摘要: 香港特别行政区法院审理香港基本法相关案件大量援用域外法律，有的学者称之为“宪法国际化”的一个例证。“宪法国际化”成为香港突出的司法现象。香港作为一个普通法传统的地区，基本法授权香港法院参考其他普通法适用地区的司法判例，但“参考”是不具有约束力的。香港法院将域外法律奉为权威，并作为法律依据予以适用，超越了“参考”的限度。在全球化的大背景下，域外法律对基本法权利的发展和解释产生一定的影响，香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的，但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内，并遵循一定的规则和条件，减少任意性，突出香港司法解释的自主性。
关键词: 宪法国际化 国际法 香港基本法 外国法 判例
宪法国际化没有一个统一的定义。一种解释认为，它是指各国宪法体系在其结构和保护人权的价值方面逐渐交汇或融合，各国宪法之间的独特性减弱的趋势。[1]另一种观点是从国际人权保护机制对国内宪法的影响和实证的角度解释宪法的国际化。联合国《公民权利和政治权利公约》、《世界人权宣言》及区域性的人权文件被各国宪法所采纳，进而形成了“同源宪法”。联合国建立的一系列的人权机制统一监督缔约国对人权条约的实施，客观上也推动了宪法解释的统一性。[2]还有人认为，宪法的国际化是指宪法观点的传播，各国在人权和宪法领域中“相互吸收、补充”，形成了跨国的宪法司法互动。[3]可见，宪法的国际化是一个非常宏大的范畴，其中法院援用国际法和外国法则是宪法国际化的一个重要方面。
香港特别行政区法院在审理涉及香港基本法这一宪法性文件时广泛和大量地援用国际法和外国司法判例，[4]其援用这些域外法律的程度是其他国家或地区的法院无法比拟的。法院不仅积极援用公约(包括公约机构的一般性建议和受理个人申诉来文的决定)、国际法院的判决、欧洲人权法院的判决、美洲人权法院的判决，而且其他国家的宪法案例也成为香港法院行使司法审查的重要依据，涉及的国家包括英国、澳大利亚、新西兰、南非、美国、加拿大、德国、比利时、瑞典、法国和非洲的一些国家，以至于使香港法院的判词，如同一个非特定国家的国际司法机构的判词，给人一种超国家或跨地域的错觉。有的学者将香港这一个司法现象视为“宪法的全球化”或“宪法国际化”最好例证。[5]香港作为一个普通法传统的地区，香港基本法授权香港法院参考其他普通法地区的司法判例，[6]但“参考”是不具有约束力的。究竟如何正确认识国际法和外国法院判例在香港基本法司法裁判中的地位？域外法律应该在香港基本法诉讼中发挥何等作用？笔者认为，域外法律对香港基本法权利的发展和解释产生一定的影响，在全球化的大背景下，香港法院在审理香港基本法相关案件中援用域外法律是必要的，但在援用域外法律文件时需要限定在香港基本法授权的范围内，并遵循一定的规则和条件，减少任意性，突出香港司法解释的自主性
一、援用域外法律之争及其评析
援用国际法和外国司法判例来解释本国的宪法权利已经不是一个个例，更不是香港法院的首创。自从20世纪90年代开始，广泛和深入地援用域外法律在很多国家成为宪法裁判中的普遍现象。导致这一现象的原因是冷战结束后，新民主国家建立的新的宪法法院极力模仿和追捧既有的民主国家的法院；各国司法领域学术交流机会的增多；法官本身越来越具有维护共同的法治事业的意识；互联网科技的发达也为域外法律资料的查询提供了方便。很多国家不论是普通法还是大陆法国家都有类似的司法实践。例如，南非最高法院在一个死刑案件中不仅援用了欧洲人权法院的判例，而且还援用了美国最高法院，加拿大最高法院、德国宪法法院、印度最高法院、匈牙利宪法法院和坦桑尼亚上诉法院的类似案例。[7]英国枢密院作为牙买加的终审法院依据欧洲人权法院的判决将一个牙买加人从死刑改为无期徒刑。[8]英国上议院1993年在一个案件中直接依据美国的司法判例，在分析了美国宪法条文后，判决言论自由所包含的公共政策在英国继续有效。[9]然而，援用国际法资料和外国判例不是没有争议的，即使在普通法国家中法官和学者们也没有达成一致的认识。南非是援用域外法律非常多的国家，但在“Klerk v. Du Plesses案”中，法官就强调了南非宪法的独特性，警告不要太多依赖域外法律，在没有明白所引用国家的法律制度的情况下援用外国法是非常不恰当的。美国联邦最高法院在2002年的“Atkins v. Virginia ”和2003年的“ Lawrence v. Texas ”两个案件中援用国际法资料来解释宪法第八修正案的权利，将这一讨论引到了顶峰。[10]“Atkins案”涉及对一个智力有问题的罪犯处死刑是否违反了宪法第八修正案“禁止残忍和异常的待遇”的规定，一些法官认为美国应该保持与其他国家在对待类似被告时的相同立场，并考虑到国际社会普遍谴责死刑的实践。“Lawrence案”的争议是关于德克萨斯州法律对同性恋之间的鸡奸行为给以刑事处罚是否违反了宪法中的正当程序和平等保护原则，法院分析了大量国际法资料后判决该州法律违宪。这两个判决在美国引发了关于援用域外法律的合法性和合理性的激烈争论，这些争论也反映了支持援用域外法律的法官和学者与反对者的代表性观点。
(一)支持援用域外法律的理据
1.自然法理论
自然法理论从人权的普遍性和人的基本价值来解释说明援用域外法律的理论基础。世界各国法院都以维护和尊重人性尊严作为司法的最终目的，在确定尊严的标准时需要经过宪法的检验，检验的客观标准具有相同性。所以，援用域外法律最好理解为适用自然法，即“全世界的法官和立法者对权利和正义所积累的智慧”，或者说“文明国家或热爱自由国家的一致同意是援用外国法律的合理基础。”[11]自然法理论以一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的审判价值，给法院援用域外法律审判提供了一个道德的价码。但这样的做法有可能导致司法专断和不确定性，因为“人性尊严”这些抽象概念如果没有客观限制，导致放任法官“在宪法裁判中自由翱翔”。所以，法院需要寻求客观限制避免上述主观风险。美国哈兰法官就强调，司法的自我克制是安全的宪法裁判一个不可或缺的要件，而司法的自我克制是通过以下几个方面来实现的：“始终坚持尊重历史、坚定地承认我们的社会所包含的基本价值、充分地理解联邦主义和三权分立原则在建立和保障美国自由中所发挥的伟大作用”。[12]可见，自然法理论支持下的宪法国际化仍然需要根植于本国的历史传统和宪法确立的国家结构和政治体制。
2.法律移植
通常认为，法律移植是将发达的大陆或普通法制度移植到一个不发达的国家或地区，以便填补法律的空白或取代现有的立法，实现法律的现代化。法律移植理论常常被用来理解和分析宪法的国际化趋势。法律具有普遍性，法律移植是法律普遍性的必然表现，法律的移植导致了法律的融汇{1}。问题是，这种法律移植事实上并非完全能够达到法律的融汇和一致，即所谓的“同质化”。“文化的因素的确很重要，更为有趣的是，今天当我们观察同质化的同时，我们也看到了人类之间出现的新和重要的不同，这种不同与所谓的同质化背道而驰。”[13]除了文化的因素外，学者们批评法律移植缺乏实证支持，有些国家的法律有能力向外传播并影响其他国家的法律制度，从比较法的角度讲，只有当被移植的法律在输入国达到了与输出国一样的效果，这种移植才是成功的。但是，判断法律移植成功的标准很模糊，“法律移植的成功与失败，实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义立法主张及其价值的成功与失败”。[14]
3.世界宪法主义
跨国的司法交流具有世界性，世界宪法主义认为宪法保障是全球化整体的一个部分，所以世界各国宪法法院的职责是相同的，即认定、解释和适用相同的一套原则。当法官传播、接收法律观点或进行交流时，例如法官为完成裁判文书阅读域外的司法案例、参照外国司法判例、参加学术交流，这些活动事实上开始了世界性司法对话。世界宪法主义强调法院从不同的宪法制度中找到共同性，宪法制度的融汇就是这一世界宪法主义的实证，某些权利例如言论自由、宗教自由，对这些权利的保护具有共同的道德基础和国际人权标准。同样，对权利的限制是否合法进行司法审查时，各国适用的标准和方法也是一样的。外国法院的判决说明了法院是如何将宪法原则适用于具体案件，宪法权利是如何受到司法保护的，其他国家的法院就无需费时费力地重新发展和建立这些权利保护的司法方式和标准，所以世界宪法主义为实现共同的目标提供了一个捷径。[15]事实上，在法律领域中既有同质性，也有差异性，共同与差异并存。司法对话是为了学习知识和创建知识，它包括两个方面：一是发现外国的法律和判决，另一个是结合本国实际提出司法方面新的思想和概念，后者包含了法律创新。所以世界宪法主义并不必然导致同质性，它有可能会产生不同和差异。
(二)反对援用域外法律的理由
尽管有上述援用域外法律的理论支持以及一些国家或地区援用域外法律的实践，但援用域外法律在理论上也受到诸多挑战，其中最大的挑战是原意主义。原意主义是一种宪法解释方法，用来描述文本解释和原处的历史解释，以便有别于判例和社会价值的解释。与法律移植和世界宪法主义相反，原意主义认为，比较法的资料与本国的宪法解释无关，因为一国的宪法起源包含、维持和反映了该国家特定的环境，尤其是该国的历史和政治文化。Jurgen Habermas解释说，一个国家的公民经常使用“宪法进程”来说明它们对自己属于某个共同体的理解，对自己属于某个特定区域的居民、属于某种文化的继承者的理解，对自己需要继承什么样的历史及如何对待历史的理解。在一个多民族的国家中，宪法也是一个民族身份的重要组成部分，在一定程度上是一国公民视其自己区别于其他公民的标志。[16]原意主义认为宪法解释应该完全依赖专属于本国政治和法律制度的内在资源，包括宪法的原文、结构、立法意图、政治传统及价值和社会发展状况，在宪法解释中只有使用本地区和特定的国内资料才能保证司法审查的合法性。相反，比较法的资料因为来自于外界某个法律制度，对宪法解释无任何帮助，最多代表了学术界对外国法律的好奇，没有实际作用。原意主义可追溯到孟德斯鸠，他在《论法的精神》中提到“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”{2}(P.7)。尽管可能都是民主国家，但宪法问题和解决思路因宪法的历史背景和文化差异而不同，所以外国法律资料没有实际效力。更有甚者批评比较法资料的使用是西方的法律霸权主义，无法逃避扮演殖民主义者的嫌疑，Gunther认为，它是一种通过法律移植和法律一体化战略而实施的后现代的征服方式。[17]
另外一个质疑是，法院援用域外法律具有选择性和主观性。首先法院本身并没有能力和机制全面地了解和考察外国法律，法院往往依赖双方律师，而双方律师提供的外国法律资料各自支持自己的诉求，其本身具有一定的偏见和危险性。如果是法院主动地参照援用域外法律，有可能只依赖已经在手头上的资料，任何法官不可能成为通晓全世界法律的专家。其次，选择案例是以结果为导向，先预设了结论，再从国外的案例中找到支持的证据，而且只有在法院试图支持权利诉求时才援用外国法律资料，任何一个实际的主张都可能在五花八门的世界法律范围内找到例证，[18]外国法律的援用具有了临时性和结果主义。最后，法院在选择外国法时没有一个统一的、连贯的规则，在决定援用何国的法律时，选择的标准究竟是什么？这些问题的存在都容易导致援用外国法律的主观性。有时一个案例被很多国家所援用，例如美国联邦最高法院做出的“Brown案”判决。“Brown案”本身是一个国内法判例，但具有国际影响。该案牵扯到三个相关领域的问题，一是消除种族隔离，二是教育在民主社会中的重要性，三是司法权的创新和发展。有学者对该案例被援用的情况做了详细的考察和分析，结果发现该案曾被12个国家的最高法院共援用了32次(不包括香港)，但援用的理由却各不相同，一则是在事实陈述部分援用，作为历史上受到耻辱对待的一个例证；二则是在理解司法机关的作用和司法救济的选择方面援用，包括司法如何处理敏感的政治问题、何种情况下推翻原来的判决(美国联邦最高法院在“Brown案”中推翻之前在“Plessy案”中所做出的关于“隔离但平等”的判决；印度最高法院以此案为由说明在有些情况下法院违背先例是可以接受的)；三则是作为具有实质性内容的平等保护的法律被援用。[19]香港法院在“洪常华诉香港政府”一案中仿效了以上第二种意义上援用，说明法院所采用的司法判决救济方式是有先例可循的，即判定违法，但为了防止法律的真空可以宣布法律临时有效。[20]可见援用的准确性和恰当性也成为援用外国法律的挑战。“Brown案”说明，外国的判决被援用后常常有了新的解释，赋予了原来判决中可能没有的内容，夹杂了办案法官的自我理解和创新。这种常见的自我理解和创新不仅没有导致宪法解释的国际化和趋同化，反而造成了宪法解释的差异性。
二、香港法院援用域外法律的缘由
香港承袭了普通法传统。在普通法中，法院的判例是可以用于解释法律并裁判类似案件，这就蕴蓄了普通法体系下的法官一定的解释空间。但在普通法上，法院适用的判例应该是对其具有约束力的上级法院的判例。在香港法院援用外国法院判例的实践中，仅仅因为其承袭了普通法的传统，而缺乏对每项具体域外法律文件的约束力和可适用性进行必要说明。香港法院这种当然和直接地援用域外法律的法理基础和正当性何在？香港法官大多缺乏对此明确的分析和论述。本文试图结合对香港案例的分析，梳理和揭示香港法官援用域外法律的下列隐含理由。
(一)人权价值
香港以建立民主社会为己任，民主社会中的自由、平等、人权的价值成为司法机构追求的目标，其他民主国家人权保护的实践自然成为香港司法效仿的对象，被广泛和大量援用。在“梁国雄案”中，香港法院指出，言论自由和和平集会自由成为民主社会的核心，是珍贵的。香港终审法院在1999年“国旗案”中，援用了美洲人权法院的判例指出，立法必须以公众利益为基础，这一概念在民主社会必须诠释为公共秩序的不可或缺的部分，其主要目的是为了保障人类不可缺少的权利。[21]
(二)词语表述相似
在绝大多数情况下，香港法院在基本法诉讼中援用域外法律是出于香港的人权法案与其他国家规定的文字表述相似。在“林少波案”中，法院认为，“欧洲人权法院第6条的判决与人权法案第14条和第10条具有直接的关联性，尽管语句上稍微有些区别”，[22]并以此作为香港法院援用欧洲人权法院判决的基础。在“W案”中，法院援用了英国“Corbett案”说明婚姻是男性和女性的排他结合，这一判例被英国的婚姻法采纳。[23]香港法院指出，“从纯粹的立法解释的角度，《香港婚姻条例》第20条由于与英国的立法内容相似，在解释立法目的时，英国Corbett案确定的原则也一样适用于香港。”英国的婚姻条例是1970年制定的，当年英国的“Corbett案”对该立法产生了重大影响，香港于1971年也制定了婚姻条例，所以内容相同，历史渊源相同，法院适用“Corbett案”来解释条例也是合理的。但欧洲人权法院作为一个欧洲国家之上的司法机构，其职责是处理欧洲国家在实施《欧洲人权公约》中个人对国家的诉讼，其司法判例对公约缔约国具有约束力，对理解欧洲人权公约具有权威性。但是香港作为非公约的缔约国，在引用该判例时需要清楚香港社会与超国家之上的司法机构之间在法律制度、历史文化和经济发展等方面具有很大差异。香港法院大量援用欧洲人权法院案例时没有解释其理论基础。法官在“W案”中只是简单地认为“香港基本法第37条与欧洲人权公约第12条使用了近乎相似的用语”，所以接下来大量援用了欧洲人权法院的案例分析结婚的权利和含义，并指出“这些对基本法第37条和第19条所保护的结婚权具有同样的适用性(equally applicable)，行使该权利时也必须遵守同样的法律规则”。
(三)实用性
1991年实施的《香港人权法案条例》对香港来说是个全新的事物，香港法官面对大量的人权法案下的诉讼案件，自然向其他人权诉讼较发达的国家寻求借鉴，并极力缩小与这些国家在人权保护方面的距离，所以域外法律对香港法院具有实用价值。在“Solicitor案”中，法院阐释：“1997年以后，在新的宪法秩序下，最重要的一点是香港法院应该继续从其他国家的司法审判中寻求帮助，包括各普通法国家的终审判决及国际机构的决定，例如欧洲人权法院。与很多普通法国家的司法相比，香港是一个相对很小的司法机构，香港法院研究比较法资料以便找到适当的方法来解决面临的问题，这是非常有益的”。[24]可见，援用域外法律不免具有机会主义和实用主义的色彩。从本质上来讲，香港法院援用域外法律迎合了某些政治派别的需求，主观上也达到了法官自我扩权的目的而并非为了实现司法的“国际化”。从这个意义上说，域外法律对法官具有很大吸引力，因为它可以极大地扩充自由裁量空间。
三、域外法律在香港基本法诉讼中的地位
(一)域外法律在香港不具有约束力
援用域外法律的问题不应该是援用还是不援用的争议，而是域外法律在司法判决中到底应该属于什么性质的东西，即域外法律的司法地位是什么？域外法律的地位首先受到法院在不同案件中对这些资料援用程度的影响。有的学者据此将域外法律的援用分为三类：最不具有影响力的援用，即法官只是提到了域外判例；比较有影响力的援用，即法官视其具有权威性；最具有影响力的一类援用是域外法律在整个判决中具有突出的地位，是整个判决的核心依据，法院的判决完全围绕着域外的判例进行分析，并最终依据域外法律做出裁判。综上分析，域外法律的援用可以有两种情形，一种是实质性援用，另一种是非实质性援用，也就是形式上的援用。前者是域外法律成为法院判决的主要依据和理由，后者一般是为了增加判决的说服力，包括作为解释的辅助资料，或作为知识和信息在判决中使用，或者作为修辞学意义上的点缀，增加判词的可读性。如果法院依据域外法律做出了判决，就意味着域外法律具有了普通法先例的效力，这样必然会引起涉及司法主权、或法官滥权的批评。如果域外法律对判决的结果基本不起决定性作用，仅仅是形式上的非实质性援用，那是无关紧要的。因为在解释基本权利时使用域外法律资料可以增加判决的说服力和可读性。正如美国波斯纳法官所说：“外国法如同一个条约或法学刊物上的文章，使用它是因为它们具有知识的价值，而非因为它具有任何的先例的效力或任何权威性”[25]。
可见，援用域外法律和完全接受域外法律是有区别的，其区别的意义在于是否将它们视为具有约束力。Frederick Schauer指出，司法机构援用域外法律的争议不关乎援用而关乎权威性，如果将其视为具有约束力的法律渊源，法院必须在案件中遵循，那就视为本国法律的一个组成部分，其合法性需要证明。[26]如果作为论据，或作为事实来使用而非作为支持法院判决的依据，则是允许的，不会引起任何争议。
(二)香港法院视域外法律具有权威性
如何界定域外法律的援用是实质性的还是仅仅参考并非易事，需要对案例进行逐一的分析。一般来说，可以从外国法律与国内法的适用情况的对比来判断。援用国外法律资料越多，说明该判决依赖外国法律的程度越大。在香港法院涉及基本法的司法实践中，有些案例是比较清楚地可以界定域外法律的地位的，例如“Mok Charles Peter”案，原告认为立法会条例中限制个人进一步向法院申诉的权利这一终结条款违宪。双方当事人都援引了其他国家的相关立法，包括澳大利亚、英国和美国的法律来支持自己的主张。香港终审法院认定，“这些资料作用有限，唯一真正的结论是每个国家采用最适宜自己的制度，基于这个理由，没有一个统一的规制，例如，在澳大利亚只有昆士兰省和塔斯马尼亚省规定了有限的申诉权，其他省都没有规定；英国规定了一个阶段的申诉权，美国也没有一个统一的规制，有的州规定可以向议会申诉，有的州规定可以向法院申诉。”法院没有援用大量的国外案例，而只是简单地说明“在本案中并行的申诉体制在其他国家是不存在的”，法院认为“立法会选举纠纷的解决需要重点考虑的是快速处理这些纠纷”。[27]本案中外国判例不是一个重点论述的内容，只是稍微提到了对本案没有适用性，所以没有发挥什么作用。这样的域外法律资料的援用显然只是一种简单的形式上的使用，而非作为实质性法律使用。相反，香港绝大多数援用外国法律的案例显示法官赋予域外法律权威性，大篇幅的讨论域外案例似乎预示域外法律在香港具有了先例的地位。本文选取了四个回归后的司法审查案例，这些案例基本与香港历史文化传统、社会发展或道德规范有一定关联，从中可以看出域外法律在香港具有的权威地位。
1.梁TC.威廉-罗伊诉香港律政司司长案
《香港刑事罪行条例》规定，男性同性恋的合法性行为的年龄为21岁，但女同性恋或异性恋则是16岁。梁某是个20岁的男同性恋者，在没有被逮捕或起诉的情况下向高等法院申请司法复核，提出《香港刑事罪行条例》违反了基本法保护的平等权。[28]首先，法院援用了南非、联合国人权事务委员会及欧洲人权法院三个案例肯定了同性恋属于性别的种类，是应受法律保护的群体。法院称欧洲人权法院的案例为“具有说服力的司法判例”。梁案的特殊性在于，原告并没有违反上述法律的行为，公共机构也没有做出任何具体决定对原告造成伤害，在这种情况下法院是否有管辖权。法院主要援用了英国、加拿大、南非、及欧洲人权法院共计12个案例，得出享有司法审查权的结论。法院认为，英国上议院Liplock勋爵对“英国三权分立的阐释对香港具有同样效力”，法院从英国的案例、基本法的规定及“吴嘉玲案”解释了司法审查的本质含义。根据欧洲委员会在“Union de Reguenos Agricultures v. Council of the European Union案”中确立的原则，可能受到欧盟委员会措施影响的个人在某种情形下可以在国内法院对欧盟措施的效力提出诉讼，并依赖该措施的无效来为自己辩解，个人不需要为了获得司法诉讼的权利专门违反一项法律，法院应该给予个人适当方式的保护。香港法院相信“这一原则必须适用于基本法，一个诉讼人，如本案的原告，不需要有违反法律的行为才可以获得有效的救济”。这里法院将欧盟委员会的案例适用于基本法的解释，并且是作为具有约束力的法律，该援用使得域外判例具有了先例地位。《香港高等法院条例》第21条规定法院可以做出“宣告性救济”。因为英国也有类似的规定，法院因此适用了英国的判例，“由于英国的许多判例已经对法律做出了明确的说明，司法审查中可以做出对原告有利的宣告。缺乏一个具体的公共机构的决定并不能剥夺有管辖权的法院做出‘宣告性救济’”。这一系列域外案件的援用都是为了确立香港法院对该案件享有管辖权。被告提出，如果按照法院这样解释管辖权，就给法院开一个大门，任何人认为法律可能对其产生影响就向法院提出司法审查，法院的司法审查案件将剧增。香港法院列举了一系列案例反驳被告的主张，其中最重要的是“Canadian Council of Churches v. Canada案”。该案中加拿大法院为加拿大宪章下的司法审查的管辖权确立了三个要件，第一是问题的严重性；第二，真正的利益；第三，是否有其他合理的有效的司法程序。香港高等法院援用“这些权威判例(these authorities)”，逐一分析本案的情况，得出享有司法审查的管辖权的结论。
2.M诉律政司司长案
在“M诉律政司司长案”中，[29]原告主张政府作为雇主对其实施了残疾歧视。政府认为它并不知道原告患有精神抑郁症，那么是否知道原告患有精神疾病属于法律保护的“残疾”是判决直接歧视的重要要件，最终的问题是如何解释《香港残疾歧视条例》中的残疾。为了援用其他国家的司法判例，法院指出：“《香港残疾歧视条例》是在全面研究了其他国家的反歧视法律的基础上制定的一个社会立法，尤其是澳大利亚和英国的立法。”这样就为其援用外国法做出了说明。在讨论其他国家的司法实践之前，法院首先列举了澳大利亚和英国的反歧视法。通过对比两国的立法，法院指出，香港的残疾歧视条例与澳大利亚的相似，“立法目的都是保证平等对待”，而英国则是采用了不同的立法模式，追求“实质平等”。由于香港的残疾歧视条例模仿了澳大利亚的残疾歧视法，所以在解释香港的立法目的时可以参照澳大利亚的法律。接着法院开始大篇幅地介绍澳大利亚“Purvis案”的思路和方法，并使用该案确立的原则和方法进行两个方面的分析。关于“比较对象”，法院在讨论了“Purvis案”后认为，本案应该“适用上述(Purvis案)原则，在没有一个可供比较的实际对象时，只能选择一个假设的对象进行比较。关于“因果”问题，即政府部门对待原告的不利待遇是否是因为知道原告患有残疾，还是因为原告自身的工作表现。原告的律师使用了英国的两个案例来解释香港残疾歧视条例第6条，法院认为不仅需要对这些案件进行分析，还“需要更广泛地将英国和澳大利亚其他相关案件一并进行全面分析。”接着法院开始分析多个英国案例，得出的结论是，英国的权威案例对解释我们的残疾条例第6条帮助有限，从而排除了英国案例的适用。法院特别引用了澳大利亚最高法院法官在“Purvis案”中的观点，在引用其他国家的残疾歧视立法解释本国的立法时，“对该外国立法的目的和效果必须给以应用的慎重，在适用国际文件帮助解释问题时，更要谨慎那些理想化而非规范性的规定，理想化的表述，常常只是提出一个目标，并没有规定实现该目标的方法。”
接着法官详细地分析了6个澳大利亚相关案例后做出了结论，“在对上述权威案例(authorities)进行了考察后，我将列出我认为应该适用于本案的恰当的法律原则，尤其是知悉原告残疾这一事实要达到什么程度才使雇主承担直接歧视的责任”。
3.W诉婚姻登记处案
W案涉及到了香港社会非常敏感的伦理、道德层面的问题。[30]上诉人经历变性手术后要求登记结婚。香港在这个问题上的立场与其他国家不同，有些国家法律承认变性人的结婚权。婚姻登记处认为，目前没有理由给予“女性”不同的解释，因为香港社会没有形成一般的一致意见赞成个人按照其变性后的性别与异性结合，《公民权利和政治权利公约》的缔约国之间也没有形成统一的实践。所以对香港婚姻条例的内容应该给予与基本法第37条确定的结婚的权利相一致的解释。香港终审法院却不接受政府的观点。该案法官认为，尽管欧洲国家的司法判例及欧洲人权法院之前的案例是坚持对婚姻的传统解释，但是2002年欧洲人权法院的Goodwin案第一次承认了变性人的结婚权，这归结为医学技术的发展、社会观点的转变和欧洲社会对这一问题上形成了基本的共识。遵循香港法院在“吴嘉玲案”中所说的“基本法应该是一个发展的文件，试图满足变化的需要和情形”，终审法院认为，对基本法第37条的解释应按照欧洲和国际社会最新的发展来解释，“以缺乏多数人的共同同意为理由拒绝少数人的诉求是对基本权利的损害”。最后法院援引了欧洲人权法院Goodwin案的判例判决原告胜诉。
4.官永仪诉内幕交易审裁处案
在官永仪案中域外法律文件被作为有约束力的法律直接适用。[31]终审法院认为，援用欧洲人权法院的案例和英国的案例来推理和判断是否构成了对香港人权法案的侵犯是正确的，理由是欧洲人权公约的规定与香港人权法案内容一致，“尽管它对香港法院没有约束力，但它具有很高的权威性”。本案法院遵循欧洲人权法院对“刑事指控”确立的标准，解释香港人权法案第10和第11条所指的刑事指控。财政司律师对此提出质疑，认为香港法院参照欧洲人权公约及英国的案例是错误的，应该重视国内立法上的分类，内幕交易属于民事范围。针对欧洲人权法院确立的判定刑事指控三个要件，一是本地法律对该罪行的分类；二是罪行的性质；三是可能给予处罚的性质及严重程度，财政司律师认为上述三个标准中第一个标准是最重要的。但香港法院认为，国内法院的分类不是最终的，欧洲人权法院的案例说明，第二个标准和第三个标准更重要。法院从香港内幕交易条例给以惩罚的严重程度判定依据香港内幕交易条例给予的处罚属于“刑事”性质。
法院指出：“《欧洲人权公约》所列举的权利有效保护的原则，对解释《公民权利和政治权利国际公约》与《香港人权法案条例》具有同等的效力”。接着法院援用了《公民权利和政治权利国际公约》14条下的第13号一般性建议。对此审裁处律师提出了进一步的质疑，“人权事务委员会不是一个司法机构，所以在解释香港人权法案第10条和第11条时不应该遵循和适用一般性建议”。对此，法院指出，“一般性建议是很有价值的司法资源，人权事务委员会在处理个人申诉案件中常常使用。尽管一般性建议对本法院没有约束力，但它们对如何适用公约提供了具有影响力的指导，人权事务委员会作为一个司法机构在处理个人申诉案件时也适用这些一般性建议。”法院最终还是“根据”人权事务委员会的一般性建议做出了判决。
(三)域外法律的权威性与约束力辨析
香港特区法院视域外法律具有权威性。权威性与约束力之间没有本质区别，都是法律的基本特征之一。约束力类似法律的强制性，而法律作为由国家制定和认可的社会规范，要想得到实施就必须具有权威性。法律权威包括三层意思：第一，权威是建立在主观信仰上的；第二，权威是一种强制性的意志；第三，权威具有合法性。法律强制力，既是保证法律得以实施的重要基础，也是法律权威的外在体现。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中也指出：“法律权威，是指法律的内在说服力和外在的强制力都得到普遍的支持与服从。”{2}可见，权威性和约束力之间是密切关联的。将这两者放在香港法院基本法司法实践的背景中考察，更是难以区分。法官将域外法律视作权威，并适用了该类法律，使该类法律在香港具有了约束力。如果法院所称的域外法律只具有一般学理意义上的权威性，而非作为法律本质特征的法律效力的权威性，那么法院可以适用也可以不适用，但客观的结果是法院适用了这些域外法律，至于是否将其作为有约束力的法律适用则完全是法官的自由心证。从上述四个案例分析可见，在香港基本法司法实践中，域外法律的权威性似乎是名正言顺且事实结果是这些权威的域外法律在香港具有了约束力。
上述“梁诉律政司司长案”中，法院援用了大量的域外司法案例，从某种意义上可以说是用于解释基本法，但香港基本法没有明确规定司法审查的条款，更不用说针对本案根本没对原告产生具体伤害的行为这一特殊情况下的司法审查，那么香港法院只是在解释和适用所援引的域外法律，域外法律成为整个判决的核心。法官一再强调域外法律具有“权威性”，这个“权威性”在法官内心到底达到了什么程度，是法官已经将其作为有约束力的先例对待，还是仅仅作为参考，语焉不详。但仔细阅读本案的判词，似乎是实质性援用，即给予了域外法律约束力的效力。上述“M诉律政司司长案”涉及《香港残疾条例》的解释，但几乎主要的判词内容都是讨论英国和澳大利亚的司法判例，因为香港的条例是在研究这两个国家的立法基础上制定的，而从用语上看，澳大利亚的法律与香港的更相似，所以适用的法律原则是从澳大利亚司法判决中发展出来的。至于外国判例在香港司法中的地位，本案判词多次使用了“权威(authority)”一词，说明法院给予这些判例权威的地位，而不是一般的作为解释的辅助工具或形式上的点缀。相反，本案法院几次在分析了外国判例后找到了“法律原则”(legal principle)，并将这些原则适用于本案。外国法律的分析成为法院判决的重点内容，对于香港残疾歧视的立法背景、立法过程及立法规范性分析却没有进行详细的讨论。纵观“W诉婚姻登记处案”，几乎全部内容是在讨论外国的两个相反的案例，一个是英国法院的Corbett案，另一个是欧洲人权法院的Goodwin案，香港法院放弃了前者，遵循后者，按照法官自己的话是因为“Goodwin案具有非常重要的说服力权威，本案应该遵循。”外国法律成为了本判决的主要法律渊源，并在司法中发挥了主导性作用。“管永仪诉内幕交易审裁处案”中法院对待域外法律资料的地位非常清楚，法院指出“根据桑德斯诉英国(in accordance with Saunders v. United Kingdom)，人权法案第10条的保护是基于尊重被告人个人保持沉默的意愿”。“根据”一词的使用，可以说明，欧洲人权公约在香港法院不是“参考”，而是直接作为法律适用。在确定无任何合理怀疑的刑事举证标准这一问题时，《公民权利和政治权利国际公约》对此没有明确规定，法院主要依赖公约下的人权事务委员会的一般性建议。法院指出，“本法院应该将该一般性建议视为适用于香港人权法案第11条目的的适当标准”。法院最终使用《公民权利和政治权利公约》第13条下的一般性建议，做出了内幕交易审裁处违反了香港人权法案第10条和第11条的结论。
四、香港法院援用域外法律的依据及限度
通过对上述四个香港有争议的案例分析可见，域外法律的援用是很普遍的，至于它们被作为什么援用，法官仅表达了视之为“权威”，但“权威”是否就意味着必须遵从或必须适用呢？按照“W诉婚姻登记处案”中法官的说法，“具有非常重要的说服力的权威性，本案必须遵守”，那么权威就被赋予了先例的作用，对香港法院具有了约束力。如果如此理解和援用这些大量的域外法律则显然超越了基本法第84条的“参考”的限度。
(一)基本法第84条内容分析
《香港特别行政区基本法》84条允许香港特别行政区法院依照适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。这里其他普通法适用地区的司法判例仅仅是作为参考，而不是判决案件的主要依据和法律渊源。本条的关键在于什么是“参考”。汉语词典中的意思是在研究和处理某些事物时，把另一事物拿来对照。这说明域外法律只供参考，不具有约束力，即不能作为判决的主要依据和法律渊源，法院并无必须遵从之义务。如果将普通法的判决视为主要的、控制性的先例适用，成为判决的决定性的、压倒性的依据，就违反了基本法规定的“参考”普通法适用地区的司法判例。基本法第84条是一个授权性规定，但同时也是一个限制性规定，即对域外法律的援用只能“可作参考”。域外法律的援用需要掌握一个度，它们在整个判决书中只是一个简单的铺垫或在判决中的地位是无关紧要的，如果将这一部分涉及域外法律的内容拿掉，法院照样会得出相同的判决结果，否则就不是“参考”而是“依照”了。基本法84条规定，参考其他普通法地区的司法判例，不是依照“遵从先例”原则，把域外判例作为“先例”采用，而是把它们作为可供参考的“法理”，或者把判例中的法理转化为法官(特别是终审法院)的意见做出判决。{3}
香港基本法第18条规定了香港法院审理案件时应适用的法律为基本法、香港原有的法律(普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法)及特区立法机关制定的法律。基本法第84条的内容有两点：(1)法院审判案件应该“依照”基本法第18条规定的适用于香港的法律；(2)法院可以“参考”其他普通法适用地区的司法判例。前者是一般原则，后者是基于一国两制做出的特殊规定。这里香港特区法院适用的法律渊源是非常清楚的，立法目的也是很清楚的，即有意建立一套法律渊源体系。在这个体系中处于核心地位的是香港本地法律，包括基本法、普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法及特区立法机关制定的法律，在涉及基本权利案件中，域外法律只发挥一个多层面分析问题的作用和价值。因为本地法律立足于本地的实际情况，并最大程度地代表了大多数民众的一致同意，所以是最可靠的司法依据，它始终处于法律渊源的最上端，比较法资料是附属于本地法律的，法院援用域外法律只是为了辅助对本地法律的正确认识，并使本地法律的适用与国际社会的通行实践不发生抵触。所以香港法院应该始终坚持并维护这样一套法律渊源体系，给予本地法律最大程度的信赖和适用，同时最大程度地减少对域外法律的依赖。
香港承袭了普通法传统，在普通法有遵循先例原则。遵循先例只能在相同的司法制度内上下级法院之间进行的，[32]按照该原则，上级法院判决中确立的原则往往作为先例，适用于该法院或下级法院审理的同类案件。尽管为了保持司法的连续性，从一国两制原则出发，基本法规定，在不与基本法抵触的前提下保留原有的普通法，但即便是对普通法本身的范围也不是没有任何限制的。回归前，普通法按照香港《最高法院条例》和《解释和总则条例》被定义为“英国的普通法”，香港法官必须适用，只要它们适用于香港或者居民的情况，并且应该允许根据香港的需要加以必要的修改。回归后，基本法第8条基本保留了原有的普通法，但修改了《解释和总则条例》对普通法的定义，“普通法”被界定为“对香港有效的普通法”，英国枢密院和上议院之前作为香港的终审法院对香港上诉案件的判决对香港不再具有约束力。由此可以推断，其他普通法适用地区的司法判例更不可能对香港具有约束力。尽管普通法具有共同的起源，但普通法不是一个整体，它在不同的普通法地区发展也不同。[33]
值得注意的是，香港法院在审理基本法案件时，除了适用基本法第84条规定的普通法适用地区的司法判例外，还援用了非普通法国家的案例。有的学者认为第84条本质上是一个许可条款，所以推断出基本法并没有禁止香港法院援引大陆法系国家的判例。[34]有的学者则认为对超出基本法规定范围的援引属于司法权扩张的表现{4}。香港法院曾解释援用普通法判例的重要性。例如，在“China Field Ltd v. Building Appeal Tribunal案”中法院指出：“1997年7月1日后的新宪法架构下，法院应该继续从海外法理学得到协助这点至为重要。这包括不同的普通法管辖区终审上诉法院所作的决定，以及跨国法院(例如欧洲人权法院)所作的判决。”[35]但对援用普通法之外的大陆法国家的案例香港法院始终没有给出解释。
(二)域外法律在基本法诉讼中的作用
即使赞成援用域外法律的人也同意，只有当本国法律渊源用尽，包括历史背景、宪法的结构和文本、本地的司法判例和实践情况都无法解释时，或找不到解决的原则和规定时，才可以援用比较法。在“HaiHo Tak案”中，[36]法院一再表示，本案的主要问题是人权法案第11条的真正和恰当的含义，“它需要适用相关立法解释的著名规则进行解释，无需遮掩，可以说，除非人权法案条例第11条含义不清或模棱两可，或导致歧义，否则就应该按照通常的或字面的含义解释，在没有出现含义模糊或歧义时，既没有必要也不允许参照外部的资料”。那么，域外法律到底在基本法诉讼中发挥什么作用呢？域外法律可以发挥三个方面的作用：第一，法院通过研究其他国家及国际社会已经形成的一致规范来检验它们对基本法条款的解释，尤其是与香港具有相同历史或享有相同价值的国家的司法实践可以作为解释基本法的辅助手段。第二，域外法律起到比对和验证的作用。首先通过实证考察其他国家法律，有助于帮助法官开阔思路，将解决问题的方法或规则进行比对，以便借鉴其他国家行之有效的司法原则或思想观点；其次，可以帮助法官预测验证案件实际效果。域外法律就像一个实验室，借用其他国家的实验成果，既可以验证某些原则、规则在其他国家是如何发挥作用的，也可以避免因援用某些规则导致荒谬的后果。第三，使得判决增加说理性，通过信息和知识以增强其说服力。
事实上，即使在普通法国家也只是少数法官将域外法律作为具有说服力的佐证材料来引用。通过对世界具有影响力的国家的法院，在宪法案件中援用外国判例的统计数据显示，43名法官中有20人承认很少使用或偶尔援用外国法律，23人经常援用。在这23位经常援用的人中，有42%的人是援用外国法律佐证自己判断的正确性，而不是作为权威判例适用。[37]
(三)域外法律的选择尽可能避免任意性
基本法第84条允许香港法院参考普通法适用地区的司法判例。但即便是允许参考，也存在一个参考时的选择标准问题。哪些国家才是参考的对象，是以国家的大小、强弱、经济实力、人口、地理为标准，还是以民主制度、人权价值为标准？除了普通法适用地区外，香港法院还援用大陆法系国家的司法案例，其中被援用最多的是德国的案例，而对法国、意大利、西班牙的案例则很少援用。究其原因何在，是否因为语言上的限制不得而知。虽然目前还没有形成一个援用域外法律的一般规则，但至少应该确立一些选择的标准。例如，选择的国家应具有一定的代表性，不应只选择西方国家而排除其他国家。印度的“Naz案”被视为一个比较客观援用外国法的例证。[38]印度高等法院在本案中不仅参照了南非、澳大利亚、新西兰、加拿大、美国等判例，而且援用了斐济、尼泊尔的判决。其次，不能只选择正面支持办案法官个人意见的案例，还需要对正反两个方面的案例进行对比分析和讨论，这样才能具有真正的说服力，以减少法官的主观片面性和任意性。
结 语
宪法保障和基本人权的保护是民主社会价值的重要基础。然而，各国宪法中人权条文内容的雷同以及人权诉讼案件数量的不断增加并不当然意味着宪法审判已趋向一致化。香港法院大量地、广泛地和无限制地援用域外法律并仅以宪法国际化的名义而大行其道，没有受到任何质疑。应该指出，任何行为都应该经受审查和质疑才能完善，对香港法官的司法审查行为也不应例外，尤其是基本法诉讼涉及基本权利这些重大事项，更应该依法有理有据地进行。在宪法国际化的大背景下，域外法律对基本法权利的发展和解释产生一定的影响，香港法院裁判基本法相关案件参考域外法律是必要的，但在援用域外法律时需要限定在基本法授权的范围内，并遵循一定的规则和条件，形成合理的筛选机制，减少任意性，突出香港司法解释的自主性。
注释:
[1]Mark Tushnet: The Inevitable Globalization of Constitutional Law，Virginia Journal of International Law，Summer，p.985(2009).
[2]例如美国学者杰克逊指出，在过去的几十年里有150多个国家通过了权利法案，建立了违宪审查制度，并使用比例原则进行违宪审查，形成了一致的宪法解释。参见Vicki Jackson，Constitutional Engagement in a Transnational Era，Oxford University Press 2010.
[3]Annie-Marie Slaughter，Judicial Globalization，Virginia Journal of International Law，vol.40，p.1117(2000)。但有的学者反对使用“司法对话”一词，认为将宪法法院援引外国法视为一种司法对话，是不准确的，单方面地援引发达国家法院的判决，称不上是“对话”。参见David S. Law ＆ Wen-Chen Chang，The Limits of Global Judicial Dialogue，Washington Law Review，Vol.86，p.523(2011).
[4]国际法是指没有被转化为本地法的国际条约、联合国人权机构的文件、区域性人权机构的文件、国际司法机构的判决和人权条约机构的决定；此处的外国司法判例指本地以外的其他国家司法机构所作的判决；本文将上述两者单独或合并统称为域外法律。
[5]陈弘毅教授认为，宪法国际化是指国际公法与国内宪法或公法的互动；宪法全球化可理解为基本权利逐渐为普世认可，促成世界各地公法的趋同化。见陈弘毅：“公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案”，载《中外法学》2011年第1期。
[6]见《香港特别行政区基本法》第84条。
[7]State v. Markwanyane，1995. SACR1，6 June 1995.
[8]Pratt v. Attorney General for Jamaica，4 All E.R.769，1993.
[9]Derbyshire County Council v. Times Newspapers Ltd，CA.534，1993.
[10]Atkins v. Virginia，536，US.2002; Lawrence v. Texas，123. S. CT，2003.
[11]Jereymy Waldron，Foreign Law and the Modern Jus Gentium，119 Harv，L Rev，p.129-147(2005).
[12]Griswold v. Connecticut，381 US，479，1965.
[13]David A Westbrook，Keynote Address at the Harvard International law Review Symposium: Theorizing the Diffusion of Law，in 47 Harvard International Law Review(2006).
[14]刘星：“重新理解法律移植：从历史到当下”，载《中国社会科学》2004年第5期。有的学者将判定法律移植的功效简单化，认为只要它在输入国存在了一定的时间，就证明该法律移植是有效果的。参见William Twining，Social Science and Diffusion of Law，32 J. L＆SOC’Y 207，2005.
[15]Sujit Choudhry，Living Originalism in India? Our Law and Comparative Constitutional Law，Yale Journal of Law ＆Humanities，Winter，2013.
[16]Jürgen Habermas，Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional States in Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition Amy Guttmann ed., p.107-125(1994).
[17]Gunther Frankenberg，Stranger than Paradise: Identity and Politics in Comparative Law，1997 Utah L.Rev，p.262-265.
[18]Richard A. Posner，Foreword: A Political Court，119 Harv. L Rev，p.119(2004).
[19]使用最多的是印度和南非最高法院各引用了6次，其次是加拿大5次，斯里兰卡、以色列使用了3次，阿根廷、哥伦比亚使用了2次，澳大利亚、巴西、英国、马来西亚和新西兰各使用1次，香港使用了1次。参见Richard J. Goldstone ＆ Brian Ray，The International Legacy of Brown v. Board of Education，35 MCGEORGE L.REV.1052004. Sheldon Bernard Lyke，Brown Abroad: An Empirical Analysis of Foreign Judicial Citation and the Metaphor of Cosmopolitan Conversation，Vanderbilt Journal of Transnational Law，vol.45，2012.
[20]Hung Chan Wa，Asano Atsushi v. HKSAR，CACC 61/2004.
[21]FACC No.4 of 1999.
[22]Lam Siu Po v. Commissioner of Police.1991年香港将英国批准并扩展适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》照搬转化为本地法，即《香港人权法案条例》，并从此开始了人权法下的司法审查，回归后依然将人权法作为司法审查的依据。参见李薇薇：“《公民权利和政治权利国际公约》在香港的法律地位”，载《法制与社会发展》2013年第1期。
[23]W v. The Registration of Marriages，FACV. No.4 of 2012.
[24]A Solicitor v. The Law Society of HongKong，FACV No.24 of 2007.
[25]Richard Posner，No Thanks，We Have Our Own Laws，Legal Aff., July/Aug.2004，at41，available at http://www.legalaffairs.org/issues/July-August-2004/feature posner julaug04.msp.
[26]Frederuce Schauer，Authority and Authorities，94 Va. L.Rev.2008.
[27]Mok Charles Peter v. Tam Waiho，Vincent Fung Hao-Yin FACV No.8 of 2010.
[28]Leung TC William Roy v. Secretary for Justice，HCAL 160/2004.
[29]M v. Secretary for justiceDCEO 8/2004.
[30]W v. The Registrar of Marriages，FACV No.4 of 2012.
[31]Koon Wing Yee v. Insider Dealing Tribunal，HKLRD，2008
[32]Micheal Ramsden ＆ Oliver Jones，HongKong Basic Law，Annotations and Commentary，Sweet ＆ Maxwell，2010.
[33]China Field Ltd v. Building Appeal Tribunal，(No.2)，2009，12 HKCFAR，p.76-78.
[34]annes Chan ＆ C. L.lim，Law of the HongKong Constitution，Sweet ＆ Maxwell，2011.
[35]China Field Ltd v. Building Appeal Tribunal，(No.2)，2009，12 HKCFAR，342.
[36]Hai Ho Tak (a minor) acting by his father and Hai Keung Sing as his next friend v. The Attorney General，in the High Court of Appeal，1993，No 64.
[37]统计数据来源于英国上议院、澳大利亚高等法院、南非宪法法院、爱尔兰最高法院、印度、以色列、新西兰和美国法院。参见Brain Flanagan and Sinead Ahern，Judicial Decision-Making and Transnational Law，A survey of Common Law Supreme Court Judges，Inter’l ＆Comp. LQ，vol.60，January 2011.
[38]Madhav Khosla，Inclusive Constitutional Comparison:Reflections on India’s Sodomy Decision，American Journal of Comparative Law，2011，vol.59.
【参考文献】
{1}强世功：“迈向立法者的法理学：法律移植背景下对当代法理学的反思”，载《中国社会科学》2005年第2期。
{2}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版。
{3}王淑文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中国民主法制出版社2006年版。
{4}郑贤君：“论香港法院的司法审查权”，载《香港、澳门基本法论丛》(第二缉)，饶戈平、王振民主编，中国民主与法制出版社2013年版。
作者简介：李薇薇，深圳大学港澳基本法研究中心教授，深圳大学法学院教授。
文章来源：《政法论坛》2015年第2期
