种补偿责任的基础，却未回答在何种具体情形下进行补偿，因而有必要进一步厘定强制预防接种补偿责任的构成要件。缺乏目的性侵害与公权力措施形成危险状态，恰恰是公法上危险责任区别于其他公益牺牲补偿的独特要件。由此须对强制预防接种补偿的特殊属性予以充分关照，并阐明其构成要件。这些问题的回答，有助于检讨并完善我国有关强制预防接种的国家补偿体系。

二、强制预防接种补偿责任的构成

传统的国家补偿责任与私法上的危险责任相比，强制预防接种的补偿责任作为公法上的危险责任具有特定的构成要件:(1)欠缺目的性侵害。公权力存在强制，但未蕴含人身损害效果的追求。(2)构成特别牺牲。私法上危险责任的基础主要在于受益原则与危险控制原则，[25]强制预防接种的补偿责任则以公平负担理念为基础，与我国征收征用补偿制度蕴含的平等保护一脉相承。这使得强制预防接种的补偿责任与衡平补偿责任、私法上的危险责任区分开来。(3)公权力措施形成特定的危险状态。即便有预防接种强制，行政补偿责任未必成立，尚须考察有无其他介入因素中断或者超越了预防接种强制而造成损害。

(一)欠缺目的性侵害

行政机关对预防接种承担补偿责任，首先以其对预防接种进行干预为前提，且这种干预缺乏对人身权利的目的性侵害。

强制预防接种与自愿预防接种都隐含着生命健康权损害的风险，但两者的责任承担存在根本差异。为了预防、控制传染病的发生、流行，我国针对“第一类疫苗”实施强制预防接种制度，《接种管理条例》设定了接种的义务以及相应的监督机制，并将预防接种作为入学、入托的条件之一。就强制预防接种而言，公权力的强制虽未直接剥夺或限制受种者的生命健康权，却已成为危险状态产生的原因。从接种的强制干预行为到损害后果的发生属于同一自然过程(einheitlichenatürlicheVorgang)，两者在法规范的评价上不可分割。[26]受种者在行政机关的强制下必须面对“恶魔抽签”的损害风险，在受种者的损害与接种行为之间的因果关系成立的前提下，国家应当承担行政补偿责任。国家对疫苗生产、销售的许可，并不会导致国家对该许可后的接种损害承担补偿责任。“许可通常不代表国家对于设施经营后果的担保，至少不会对授予许可时无法预见的经营后果来负责。”[27]与疫苗的生产、销售许可相比较，强制预防接种限制了公民的医疗自主权，使得公民不得不承受医学技术局限性与个体体质差异带来的损害风险。[28]

颇具争议的是，政府对第二类疫苗接种的劝导、建议是否构成公权力的强制?该条例第33条授权国务院或省级卫生主管部门可以根据传染病监测和预警信息发布接种第二类疫苗的建议信息，若公民基于行政机关的建议接种受到损害，须考察此种指导行为是否构成强制。在德国，对预防接种采取的同样有效的柔和的指导性手段(具有特定目的的声明、倡议、不利后果的演示)被视为“精神强制”、“认知强制”，[29]这源于公民对政府权威(Autorit?t)的信赖。[30]但在我国将行政机关对第二类疫苗接种的指导行为视为认知强制，有待商榷。目前尚未有权威数据证明，行政机关对第二类疫苗的指导性手段具有与法律强制同等的法律效果。而且个别研究表明，行政机关对甲型H1N1流感疫苗接种劝导后的接种率仅有30%，远低于国家免疫规划疫苗常规接种率的约97%。[31]可见，第二类疫苗接种的劝导行为未对个人的医疗自主权形成限制，尚不足以构成集体防卫，因而将其视为强制在我国缺乏足够的根据。

(二)构成特别牺牲

公权力的运行在于维护与促进公共利益，因公权力的合法支配或强制行为造成个别主体的权益受到损害时，该项损害应由全体公众平等负担。国家(地区)为防止传染病蔓延而危及国民健康，必须采取强制预防接种。个人负有接受对其医疗自主权限制的法定义务，但并不意味着受种者应当忍受接种带来的严重人身损害，基于公平负担的理念，此种损害应由全体国民承担。[32]我国宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”意味着所有公民的权利受到平等保护，基于公共利益的目的造成特定损害，受害者相比公众遭受了不平等的负担，应通过国家补偿保障平等原则的实现。“只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许，国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[33]强制预防接种损害构成公法补偿意义上的“特别牺牲”须具备两个因素，一是损害的个别性，二是损害的严重性。

(1)损害的个别性。当某项国家权力措施并非是针对某个相关人，但是其所造成的直接后果却意味着该相关人的特别牺牲之时，它便将这种肯定会造成特别牺牲的情形认为是侵犯。[34]“超出实践理性范围的不确定性源于人类认知能力的局限性。这属于不可避免的剩余风险，属于具有社会相当性的负担(sozialad?quateLasten)，应当由全体民众忍受并承担。”[35]将人类认知能力作为公权力介入的标准旨在确定采取风险预防措施的界限，而非排除国家补偿责任。强制预防接种旨在预防、控制传染病的发生、流行，保障人体健康和公共卫生，当其带来的损害具有个别性时，应由全体民众负担予以调整，始能符合公平观念。

(2)损害的严重性。特别牺牲指个别的不平等的负担，其严重程度已无法期待由当事人忍受。损害的严重性意在区分基本权利的一般约束与基本权利的侵害。基本权利的保护并非绝对，不可避免地伴随着社会义务，对于“因疫苗本身特性引起的接种后一般反应”，国家无须对此承担经济补偿责任。[36]《接种管理条例》第46条将异常反应造成的损害界定为“死亡、严重残疾或者器官组织损伤”，各地的补偿细则一般规定接种致损参照《医疗事故分级标准(试行)》确定，从而将“造成患者明显人身损害”的后果涵括在内。但有的损害亦有争议，如预防接种异常反应后受种者人身损害完全治愈的情况是否应当纳入补偿的范围。[37]“损害的严重性”属于不确定法律概念，尽管难以通过具体的标准来进行界定，但考虑到强制接种对生命健康权的侵害以及公共卫生保障的重要意义，实践中宜从宽认定。只要逾越了因疫苗本身特性引起一般反应之外的后果，都应构成由政府予以补偿的特别牺牲，包括“经过治疗恢复正常的一过性器官组织损伤”。

(三)公权力措施形成特定的危险状态

危险状态的形成具有多种原因，只有基于公权力措施形成的“危险状态”实现，接种行为与损害后果之间具有因果关系，行政补偿责任方能成立。公权力措施是否造成了特别危险状态，应当考察在行政权运作本身之外，有无其他介入因素中断或者超越了原先的公权力措施而造成损害。其他主体如接种实施者、受种者的监护人在风险损害的减少或避免上负有法定义务，因而共同过错同样适用于损害责任的承担。[38]换言之，其他主体的过错未必影响行政补偿责任的成立。

(1)实施接种者的过错。《接种管理条例》第47条明确接种单位违规接种给受种者造成损害的，依照《医疗事故处理条例》承担民事侵权责任，后者施行过错归责原则。接种单位是卫生行政部门指定的医疗卫生机构，其实施强制接种在我国不被视为公权力的授权或委托，司法实践一般主张其属于“民事行为，不形成行政法律关系”，[39]且接种单位实施强制接种违规收费“并非行政行为”。[40]故而实施接种者存在过错的，根据《侵权责任法》第54、57条规定的医疗过错责任，应当承担民事侵权赔偿。

实践中可能出现的是，接种实施者存在过错，如未全面、准确告知与所接种疫苗的相关事项及未进行记录等，有的法院将此种程序不规范问题视为“工作疏漏”，排除接种者的“过错”，进而判决接种者承担适当的补偿责任，[41]或者干脆主张这属于“瑕疵”，且“与本案疫苗接种的行为本身及接种后产生的后果并无因果关系”，直接否定民事侵权责任，主张损害属于“相关各方均无过错”的预防接种异常反应。[42]这些做法有“掩耳盗铃”之嫌，依照《侵权责任法》第58条1项规定，如患者有损害，且系因医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”造成，应推定医疗机构有过错。《接种管理条例》第25条明确赋予接种者告知、询问、记录的义务，若接种者未履行这些义务，显然具有过错。

然则过错未必意味着责任，过错与损害之间尚须成立因果关系。《接种管理条例》第41条强调接种单位过错造成的损害方能排除在预防接种异常反应之外，已蕴含因果关系要件。若将接种程序违法认定为过错，进而机械适用《接种管理条例》第40条，以不符合“相关各方均无过错”的规定否定行政补偿，[43]不仅对强制预防接种补偿的构成要件形成误读，还将严重限缩受种者的权利保护范围。此等过错与损害后果之间是否具有因果关系，属于侵权责任认定无法回避的要件。[44]若因果关系不成立，极可能形成民事侵权赔偿责任与预防接种补偿责任皆不成立的尴尬处境。[45]

即便因果关系成立，民事赔偿责任还须考察过错对损害的参与度，接种实施的过错与疫苗技术的风险都可能构成损害的发生原因且相互交织。如有专门鉴定认为:“卫生院的接种行为与原告受伤之间的因果关系的原因力大小可考虑为同等因素，同时需考虑原告对疫苗的局部反应及其本身的疤痕体质及发育情况等因素。”[46]亦即，接种单位的过错并不能排除异常反应对损害的作用。接种单位的民事侵权责任受因果关系参与度的制约，未必能完全填补受种者的损害，在此情形下不能一味地排除异常反应的成立。

就强制预防接种而言，行政补偿责任与民事侵权责任有自身的逻辑基础与构成要求，两者并非互相排斥的关系。[47]预防接种异常反应引发的行政补偿责任具有补充性，“相关各方均无过错”仅仅阐释了损害发生的原因，而非行政补偿责任的构成要件。在对待《接种管理条例》第41条第3项的接种过错时，只有将其理解为损害发生的唯一原因时，才能排除预防接种异常反应。接种单位过错与异常反应共同致损时，不能排除行政补偿责任的成立。因而有必要重新检讨强制预防接种补偿责任的构成，不能以实施接种者存在过错为由一律排除接种异常反应，进而否定行政补偿责任的成立。

(2)受种方的过错。强制预防接种的损害补偿根植于强制、牺牲的状况与因果关系法则，故而接种过程中受种方(包括监护人)的过失并不会影响行政补偿责任的成立。这可借鉴侵权责任法上危险责任的豁免规定，若危险状态的形成乃当事人存有故意，如隐瞒健康状况与接种禁忌状况，应当豁免行政机关的补偿责任;如果存在过失，则应当减轻预防接种的补偿责任。[48]基于诚实信用原则的法理，对于可归责于自身事由致接种受损者，法律自得合理限制其补偿请求权，以避免补偿失当。

强制预防接种致损责任的分配属于法院的裁量范围，就接种告知书与相关建议的贯彻而言，受种方是故意无视、疏忽大意还是无意识的违反，会导致责任分配的重大差异。德国联邦最高法院即在1966年的预防接种感染案中主张，因为受种者的监护人未履行接种告知书的建议，州政府仅须对损害承担一半的补偿责任。[49]换言之，受种方的过错不能绝对排除政府的补偿责任。依据我国法律及相关规定，受种者的监护人负有如实提供受种者的健康状况和接种禁忌、保持接种部位清洁、出现症状及时就医等义务。违反此等义务时，法院不应一概排斥行政补偿责任，而应根据所有的案件事实与相关过错进行衡量，进而确定行政补偿责任是否成立及其范围。

三、强制预防接种补偿责任的完善

强制预防接种的国家补偿责任应当属于公法上的危险责任，这对强制预防接种损害补偿的立法及其适用具有重要的指引与参考价值。在国家责任体系中，公法上的危险责任与征收补偿责任、具有征收效力的补偿责任(针对合法事实行为造成的附带损害)并列属于牺牲补偿的子类型。然而，现有制度的设置未能对强制预防接种的行政补偿的性质与构成要件予以清晰界定，导致实践与制度的张力与冲突无法得以解决。从制度上考察，我国强制预防接种补偿责任的构成要件、范围与标准都存在局限性，亟需得到完善。

(一)强制预防接种补偿要件的完善

疫苗接种本身伴随着难以克服的技术风险，加上受种者体质的差异，公权力的强制所致危险状态的实现便成为行政补偿的基础。司法实践对强制预防接种补偿适用的构成要件认识模糊，严重地限缩了行政补偿的范围。[50]这不仅对行政补偿的相关法律适用错误，还扭曲了强制预防接种补偿作为公法上危险责任的性质。相较于强制预防接种的民事责任与国家赔偿责任，行政补偿责任应当具有补充性。从体系解释的角度而言，《接种管理条例》第40条规定的“相关各方均无过错”要件应当解释为“相关各方对损害结果的发生均无过错”。

鉴于这一条款在司法实践中被机械地适用，必要时应当通过释法或修法予以澄清，将预防接种异常反应界定为由于疫苗技术与受种者个体体质差异产生的损害。现行法律将“相关主体均无过错”作为行政补偿的要件，实质上采用了一种消极界定的方式，引发诸多争议。强制预防接种的行政补偿根植于公平负担理念，意在弥补疫苗技术利用的风险损害，属于结果责任，不以相关主体的违法或过错为前提条件。相关主体的过错可能影响行政补偿责任的范围，但不能直接否定强制预防接种补偿的成立。

同时基于公法上危险责任的特殊属性，只要预防接种与损害之间具备盖然性(Wahrscheinlichkeit)，即可满足因果关系要件。[51]对接种损害的医学原因的科学追问往往是徒劳的，由于技术水平与认知能力的限制，两者之间的因果关系可能既无法肯定，也无法否定，“不排除预防接种异常反应”或构成“疑似预防接种异常反应”。[52]亦即预防接种异常反应的可能性更大，足以推定因果关系成立。现有的司法实践中，法院一般将此因果关系成立的举证责任课予受种方。[53]基于受种方的知识能力以及此种判断的专业性，当事人几乎难以证明因果关系的存在。因而有必要从制度上施行举证责任倒置，由行政机关对预防接种与损害之间不存在因果关系承担举证责任，并组织独立的专业委员会，审查有无足以否定因果关系之证据或是医学知识。这种因果关系的判断属于行政裁量，法院应当保留一定程度的审查权。

(二)强制预防接种补偿范围的厘定

强制接种与人身损害之间不必然存在因果关系，因而行政补偿与民事侵权赔偿、国家赔偿之间并非“互不兼容”的关系。

透过实践我们发现，在强制预防接种致损的情形下，受种方一般有两种选择:

(1)先请求行政补偿后提起民事侵权诉讼。依据强制预防接种补偿责任的性质与构成要件，这种救济路径符合公法上危险责任与其他民事责任共存的逻辑。但司法实践一般对此予以否定，以接种致损属于异常反应为由，通过裁定直接排除民事救济。[54]那么在异常反应成立的情形下，其他主体过错致损是否具有现实可能呢?现行法律制度下，鉴定为异常反应实际上已经排除了其他主体的过错责任，这似已成为司法实践的共识。[55]换言之，这种先行政后民事的维权方式仅具有救济程序的意义，在实体救济上无任何价值。导致理论与实践出现悖论的根源可归结于“异常反应”的界定过于狭隘，而且这种救济方式不利于发挥强制预防接种补偿责任的补充功能。

(2)先提起民事侵权诉讼后提起行政补偿。在现行法律框架下，界定为预防接种异常反应可以排除医疗过错，但接种单位的过错未必能排除接种异常反应。实践往往将两者对立起来，曲解了强制预防接种行政补偿责任的性质，也造成了接种受害人徘徊于行政救济与民事诉讼之间，其损害无法得到充分救济，不得已忍受“恶魔抽签”之痛。民事责任针对接种单位过错致损的部分，而因接种本身发生的异常反应致损须通过行政补偿予以弥补。[56]换言之，基于强制预防接种造成受种者的特别牺牲，民事救济后提起行政补偿便具有了正当性，后者承担着填补损害与保障公平负担的重要功能。

同样，强制预防接种的行政侵权责任与行政补偿可能存在交织。若《国家赔偿法》规定的“违法”与“因果关系”要件满足，行政机关需要承担侵权赔偿责任。由于接种单位及人员的接种行为在我国不被视为公务行为，因而国家赔偿只须考察卫生行政部门等是否存在违法。[57]针对第一类疫苗的监管，《接种管理条例》赋予了行政机关分发疫苗的组织、疫苗的储存与运输管理、制定接种规范与方案、监督检查等义务。这些义务在内容上较为笼统，行政机关对其履行享有较大的裁量空间。特别是接种禁忌设定义务履行的判断十分困难，这可从《预防接种工作规范》(2016年版)明确各省“可根据需要”增加接种禁忌的规定可见一斑。如肛周脓肿是否应列为脊髓灰质炎减病毒活疫苗的法定禁忌症，各地的做法曾不尽一致，“裁量收缩至零”的适用困难重重，法院不会轻易触及。[58]因而我国预防接种损害应当更多地通过行政补偿进行救济。即便行政机关对接种损害存在明显违法，行政赔偿责任的范围应当考虑违法行为或不作为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。[59]换言之，行政补偿责任对接种损害的弥补具有补充性，其范围根据国家赔偿责任的承担情况有所限制。[60]

基于以上理由，强制预防接种补偿有必要作出如下完善:(1)针对其他主体过错与异常反应共同致损的情形，有必要在制度上鼓励“先民事、后行政”以及“先行政赔偿、后行政补偿”的救济方式，从而确保行政补偿责任补充功能的实现。在补偿范围上，强制预防接种的行政补偿相对民事责任、行政赔偿责任具有补充性，并非“两者择其一”的关系。基于损害填补原则，补偿与赔偿金额之和不得逾越受种方所受的损害。[61](2)确立过失相抵原则。若受种方在接种过程中存在过失致使损害发生，应当减轻预防接种的补偿责任。

(三)强制预防接种补偿标准的重构

在《接种管理条例》第46条第3款的授权下，31， 个省级地方陆续制定的补偿办法无一例外体现为省级政府部门颁发的其他规范性文件。尽管新旧《行政诉讼法》确认了法院对其他规范性文件的审查权，但司法实践中尚未有不予适用地方补偿标准的案例。[62]就补偿金额来看，各地施行限额补偿且标准不一。现行的适当补偿制度与特别牺牲理念相悖，应当建立完全补偿原则。

(1)分项计算模式。此种标准将强制预防接种的行政补偿大致分为医疗费、陪护费、交通费、丧葬费、死亡补偿金、残疾辅助器具费与残疾生活补助费，与《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的人身损害赔偿相比较，不包括精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费、住院伙食补偿费等，且预防接种异常反应补偿后继续治疗的医疗费用不再补偿。同时，残疾生活补助费依据异常反应损害的等级计算，一般为人身损害赔偿案件的补偿系数乘以上一年度城镇居民人均可支配收入，如北京、广西、江西、宁夏、山西，但也有省份确定补偿的最高年限并赋予行政机关裁量，如安徽。

(2)包干模式。分为以年限计算为基础的包干制与以具体数额为基础的包干制。前者如山东，一次性经济补偿金额为上一年度该省城镇居民人均可支配收入乘以最长补偿年限与伤残系数，最长补偿20至30年不等，不再另行支付医疗费、误工费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费、丧葬费等其它费用。[63]后者如福建，预防接种异常反应分为四级，根据对受种者造成的损害程度，给予5万元到30万元不等的补偿，并设置最高限额。行政机关在最高限额内享有选择裁量。

(3)分项计算加最高限额模式。如依据河南、上海、广东、海南、湖南、天津等地的补偿办法，预防接种异常反应补偿包括因接种疫苗造成死亡的补偿、组织器官损伤的医疗费、陪护误工费、食宿补助费、交通费、残疾生活补偿费、矫正残疾所需费用等，[64]不包括精神损害抚慰金，并按照伤残程度等级对一次性补偿总额设定最高额度，如河南、湖南分别为30万元、25万元，上海、陕西分别规定最高不能超过当地上一年度城市居民人均可支配收入的25倍、20倍。[65]另一种模式则对各分项设定限制，如江西规定医保结算后的医疗费支付最高限额为10万元。

(4)最高限额模式。如黑龙江、云南规定预防接种异常反应补偿费用应当考虑伤残程度等级、治疗费用与异常反应发生的上年度的全省城镇居民人均可支配收入等因素，最高不超过上年度的全省城镇居民人均可支配收入的20倍。

可见，与民事领域的人身损害赔偿相比，目前政府提供的一次性经济补偿局限于适当补偿。即便是分项计算模式，也无法完全弥补受种方受到的损害。江苏等省名义上将被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等涵盖在行政补偿中，但由于实行包干制，实为有限补偿。山西甚至还限定了医疗费补偿比例。面对同样的损伤情况，各地补偿的标准可能相差较大。[66]各地的补偿办法几乎都规定了较短的行政补偿申请期限，且将受种方与行政机关签订补偿协议作为补偿的前提，这使得受种方一旦签订协议则须放弃后续所有费用的补偿请求权。由于行政补偿的一次性乃法定要求，即使当事人在签订补偿协议后提起行政诉讼(针对卫生行政部门)或提起民事诉讼(针对接种单位)，法院一般裁定不予受理。[67]

预防接种损害的后续治疗费用往往花费巨大，这种补偿标准不仅不符合平等原则，也违背了强制预防接种蕴含的特别牺牲理念。在一些地方制定补偿标准前，行政机关亦有按照人身损害赔偿标准进行补偿的范例。[68]但在补偿标准已通过地方法制化的情况下，法院很难将本地预防接种异常反应补偿的规范性文件搁置在一旁，直接援引宪法上的基本权利与平等权条款主张法定补偿之外的正当补偿。[69]尽管我国《行政诉讼法》规定原告可以对其他规范性文件一并提起附带审查，但在行政法规对接种补偿标准制定几乎为空白授权的情形下，司法审查极为困难。从强制预防接种补偿的性质出发，在中央立法层面确立完全补偿原则已迫在眉睫。仅当在预防接种与人身损害之间的因果关系既无法肯定也无法否定的情形[70]以及受种者损害范围难以确定的情形下，基于利益平衡的理念及国家财政负担的考量，方能对国家补偿责任进行一定限制。

结语

风险社会并不意味着国家要对所有的科学技术利用承担责任。就药品技术、转基因技术、交通技术等的利用而言，由于缺乏公权力措施与危险状态之间的法律关联，公法上的危险责任尚难以成立。若将对危险源的影响作为国家补偿责任成立的要件，行政许可、行政监管等公权力手段对危险状态的形成或多或少产生影响，依此推论，国家对与此相关的损害皆应承担危险责任，将导致公法过度遁入私法领域，不仅会消解私法责任，还会造成公法责任异化为欠缺法律标准的政治责任。

在我国，公法上的危险责任可归入公益牺牲补偿类型之中，与征收征用补偿、有征收效力的侵害补偿(基于事实行为)并列。相较于征收征用等具有特定目的的法律行为，科学技术利用语境下的公权力强制对个人权利的损害具有派生性与间接性。对公权力形成危险状态的澄清，是界定公法上危险责任不可回避的前提，既有利于厘定其与民事侵权责任、国家赔偿责任之间的关系，也能防止国家补偿责任的无限扩大。这对公共设施致害、警察使用警械致害、核损害等产生的国家补偿责任的制度建构同样具有重要的参考价值。

注释:

[1]参见湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》( 2013) 第 3 条、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》(2010) 第 6 条。

[2]参见甘肃省高台县人民法院(2015) 高行初字第16号行政判决书、湖北省高级人民法院(2015) 鄂民申字第01035 号民事裁定书、浙江省温州市中级人民法院(2013) 浙温民再字第84号民事裁定书。

[3]参见杜仪方:《“恶魔抽签”的赔偿与补偿——日本预防接种损害中的国家责任》，载《法学家》2011年第 1 期; 刘士国:《突发事件的损失救助、补偿和赔偿研究》，载《中国法学》2012 年第 2期; 刘洪华: 《我国疫苗伤害救济的路径选择和制度构想》，载《法学评论》2015年第1期; 王锴: 《我国国家公法责任体系的构建》，载《清华法学》2015年第 3 期等。

[4]参见《接种管理条例》第 40 条。

[5]参见《接种管理条例》第 46 条。

[6]参见济南市天桥区人民法院(2014)) 天民三初字第21号民事判决书。

[7]参见前引3，刘士国文。

[8]参见前引3，王锴文。

[9]参见杜仪方: 《论合规药品致害之国家责任——基于合规药品致害的民事和行政救济的局限之展开》，载《政治与法律》2013 年第 7 期。

[10]湖北省高级人民法院(2015) 鄂民申字第01035号民事裁定书。

[11]参见前引3，刘士国文。

[12]参见前引3，王锴文。

[13]Vgl. BGHZ 9，83。

[14]Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17 Auflage ,2009, S.763

[15] 参见四川省广汉市人民法院( 2002) 广汉民初字第467号民事判决书。

[16] Vgl. BGHZ 45，58。

[17] 以公权力措施对损害发生的直接影响判断而言，德国的司法实践尚未形成统一的认识。以交通标志失灵导致的损害为例，德国最高法院一开始采用严格解释(BGHZ 54，332) ，否认公权力措施的直接效果，避免扩大国家责任的范围，其理由在于，虽然行政机关设置红绿灯造成了危险状态，但从危险状态到实际损害发生之间，尚须有其他因素介入始能导致损害的发生。后来最高法院的立场发生了变化，认为除了技术失灵之外，并无其他因素中断或者超越了公权力措施而造成损害(BGH NJW ，1987，1945)。参见陈弘仁: 《德国之公法上危险责任》( 中) ，载《军法专刊》1995年第7期。

[18] Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17 Auflage ,2009, S.769-770。

[19]我国有学者将强制预防接种补偿视为征收性质侵害补偿，实则是德国法上的“有征收效力的补偿”,这种观点没有认识到后者乃事实行为对财产权利的侵害，而强制预防接种设定了接种的义务，属于法律行为，侵害的是个人的人身权利。当然，过度纠缠于归类似乎意义不大，最重要的是须厘清我国强制预防接种补偿责任的构成要件。参见前引9，杜仪方文。

[20] Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17 Auflage ,2009, S.768.日本与我国台湾地区亦将接种行为视为公务行为。

[21]Vgl. BGH,Urteil vom 15-02-1990,NJW 1990,S.2311.

[22]参见河南省三门峡市中级人民法院(2012)三民四终字第 39 号民事判决书; 浙江省温州市中级人民法院(2013) 浙温民再字第84号民事裁定书。亦有裁判引用公平责任原则课以接种单位补偿责任，但这非司法常态，也对接种单位不公平。参见河南省洛阳市中级人民法院(2014) 洛民终字第 2343号民事判决书; 广西壮族自治区河池市中级人民法院(2013)河市民一终字第170号民事判决书。

[23]［日］南博方:《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社 2009年版，第 151 页。

[24] Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17 Auflage ,2009, S.780-782.德国公法学通说将发展较晚的国家危险责任局限于国家对所提供或经营的设施( 如核能电厂、铁道) 所存在的危险应负无过失担保的情形。德国法将公益牺牲补偿局限于对非财产权利的合法侵害，相对限缩危险责任适用的对象，蕴含了其独特的公法发展脉络，我国不宜照搬。

[25]参见［德］汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》 ( 第2卷) ，高家伟译，商务印书馆 2007年版，第 384页。

[26] Vgl.BGHZ9,83.

[27] Hans-Heinrich Trute ,Staatliches Risikomangment im Anlagenrecht, In:Eibe H. Riedel, Risikomangment im ffentlichenRecht,Nomos Verlagsgesellschaft 1996, S.91.

[28]针对合规药品产生的侵害，法律制度可以设定政府的衡平补偿责任，但不能将疫苗致损简单地等同于药品致损，这是因为强制预防接种设定了疫苗接种的义务，虽未包含有目的性的侵害，但公权力措施导致了危险状态的形成。参见前引9，杜仪方文。

[29] Vgl. BGHZ 31,187,BGHZ 24,45.

[30] Vgl. BSG, Urteil vom 20.07.2005-B 9a-9 VJ2/04 R.

[31] 参见曹雷、郑景山、曹玲生、袁平、崔健、王华庆: 《中国2012年国家免疫规划疫苗常规免疫报告接种率分析》，载《中国疫苗和免疫》2013年第5 期; 陆碧茹、李苑、刘开钳、吴泰顺、马智超: 《中小学生甲型H1N1流感疫苗接种率调查及

影响因素分析$H1N>，载《热带医学杂志》2011年第 7期。

[32]参见我国台湾地区“最高行政法院”2015年判字第81号判决书。

[33]前引23，南博方书。

[34]［德］康德拉·黑塞: 《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 354页!

[35] BVerfGe 49,89,S.143.

[36]参见张翔: 《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第 9 期。

[37]参见《贵州省预防接种异常反应补偿办法( 试行) 》第 10条、《朝阳市预防接种异常反应补偿办法》第20 条。

[38] Vgl. BGHZ 45,290,S.294.

[39]最高人民法院(2016) 最高法行赔申 6号行政裁定书。另可参见山东省济南市中级人民法院(2016) 鲁 01行终 4 号行政裁定书。

[40]泰州市中级人民法院(2006) 泰行终字第 65 号行政裁定书。

[41]参见安徽省合肥市中级人民法院(2016) 皖 01 民终278号民事判决书。

[42]参见浙江省温州市中级人民法院(2011) 浙温民终字第749 号民事裁定书。

[43]参见江苏省淮安市中级人民法院(2013) 淮中民终字第0352号民事判决书。

[44]有的法院直接将未填写接种记录认定为过错，回避了因果关系要件的认定，进而判决接种者承担一定的赔偿责任。参见湖南省邵阳市中级人民法院(2015) 邵中民一终字第915号民事判决书; 吉林省高级人民法院(2015) 吉民申字第1202号民事裁定书。

[45]参见浙江省温州市中级人民法院(2013) 浙温民再字第84号民事裁定书。

[46]靖江市人民法院(2015) 泰靖园民初字第282号民事判决书。

[47] 参见湖北省黄冈市中级人民法院(2015) 鄂黄冈中民三终字第00091号民事裁定书。

[48]如针对交通信号灯失灵致损的赔偿问题，有法院在司法裁判中认为“事发时交通信号灯失灵，因此其应当减速慢行，并让优先通行的车辆先行”，进而减轻政府的责任。参见山东省威海市文登区人民法院(2014) 文民一初字第508号民事判决书。

[49]Vgl. BGH: Aufopferungsanspruch bei Ansteckung mit Pockenschutzimpfstoff, NJW 1966,S,1863.

[50]参见湖北省浠水县人民法院(2014) 鄂浠水民初字第01502号民事裁定书。

[51]Vgl. LSG Saarbrucken 5 ,Senat,Urteil vom 27.05.2008-L 5 VJ10/04.德国于2000年颁布的《预防接种法》(HSG) 第 61条明确将“盖然性”作为因果关系认定的标准。

[52]参见湖北省高级人民法院(2015) 鄂民申字第01035号民事裁定书。

[53]参见琼海市人民法院(2014)琼海民一初字第242号民事判决书; 新乡市中级人民法院(2015) 新民初字第573号裁定书。

[54]参见浙江省温州市中级人民法院(2013) 浙温民再字第84号民事裁定书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2015)哈民一民终字第669号民事裁定书、辽宁省本溪市中级人民法院(2016) 辽05民终948号民事裁定书、本溪市平山区人民法院(2015) 平民初字第01544号民事裁定书。

[55]参见遵义市中级人民法院(2017) 黔 03民终166号民事判决书; 迁西县人民法院(2013) 迁民初字第74号民事判决书。亦有法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定的公平责任，支持受种方在行政补偿以外针对疫苗生产企业提出的民事侵权赔偿请求，参见湖北省高级人民法院(2015)鄂民申字第01035号民事裁定书。

[56]参见南京市中级人民法院(2015) 宁民终字第5323号民事判决书。本案的裁判根据第二类疫苗的异常反应与接种单位的过错对损害的参与度，课以疫苗生产企业与接种单位各自的责任。

[57]参见海南省海口市中级人民法院(2014) 海中法行终字第115号行政判决书。

[58]参见浙江省温州市中级人民法院(2013) 浙温民再字第84号民事裁定书。

[59]参见最高人民法院法释(2001)23号。

[60]德国出现过受害人因接种损害获得牺牲补偿后，向法院请求判决行政机关因接种医生的过错承担行政赔偿责任的例子.联邦最高法院主张国家赔偿与预防接种的行政补偿不冲突，支持原告提出的5万马克的精神损害赔偿请求。

[61]我国有法院认为，预防接种的行政补偿与民事赔偿系不同的法律关系，二者并不相悖。但法院判决在行政补偿以外重复支持了受种方提出的医疗费"伤残补助金等赔偿请求，显然误解了行政补偿对损害填补的补充功能。参见湖北省高级人民法院(2015) 鄂民申字第01035号民事裁定书。

[62]参见甘肃省高台县人民法院(2015) 高行初字第16号行政判决书。

[63]属于这种模式的还包括河北、甘肃、贵州、湖北、吉林、辽宁、内蒙古、四川、西藏、浙江、重庆。

[64]广东省在此基础上增加“伤残鉴定费”、“交通费”;河南省将“伙食、住宿补助费”纳入标准。

[65]青海规定的预防接种异常反应补偿费用仅包括医疗费残疾生活补助费、残疾用具费与死亡补偿金，且设定补偿金总额上限为青海城镇居民上一年平均消费性支出的20倍。

[66]以一起 2014 年发生的因疫苗导致未满周岁受种者死亡的案例为例，依照补偿办法，在湖南省，其仅能获得最高一次性补偿3万元，而在北京，则可获得 80.642 万元，达到了湖南省补偿费的26.88倍。

[67]参见河北省蔚县人民法院(2015) 蔚民初字第1050号民事裁定书。

[68]参见遵义市中级人民法院(2017) 黔03民终 166 号民事判决书。

[69]日本法院在预防接种已法制化的情况下，在东京地判"大阪地判中援引宪法上的基本权利与平等权，类推适用征收条款，主张法定补偿之外的正当补偿。参见东京地裁昭和59年5月18日判决、大阪地裁62年9月30日判决，转引自范姜真媺: 《预防接种侵害事故之国家责任》，载《法政学报》1995年第1期。

[70]如依据我国台湾地区《预防接种受害救济基金征收及审议办法》及其附件，行政补偿的额度根据损害与预防接种的关联性不同而有所差异。

作者简介：中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。本文为北京市社会科学基金项目“北京市计划生育法治研究"(项目批准号: 14FXC030)的阶段性成果。

文章来源：《中国法学》，2017年第4期。