摘要:  宪法的生命在于实施，宪法的实施在于具有内在的保障机制，能够防止一切侵犯宪法的现象发生。因此，宪法守护者是宪法结构的内在需要。由于各国宪政文化传统的差异，宪法的守护者并没有统一和普遍的标准。历史上的立法机关、行政机关和司法机关，以及专门的机关都曾经扮演过宪法的守护者。对于当今的中国来说，探讨宪法的守护者，构建符合中国现实的守护者对于中国的宪政建设来讲最为迫切，也最具有实践意义。

关键词:  宪法 宪法监督 宪法守护者

20世纪30年代，德国政治宪法学者卡尔•施密特在批判自由主义、规范主义法律观的基础上，结合《魏玛宪法》之下的德国宪政状态，推出了《宪法的守护者》[1]这本著作。在本书中，施密特主张：“根据《魏玛宪法》第19条建立的旨在处理宪法事务地位的法院不应被视为宪法的守护者，因为若如此则该法院就从事了政治行为，这是与法院的司法功能相违背的；其次认为宪法的真正守护者应是总统。”{1}在此作发表之后，凯尔森针锋相对，随后就出版了《谁应当是宪法的守护者》，认为宪法法院才是宪法真正的守护者。历史证明，凯尔森的宪法法院成为世界宪政历史上璀璨明珠而永存，而施密特却因为与纳粹复杂的政治关系和保守主义的政治立场而饱受人们的批评。将帝国总统看作是宪法的守护者，而排斥魏玛宪法构建的国事法院，这的确与主流宪法理论不同。历史上由于各国宪政文化传统和现实政治需要，宪法守护者也经历了不同的历史形态，法国是宪法委员会，美国是联邦最高法院，德国和奥地利是宪法法院，英国则是议会。就是同一国家，宪法守护者也不尽相同，历史上德国还出现了帝国最高法院和国事法院，当下的英国发展了以议会为主导的，法院为辅“弱司法审查”的宪法守护者。中国的宪法守护者是全国人民代表大会及其常务委员会，但是，由于全国人大经常处于“退场”状态，因此，实质上的宪法守护者只能落在其常设机构全国人民代表大会常务委员会身上。在这些守护者之中，典型代表是“司法国”传统的美国联邦最高法院，以及二战之后《基本法》框架下的宪法法院，它们对本国的宪法实施和监督发挥了特定的实效性，是比较成功的宪法守护者。但是，有些国家的宪法守护者仅仅具有形式上的作用，并不能为宪法实施和监督提供应有的守护。充当宪法的守护者不是名义上，更重要的是能在宪法受到侵犯的时候，有守护的能力和力量，没有能力和力量的宪法守护者仅仅具有表征意义，徒具形式。中国处于“改革宪法”时代，建立与时代背景相适应的宪法守护者对于“依宪治国”具有重要的实践意义。

一、何为宪法守护者

守护者在英文中有两个词语可以表示，一个是“ Guardian”，基本释义是“保护者、护卫者、监护人”；而另一个词“Keeper”的含义为“看守人、保护人、饲养员”{2}。在这些释义中，各有侧重。其中，“看守人”能够形象表达宪法守护者的意蕴。美国宪法研究者曾经有云：“法院更应像一个冷静谨慎、值得信赖的照顾他人财产的受托人”{3}，这形象地道出了私法意义上法院对公民财产的守护作用。但通常意义上，“‘宪法的守护者’在原初意义上是指一个机关，其功能在于保护宪法以免受侵犯。因此，人们也称其为，而且确言之常常称其为‘宪法保障’”{4}，功能主义意义上的宪法守护者也可以等同于宪法保障者。因而，这决定了“守护者所行使的并不是一种抽象的、无所不在的守护，而毋宁是在确保某种具有威胁性的特定具体危险不会发生”{5}。从这里可以得出，宪法守护者更像“防御者”，即它不是积极和全程的保护者，而是在宪法实施过程中，为了应对某些侵犯宪法的特定危险，才需要宪法保护者“出手”。宪法守护者的行为是有目的性的，而不是漫无边际的，侵害宪法的特定危险来自何方，守护者就需要对这个危险展开行动，确保危险不会发生。从这个意义上讲，守护者守护行为随着宪法条文功能的历史变化而发生变动。

宪法守护者之所以能够守护宪法，关键在于它具备宪法守护者内在的规定性，这主要体现在以下几个方面：首先，宪法守护者必须具备“规范性”。宪法守护者必须是宪法内在结构的组成部分，其权力和义务都由宪法明确界定，想象一种不受制约和游离于宪法之外的守护者，这是不可能的。古典希腊时期斯巴达的“五长官制”[2]，就是因为缺少相应的约束而被大家所诟病。例如，卡尔•施密特就认为：“斯巴达‘五长官制’的古典模式一直到19世纪还时常被提起，在大多数的时候是提到‘谁来监督守护者’这一无法回避的问题，以及这种守护者容易变成宪法的主宰并有成为第二个国家元首之危险的警告性附注，然而有时却是在批评这些不良后果，享有身份保障、不负政治责任且依其裁量而做出决定之机关时才会提及五长官制。”{6}由此可见，宪法的守护者本身必须作为宪法结构本身的一部分而存在，必须接受宪法规范相应的制约。如果宪法守护者缺少这种规范性约束，这样的守护者很可能是一个不受宪法约束的极权力量，或者是不能承担守护者的软弱力量，此两种情形可能都不会产生守护宪法的特定效果。从另一方面来看，“规范性”还确保了宪法守护者的“常在性”。“常在性”是监督宪法实施的必然需要，如果守护者不时常“在场”，当侵犯宪法的行为出现的时候，就没有一个机构来完成守护的任务，宪法将会处于赤裸裸的被破坏的状态。因此，“规范性”就为时刻保持守护者的“常在性”提供了规范基础。

其次，守护者本身不能成为特定危险的来源方，必须是“中立”的。如果守护者本身是特定危险的策源地，让这样的守护者来守护宪法本身是没有任何意义的。例如，让一个国王来惩罚自己的违宪行为，这显然是很可笑的；推而广之，让立法机关来监督自己违宪的立法行为，或者让一个行政机关来监督自己违宪的行政行为都是没有丝毫价值的。“既然宪法现在所受到的威胁是出自立法部门，那么立法者也就不能成为宪法的守护者。另一方面，由于人们的脑海中还残留着为了宪法而与政府奋战百年的现象，因此，人们也就不会在行政权的范畴里寻找宪法的守护者”{7}，因此，守护者必须具备“中立性”。所谓的“中立性”并不是与政治绝缘，从宪法结构上来讲，守护者本身作为宪法的重要组成部分，就已经表明其是现实政治的一种制度安排。宪法守护者的“中立性”品质表达的是在政治权力结构中保持一种“超然”的立场和姿态。因为宪法作为政治共同体的规则和社会共识，本身就是政治妥协和理性审议商谈的结果，“宪法以社会价值多元性为前提，以国家权力中立性为目标，所以宪法的守护者应该处于超然地位。”{8}卡尔•施密特也认为：“中立性此一用词所具有之否定性的，也就是导离政治性决定的意义；中立性这个用词所具有之肯定性的，也就是导向决定意义”{9}。施密特的“中立性”指的是超越于立法、行政和司法权力的“超然性权力”，这种权力不受立法、行政和司法权力的影响，其功能在于对宪法实施进行监督。

再次，守护者除了“中立性”品质之外，还必须具备“权威性”。“权威性”来自守护者的宪法地位，以及相应的守护机制。守护者的宪法地位来源于“规范性”，但这还不够，除了具备相应的宪法地位，守护者具备“权威”的关键还在于有与其守护行为相适应的宪法机制，来确保对各种侵犯宪法的行为进行宪法惩罚，并让其承担相应的宪法责任以及不利的政治后果。如果守护者没有权威，其表征意义就会大于实质意义。就像守护山林的人，如果没有配备猎枪和狼狗，侵入山林的人肯定会肆无忌惮，无所畏惧。汉密尔顿就曾经形容1803年之前最高法院既没有剑，也没有钱，是最弱小的部门和最不危险的分支[3]。当然，守护者的“权威”并不是抽象和静态的，而是具体、历史和动态的，随着具体历史条件的变化其“权威性”也会具备新的内涵。1803年确立“司法审查”之后的美国联邦最高法院“权威性”的增强就是典型的例子。

最后，宪法守护者还需要具备一定的“专业性”。宪法守护者应当具备良好的智识基础和法律实践技能，这不仅有利于强化守护者在人们心中的权威形象，而且有利于形成系统的宪法守护文化和传统。很难想象宪法的守护工作是由一群没有专业知识背景的人组成的，这对于他们开展宪法守护工作没有丝毫的益处，这只会降低宪法守护者在人们心中的权威形象，而且也不利于宪法守护文化的形成和延续。理想的守护者还要求宪法守护者的组成人员具备较高的道德境界，良好的道德修养可以使他们恪守法治精神，维护宪法核心价值。当然，宪政实践中，个体组成人员容易受到政治、党派等因素的影响，其对道德素质的苛求可能变得并不现实。实际上，把宪法守护的工作寄希望于守护者组成人员的道德自律，注定是靠不住的，适当的制度和机制才是可靠的。这也从另一个层面表明：宪法守护者最好不要由个人来担任，而应该由一个独立机关来担任。

综上所述，宪法守护者担当守护宪法的重任，必须应当具备“规范性”“中立性”“权威性”和“专业性”等属性。其中，“规范性”是前提，“中立性”是基础，“权威性”是关键，“专业性”是保障。当然，宪法守护者还应当具备一些其他的属性，但从一般意义上讲，以上属性实乃作为宪法守护者最为关键的因素，只有具备这些品性，才能称之为一个合格的宪法守护者，也必然能真正发挥守护宪法的实际效果。

二、为什么宪法需要守护者

“徒法不能自行”，宪法的生命在于实施，通过实施才能实现保障人权的核心价值，而不是形式上政治的点缀物[4]。因此，不管宪法文本制定得有多完美，如果仅仅停留在纸面上而无法得到实施，这样的宪法就是缺乏实效的。立宪主义的精髓并非仅仅制定一部宪法就可以了，而是要形成一套有机的功能组织和结构，对公民的自由进行救济，进而来杜绝侵犯自由的各种现象。因此，要从根本上实现控制权力，保障人权的价值目标，就必然需要宪法的守护者。

（一）宪法的重要性

宪法需要守护者其中最重要的原因在于宪法的重要性，它是根本性的规范，对生活政治共同体其中的个体有着紧密关系，可以保障他们的权利，实现“自治”“自由”和“自尊”的生活。在宪法的重要性上，尽管古典“自由主义”的“契约式”宪法观[5]、规范主义宪法观[6]、政治宪法学决断基础上的“绝对宪法”观[7]和宪法社会学[8]在研究范式和立场上具有根本差异，但在宪法的重要性上却取得了共识。宪法作为政治共同体规则，体现了高度的社会共识，以及对社会多元利益的平衡，从而消解了革命对稳定社会状态的冲击，宪政的精神是“保守”而不是革命。因此，宪法重要不是体现在“非常状态”时刻的“宪法政治”，即马克•图什内特所说的广大公众使宪法在政治上活跃起来[9]。相反，宪法之所以重要，乃是“日常政治”之中宪法对政治规范化以及对个体权利的保护，即宪法将公民的一些自由权项上升为宪法基本权利，并通过司法的方式保障这些基本权利的真正实现，进而实现了宪法“主观权利”体系和“客观价值秩序”的有机统一。

自从美国革命以来，宪法的使命与前资本主义已经有很大的差别，其中心任务从构建政治权力结构转向限制权力和保障人权。从价值宪法学来讲，人民通过制宪权将自己的价值目标上升为宪法规范，目的就在于实现人民价值的规范化，其具体形态就是宪法价值，而后再通过相关的制度安排，实现自由和民主等宪法价值。作为国家，更应该遵循宪法确立的“客观价值秩序”，利用公共权力保障这些宪法价值的实现。而国家作为法的主体，其享有权力的特性决定了其天生就会走向专断和压迫的危险，在国家缺少“自律”的情况下，必须由宪法来规范它。只有宪法才能从根本上削弱政府权力，减少其暴虐和专断，因此，有必要强化实现个人自由的制度性手段：分权制衡，把政府分为行政、立法和司法三个部门，以便为了保障自由而进行彼此的制约；联邦制，保护个人以免受强大中央集权政府的侵犯；权利法案，保障公民拥有公共权力不得侵犯的自由领域；对行政裁量权和立法中的自由裁量权进行限制性规定；司法审查，确保有限政府和人权。如果失去了宪法，或者宪法只是形式意义上的具文，国家权力将没有任何的约束，这样的政府将会是一个全能和高度集权的无限政府，那么个体的基本权利将会遭受毁灭性的打击。在“日常政治”之中，公民面临的将是赤裸裸的暴力，最终通向奴役之路。

（二）宪法具有潜在和现实的侵犯者

从古典希腊至今的宪政史，呈现在我们眼前的现象似乎是：只有古典时期和中世纪的宪法会遭到侵犯，尤其在封建王朝时期，宪法往往成为君主手中的玩偶，沦落为“政治花瓶”。但是，英国《大宪章》却是个例外。近代早期，由于民主力量还没有达到足以彻底消灭专制力量的程度，宪法往往是民主和保守力量妥协的产物，双方经过政治妥协才产生这样的宪法。这样的宪法实际上并不符合现代宪法的原则和精神，君主的力量不受宪法制约，或者说制约程度很小。因此，君主往往会成为侵犯宪法的主要力量之一。

现代宪法以来，宪法主要的功能在于限制国家权力，保护公民基本权利，实现个体“自治”“自由”和“自尊”的生活。鉴于此，就不要津津乐道现代宪法不会受到侵犯。实际上，只要存在权力的地方，不管是现代还是古代，都容易产生压迫性的危险。孟德斯鸠在讲到现代分权的必要性时就提到，分权的目的在于公民自由，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直到遇到有界限的地方才休止……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”{10}。因此，现代宪法是通过分权和制衡制度来防止权力的恣意的。宪政的历史也证明，宪法结构中的行政权、立法权和司法权都有可能侵犯宪法，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将是对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争诉权，则一切便都完了”{11}。在《联邦党人文集》中，麦迪逊在第五十一篇中也表达了同样的思想：“政府是反映人性的最好的一面镜子，如果人是天使，便无需政府。如果让天使统治人，则政府便无需内部和外部的控制，建构一个由人管理人的政府，最大的困难在于：你首先能使政府能够控制被统治者，其次则是强制政府控制它自身”{12}，只有政府部门之间的相互否定才会使政府保持良性的运转，最大限度保护人们的自由。以上所提到的只是“常规政治”之下侵犯宪法的力量，在社会发生大规模动乱的情况下，一些社会的力量以及其他潜在的力量也可能侵犯宪法。正是这些综合危险源的存在，才需要宪法守护者。当然，在“例外状态”时刻，宪法正处在被决断之中，此时谈宪法守护者是没有意义的。

（三）宪法与守护者的价值关系

宪法价值关系不仅体现在主体与客体宪法之间的意义和效应关系，而且也体现在宪法自身结构之中。从结构功能主义的视角来看，宪法守护者与宪法也是一种价值关系。在这里，可以借鉴价值哲学的方法，对宪法与宪法守护者之间的价值关系进行“人格拟制”，即可以将宪法拟制为“主体”，“宪法守护者”被拟制为对主体需要的对象。这样的话，就可以清晰地理解作为“主体的宪法”与作为“客体的宪法守护者”之间的价值关系。宪法守护者通常是由一个特定的机关来担任，是“主体的宪法”本身内在结构的需要。宪法为了能够确保顺利实施，发挥实效性，就根据需要设定了适当的守护者。可以不要这个守护者吗？当然不可以。不然，宪法就会因为缺少监督机制而变成具文，就好像“没有牙齿的老虎”，其结果是侵犯宪法的行为会肆无忌惮，个体的“自由”将不复存在。面对权力对公民“自由”的侵犯，他们的宪法诉愿因缺少守护者而无法行使。因此，宪法需要守护者，离开守护者的宪法是不可想象的。

另一方面，作为“客体的宪法守护者”也需要宪法，离开宪法的守护者因缺少守护者的内在规定性而无法担当守护宪法的重任。首先，宪法赋予了守护者“规范性”“中立性”和“权威性”等内在规定性，这是守护者能够承担守护宪法的基础。在宪政国家，宪法守护者都是宪法结构的重要组成部分，享有相应的宪法地位和权力。“规范性”确保守护者能够与立法、司法和行政部门一样享有平等的宪法地位和独立地位；而宪法赋予的相应权力和违宪处罚机制又确保了守护者的“权威性”。对于任何违反宪法的行为，守护者都能够通过相应的宪政机制让违宪机关承担不利的宪法后果。如果守护者脱离宪法结构而存在，这样的守护者的命运会有两种结果：一是失去宪法赋予的规定性，守护者没有守护宪法的力量和能力，变成形式意义上的守护者；二可能会蜕变为不受宪法约束的力量，破坏宪法的内在结构或者整个宪法，最终导致宪法被抛弃或废弃。例如，一让某个宪法没有规定的社会利益集团或者某个政党来充当宪法的守护者，首先由于缺乏宪法规范的支持，其合法性和正当性就存在问题；其次，这样的守护者并不具备宪法守护者所具备的“中立性”和“权威”品质，可能被利益集团操纵，其权威也不是宪法意义上的；再次，如果这样的利益集团或者政党本身具有超脱宪法之外强大的政治力量，这不仅不会守护宪法，反而其存在对宪法来说就是一种很大的危险。因此，守护者需要宪法，离开宪法的守护者不能称之为真正的守护者。从这种意义上讲，宪法和守护者之间是一种需要与被需要和满足与被满足的价值关系，离开了任何一方都会失去问题本身的意义。

三、谁是宪法的守护者

谁是宪法的守护者，这个问题并没有标准的答案，一国的宪法守护者可能只是适应了宪法结构的需要和特殊的宪政文化传统，并没有一个普遍、统一和普世的宪法守护者。宪政历史也证明，宪法守护者是多元的，立法机关、行政机关和司法机关，以及其他专门机关都曾经充当过宪法的守护者。在政治意义上，宪法有一个终极的守护者，这就是人民。宪法是人民制定的，人民将自己应然的价值心理，凝结成价值目标，通过制宪权决断制定了宪法。在这个过程中，人民把自己的价值目标上升到宪法的高度，具体化为宪法规范，然后通过宪法实施来实现自己的价值。在这个意义上，宪法是人民“自为”的存在。人民将自己的价值需要对象化在宪法里面，通过宪法实施满足自己价值，实现“自治”“自由”和“自尊”的生活。因此，享有制宪权的人民才是宪法最终依靠的力量。在法律意义上，宪法的守护者由宪法自身进行规定，可能是立法机关、行政机关和司法机关，或者类似德国专门的宪法法院。法律意义上的守护者是“日常政治”之下“在场”的守护者，而且是宪法通常意义上的守护者。而在“宪法政治”出现的时候，法律意义上的守护者“退场”，人民作为宪法的最终守护者就会“出场”。

（一）政治和法律意义上的宪法守护者

宪法具有政治性和法律性，这是理解宪法的双层视角。从宪法的制定来看，体现了宪法的政治属性。宪法是享有制宪权的人民制定的，“人民主权”原则就是在此意义上的。人民是制宪权的主体，就是施密特曾经在《政治神学四讲》的开篇语中说的“主权者”，“主权者就是决定例外状态的人”，即享有制宪权进行决断的主体，人民通过制宪行为建构国家和政治赋权，并最终实现民主价值。西耶斯认为：“在所有自由国家中—所有国家均应当有自由，结束有关宪法种种分歧的方法只有一种，那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”{13}西耶斯并把政治社会的形成分成三个阶段：“在第一个时期人民形成国民实体，并结成团体，其特点是许多个人的意志在发挥作用。第二个时期特点是共同意志发挥作用”，显然，第二阶段不同于第一阶段的地方，即第一阶段的个人意志虽然是一切权力的本源，但是杂乱的和零碎的，“个人意志始终是其本源，并构成基本成分；但是若分开来考虑，他们的权力便化为乌有。这种权力只有在整体中才能存在。共同体必须具有共同意志；没有意志的统一，它便根本不能成为有意志、能行动的一个整体。第三阶段，西耶斯认为起作用的不再是真正的“共同意志”，而是一种代表性的“共同意志”{14}。西耶斯阐述的第一和第二个阶段，实际上完整地展现了人民形成“公意”，制定宪法的决断过程。显而易见，西耶斯的制宪权理论受到了卢梭的“人民主权和公意决断”的影响。宪法的发生和形成过程，实际上就是人民在“宪法政治”时期创制宪法的政治过程。从人民到宪法再到国家的逻辑过程，清晰地呈现了国家权力的终极来源问题。从这个意义上讲，也只有人民才能最终守护宪法。

法律意义上宪法守护者存在于宪法自身结构之中，是规范意义上宪法的守护者。例如，德国《魏玛宪法》第19条规定的国事法院（联邦高等法院）[10]，《基本法》中的宪法法院[11]，奥地利宪法第六章第二节中宪法法院，《法兰西共和国宪法》第七章的宪法委员会，《意大利共和国宪法》第六章的宪法法院，《日本国宪法》第81条的最高法院[12]，以及《中华人民共和国宪法》第六十二条和六十七条规定的全国人民代表大会及其常委会。有人可能会说，美国的联邦最高法院并不是宪法规定的守护者，因为在宪法中，并没有规定联邦最高法院具有“司法审查”的权力，最高法院的“司法审查”权力是由“马伯里诉麦迪逊案” （Marbury v. Madison）中奠定的。实际上，这种说法不一定正确。美国是一个继承英国普通法的“司法国”，法院遵循先例原则，判例同样具有宪法规范力；其次，联邦最高法院担任宪法守护者也是宪法结构需要的必然结果。

因此，当宪法在国家生活中实实在在地发挥了保护人民的作用时，它对人民来说就不再是可有可无的文件，违宪的行为也将被视作对人民的公然挑衅，这是“日常政治”下，法律守护者发挥作用的结果。但在“非常状态”时刻，法律守护者无力守护宪法时，其最终守护者人民就会挺身而出保护宪法。人民作为宪法的最终守护者，是“非常状态”时刻的宪法政治，这是政治意义上的守护者。但是，“日常政治”之下，人民处于“退场”的状态，法律守护者就会“出场”。宪法稳定和恒常的守护者必须落实在法律守护者身上，这样才能保证宪法的安定性、权威性和适应性。在万不得已的时候，人民才需要“出场”守护宪法[13]。

（二）宪法守护者的历史形态

宪法守护者并不是现代宪法才有的现象，在古典时期的希腊和罗马时期，宪法守护者已经出现。例如，卡尔•施密特就将“古雅典的护民官、监察官、法律顾问和斯巴达的‘五长官制’”都看作是宪法守护者的一种类型{15}。古典时代的宪法守护者主要是作为政治权力监督和制约形象存在的，其主要特点是“权力对抗性”的政治功能主义[14]。在此种意义上，这些彼此监督和制约的政治力量，某种程度上都可以称之为宪法守护者。古典时期的宪法守护者符合了具体历史阶段宪政文化传统和政治现实需要，但是，这种宪法守护者还不能和现代宪法之下的守护者相提并论，其最大的问题就是守护者的“规范性”，以及守护者的混乱和多元局面。

古典时期的守护者的实践对现代法国宪法守护者产生了重大影响。1795年西耶斯主持起草的宪法草案就主张设立元老院（参议院）来审查立法议会通过的法律[15]。除此之外，1799年，拿破仑帝国时期的共和八年宪法和1852年宪法都涉及了关于元老院（参议院）的规定[16]。尤其是1852年宪法还扩大了向元老院（参议院）提起审查议会立法是否合宪请求主体的范围，普通法国市民有权提出此类请愿。1875年，第三共和国宪法第9条将“元老院（参议院）塑造为部长诉讼与其他政治审判权案例中的高等法院”{16}，显示出了向现代专门宪法守护者转向的迹象。从这里可以看出，在1958年第五共和国之前，法国元老院（参议院）曾经在法国宪政历史上较长时期充当了宪法守护者的角色，并没有建立起实质性的司法审查制度，这显然受到了“卢梭式人民主权”学说的影响。对“人民主权”的信仰，使得立法机构在宪政结构中处于主导地位，从而产生了“人民主权”对司法审查拒绝的现象[17]。1946年第四共和国宪法在总结先前宪政经验的基础上，采取了折衷和有限的司法审查机制，设立专门宪法委员会来行使监督宪法的权力，但是第四共和国的议会共和体政体实际上使得议会的权力得到强化，宪法委员会并没有真正起到守护宪法的作用。1958年法国对“议会至上”的偏激进行纠正，宪法保留了内阁的有限立法权，不允许立法机构的侵犯，并构建独立于立法、行政和司法机构之外专门的宪法委员会来维持政府机构的分权，以此监督议会与内阁对分权原则的尊重，并行使司法审查的职权。尽管从宪法委员会人员的任命上具有“政治倾向性”，但宪法委员会“事实上是一个宪法法庭，它的作用并不是提供意见，而是制作判决，委员会对其管辖审理的事务拥有绝对的权力”{17}。《1958年宪法委员会机构设置法》规定了宪法委员会广泛的职权[18]，但核心的职权在于对组织法与宪法的一致性审查、对国际条约的审查和一般法律的审查。1971年的《结社法决定》使得宪法委员会进入了广阔的人权保护领域，并逐渐发展成为公民权利的守护人。1974年宪法委员会在政治分权和基本人权领域发展出了相当丰富的案例，从而使得宪法在实施层面获得了政府和民众广泛的支持和尊重。因此，宪法委员会的司法审查色彩愈加浓厚。

德国的宪法守护者历史比较悠久，情况比较复杂。在神圣罗马帝国时期，“德国就建立了拥有裁判邦领主与贵族之间法律争议权的帝国最高法院、帝国宫廷法院和特别仲裁机关”{18}，但由于帝国的专制性质决定了这些审判机关并不能称之为真正的宪法守护者。1815年，德意志联邦在维也纳召开会议，制定宪法。在1820年的《维也纳决议案》规定了由议会或联邦议会对联邦政府的宪法性争议行使违宪审查[19]。在此期间，1818年各邦中的《巴伐利亚宪法》和1831年的《萨克森宪法》都规定了关于宪法守护者的问题[20]，《萨克森宪法》还规定国事法院具有解释宪法和解决政府与等级会议之间无合意存在时的审判权，国事法院之所以被认为宪法守护者，主要在于三个方面：“（一）宪法是否需要保障；（二）国事法院是否为保障宪法最好之方法；（三）国事法院职权之批评。”{19}1834年，德意志联邦在维也纳召开部长会议，根据《维也纳决议案》和部长会议通过了《维也纳联邦协议》，规定联邦仲裁法院是裁判各邦成员之间宪法性争议的机构，某些特定邦国内部宪法性争议也被纳入裁判的行列。但是，联邦与各成员之间的宪法性争议案件除外，这些案件由联邦会议决议并由联邦对相关邦国进行强制性制裁。1849年的《法兰克福宪法》确立由联邦最高法院来守护宪法。1867年的《北德意志联邦宪法》和1871年的《德意志帝国宪法》规定由各成员代表组成的政治性机构联邦参议院来处理宪法性争议，法院仅仅只有形式上的审查权，尽可以对规范性文件的签署、颁行和发布是否恰当进行判决。1879年建立的帝国最高法院可以对联邦法律进行实质性司法审查，即审查的“对象性”法规是否具有宪法基础。魏玛宪法时期，国事法院（联邦高等法院）被界定为“帝国宪法的守护者”[21]。二战之后的德国，在吸取魏玛宪政的经验和教训之后，在宪法守护者的问题上进行了创新，设立了专门的宪法法院来充当宪法守护者。直到今天，宪法法院还一直是德国《基本法》的守护者，而且通过适当的宪政机制消除了各种侵犯宪法的现象，成功地保护了德国人民的基本权利。

英国是实行“议会主权”的国家，“议会主权原则不多不少地恰好意味着，议会由此（原则）享有的，在英国宪法下，制定或不制定任何法律的权力；并且，英国法律不认可任何人或任何机构推翻或搁置议会的立法”{20}，这就是A•V．戴雪所讲的“巴力门主义”。威斯敏斯特议会享有大英的最高权力，它可以制定法律并监督法律的实施，因此，议会变成了宪法守护者。议会监督自己法律实施的问题是显而易见的：一方面，这会破坏其“中立性”品质，议会很大程度上会将自己制定的法律排除在审查监督之外；另一方面，由于议会作为立法机关，也不太可能会有充足的时间和精力展开对法律、法规的审查和监督。鉴于此种情况，英国议会逐渐将审查和监督法律、法规和守护宪法的任务适当转移到司法机关，让司法机关承担了一部分违宪审查的任务，对除议会制定法律之外的法律、法规和规章进行审查和监督，这就是被马克•图什内特所说的“弱司法审查”，此概念是与美国联邦最高法院在解释宪法上具有最高性和最终性的“强司法审查”相对的一个概念{21}，“强和弱”区分的重点在于司法机关在审查过程中作用的大小。“弱”表明司法机关只能纠正立法机关的不作为，而“强”则是实质意义上的“司法审查”形式。“弱司法审查”的特征是以议会为主导，司法机关为辅助的违宪审查模式，主要存在于加拿大、英国、澳大利亚等国，但在这些国家内部具体的情况不完全相同，这主要体现在议会主导下法院权力的差异性，相同的地方在于：加拿大、英国和澳大利亚堪培拉地区，法院可以表达它们关于法律合宪性的意见和立场，但是，如果议会对法院的意见和立场持反对意见，法院的合宪性意见就不具有终局性；不同的地方在于司法审查的法律效力高度，以及司法权享有的强弱。另外还需要注意的是，英国议会作为宪法的守护者还受到《欧洲人权公约》和欧盟法的影响，这是英国宪法守护者比较独特的。“弱司法审查”模式下宪法守护者实际上是一种“复合式”的，即同一个国家宪法守护者不是单一的，而是由多个部门共同组成的，通常来讲，这种“复合的”宪法守护者与“复合审查模式”有关[22]。例如，瑞士实行由议会、政府和法院共同行使违宪审查权的模式；法国不仅有宪法委员会负责监督和审查法律、法规和规章，而且行政法院也享有一定的审查权。但是，议会永远是出于主导地位的，这是理解“弱司法审查”模式的关键。

当然，历史上还有一类最重要的宪法守护者，即美国的联邦最高法院。最高法院作为宪法的守护者是通过司法行为本身来获得的。在这个问题上，联邦最高法院的“司法审查”权力与国会权力的各自限度存在着很多争议。但是，成文宪法的出现，其解释问题就会因此产生。谁有权解释宪法，都注定将获得最终的决定权。美国的宪政文化和“司法国”传统，决定了宪法结构中很难想象其他机构能够替代最高法院的作用。

社会主义国家也有自己的宪法守护者，这就是历史上的苏联。随着国内对宪法的重视和宪法观念的变化，苏联高层出于对政治改革现实的需要，1990年《苏联宪法监督法》构建了独具特色的宪法监督委员会来监督宪法的实施[23]。苏联宪法监督委员会最大的特点是在最高国家权力机关之下行使违宪审查权，违宪审查主体不仅包括宪法监督委员会，还包括苏联人民代表大会、苏联最高苏维埃等机构。而且《苏联宪法监督法》还规定，宪法监督委员会作出的违宪审查结论意见并不具有终局性，国家最高权力机关苏联人民代表大会可以其全体代表的2/3多数通过决议否决宪法监督委员会的决议。因此，苏联宪法监督委员会守护宪法的效果很不理想，并没有发挥守护宪法的实效性。

（三）施密特：总统作为宪法的守护者

帝国总统作为宪法的守护者，是施密特政治宪法学逻辑演进的必然结果。为什么是总统而不是《魏玛宪法》第19条规定的“国事法院”是宪法的守护者？这很大程度要取决于施密特从政治、国家到宪法的逻辑演进关系。政治就是“区分敌我”，“区分敌我”之后产生的同质型政治共同体就是国家。国家形式是由主权者（人民或君主）在“例外状态”之下进行政治决断的产物，而宪法（绝对宪法）仅仅是描述和表达这个决断过程。从这个意义上讲，施密特的政治和国家观是“强权主义”的，这体现了施密特对霍布斯的国家主权观和卢梭“公意”观，以及对自己同胞黑格尔和马克斯•韦伯政治“理性国家”的超越[24]。在此意义上，施密特绝对不会根据《魏玛宪法》第19条的规定认为国事法院是宪法的守护者。相反，根据第48条总统的“紧急状态权”[25]，施密特认为本条才真正揭示了国家的真正政治本质，即消除了“紧急状态”的主体才是主权者，对紧急状态的控制，体现了实质意义上的决断。总统通过决断，才能保证国家的统合性。对“例外状态”的决断胜过如何决断的过程，这由具体政治秩序情景所决定，“紧急状态”容不得思考和民主审议。因此，决断不需要民主也不需要规范的约束，“自由主义”和“规范主义”的宪法观损害了决断，会断送国家的统一性存在。而由民众直接选举的总统代表了德国的统一性，最适合担当这个决断者，也最能保证国家同质性。总统作为宪法守护者的具体原因，一方面是因为总统具备了“中立性”和“权威性”品质；另一方面，总统作为宪法的守护者的根本原因在于实现其政治概念与宪法（绝对宪法）概念的对接：即总统是由人民选举出来的，代表了整体德意志民族这个同质性的共同体，能够体现德意志民族的“公意”，当然这种公意具有预设的性质，并不是卢梭意义上“社会契约”的结果，主要是为了论证需要而设置的。除此之外，总统的人格化意志使其决断力比具有其他非人格化机构具有时效性和灵活性，这可以确保总统在“例外状态”之下能够迅速进行政治决断和维护德意志民族政治共同体的存在。除此之外，为了论证总统作为魏玛宪法的守护者，施密特还对其他流行的宪法守护者进行了批判，最终确立了总统宪法守护者的地位[26]。

综上所述，从理论和实践层面，以及历史和现实的维度来看，尽管专门的宪法法院是大多数国家的宪法守护者，但宪法守护者并没有在世界范围内形成统一的标准，对于一个国家来说，选择何种类型的宪法守护者更多受到了宪政文化传统和现实政治结构的影响。从法律上讲，宪法守护者只存在较好的，而没有最好的。各种守护者，不管是单独的还是复合的，其在实际运行中都有利有弊，最好的守护者只存在理想中。判断宪法守护者优劣的标准只能通过实践来确立，即在具体历史情况下，能够有效监督宪法的实施和保障公民人权的守护者就是成功的守护者。除此之外，别无其他标准来衡量宪法守护者的优劣。

四、中国宪法守护者的现状及其完善

新中国成立之前的宪法，除了《中华民国临时约法》之外，大部分宪法基本上都是“强权政治”的产物，宪法在很大程度上是为了“装饰门面”，为政治而服务的。因此，在这种政治宪法学之下，宪法也不需要所谓的守护者。新中国建立之后，算上《中国人民政治协商会议共同纲领》，共有五部宪法。在这五部宪法里面，《共同纲领》的过渡性和临时性决定它并没有为自己设定宪法守护者，而其他的四部宪法基本上都规定全国人大和常委会是宪法的守护者[27]。但是，全国人大的工作方式决定了其在实质上不可能担当起监督宪法实施的功能，宪法守护的工作往往是由其常设机关全国人大常委会来承担的。因此，中国宪法守护者是一种“立法机关”模式的。另外，2000年制定的《立法法》，其第九十条和九十一条为全国人大常委会审查和判断行政法规与地方性法规的合宪性提供了具体的程序。2015年新修改的《立法法》继续保留了第九十条和第九十一条的内容，同时增加了备案审查的力度，明确规定备案审查的主动性：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”{22}新《立法法》还提出审查申请人反馈与公开机制，规定全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业组织以及公民反馈，并可以向社会公开{23}。但是，这些新增加的内容并没有从实质上推进我国的宪法监督制度，中国宪法守护者还存在较大问题和完善的空间。

（一）目前守护者存在的问题

按照宪法守护者的内在规定性，守护者要具备“规范性”“中立性”“权威性”和“专业性”。全国人大及其常委会作为宪法守护者的“规范性”应该是没有问题的，但问题也很大。从宪法守护者的历史形态来看，宪法守护者的“规范性”是其必备品质，失去了“规范性”，这样的守护者就会变质，成为独裁者或者“政治花瓶”。中国宪法守护者的“规范性”主要体现在《宪法》第六十二条和第六十七条的相关条款，以及新修改的《立法法》相关条款之中。但是，这些条款对宪法守护者的规定比较原则和概括，一个突出的问题就是混淆了宪法监督和法律监督的主体。根据《宪法》第六十二条和六十七条的规定，宪法监督者是全国人民代表大会及其常委会。除此之外，宪法义规定：“国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”；“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”{24}“地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”{25}；“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”，“县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”{26}。从这些规定可以看出，宪法虽然规定了全国人大及其常委会为宪法的守护者，但似乎主体还包括国务院、地方权力机关和地方各级人民政府。以上所提到的各类“不适当”的“对象法规”，首先是因为违反了宪法，其次才是违法意义上的，这二者之间有很大的不同，享有监督权的主体也不同。然而从以上宪法规定可以看出，这种区分似乎不明确，好像国务院、地方权力机关和地方行政机关也享有违宪审查的权力。然而根据宪法规定，国务院、地方权力机关和地方行政机关都没有宪法解释权，仅仅只有全国人大常委会拥有宪法解释权。从宪法守护层面来讲，没有宪法解释权，就无法监督宪法实施。而中国宪法监督和法律监督主体的同一性，导致“违宪审查”和“违法审查”主体的混同，固然是由宪法规范的原则性和概括性决定的，但更深层次的原因可能在于中国现实政治结构使然。

其次，“权威性”问题。“权威性”好像不存在问题，其实这个问题最大。尽管宪法规定全国人大是中国最高权力机关，而全国人大常委会是其常设机关，其崇高的宪法地位是毋庸置疑的，守护者的宪法地位是其获得“权威性”的基础。但是，规范层面守护者的“权威”是形式上的，要想使守护者具有实质的“权威”，还需要将这种规范层面的“权威”落实在宪法的实施中，发挥实效性，只有在实施中具有“权威”才是真正的“权威”。这其实涉及守护者是否有力量的问题，这种力量不是抽象的以人民为后盾，而是由“日常政治”之中实在的宪政机制来实现，即守护者对于“日常政治”的违宪行为，可以通过适当的宪政机制让侵犯宪法的行为者承担不利的宪法后果或者政治后果。例如，1957年发生在阿肯色州“小石城”的种族案件。在“布朗案件”（Brown v. Board of Education）影响之下，该地教育委员会允许9名黑人学生进人“小石城”中央高中就读。但在开学的时候，阿肯色州长福布斯公开动用国民警卫队封锁学校来阻止这几名黑人学生人学。在联邦地方法院的努力下，福布斯撤回国民警卫队，但这激起了白人种族主义者的大肆暴动。后来，总统艾森豪威尔不得不派出精锐部队陆军101空降师出面控制局势，最终9名黑人顺利人学。显而易见，美国最高法院的“权威”是可以通过行政力量来保障的，而中国守护者基本上是没有力量的。一方面是因为具体审查程序对违宪风险的消解，全国人大常委会对“对象法规”的审查，一般是事前的抽象审查。如果全国人大专门委员会通过审查认为“对象法规”明确违反宪法规定，一般并不会直接作出“对象法规”违宪的判断，相反是通过向该法规的制定机关提出书面意见，建议和督促“对象法规”制定机关进行修改。如果在具体规定时间内“对象法规”得到修改，则“对象法规”的违宪问题就根本不存在。因此，“对象法规”是否违反宪法，承担怎样的宪法责任或政治后果，这些问题可能都会因为“对象法规”的修改而消失。只有在“对象法规”制定机关不修改的情况下，全国人大常委会才会正式启动违宪审查机制，而这才是中国宪法守护者真正发挥作用的时刻。然而，在现有的政治体制之下，这种事情发生的概率是非常小的。因为，“对象法规”的制定机关在第一阶段会接受全国人大专门委员会的意见及时修改，将违宪的风险提前消除。就算出现地方政府敢于违反中央这样的事例，“那实际上也属于极端例外的场合不同权力机关之间根据力量对比关系的变化而展开的‘斗法’，结果往往只是以效力等级更高的法律来取代行政法规而已，对法律体系的整合性的推理论证并不具有决定性的意义”{27}，这也意味着中国的合宪性审查以及判断标准在本质上始终遵从立法权的自我逻辑关系，并不以宪法解释为基础。另一方面，因为对违反宪法的立法行为缺少严格的责任追究机制，导致违宪行为得不到应有的“宪法惩罚”。如果违反宪法的立法行为得不到惩罚，凭什么制裁普通的违法行为，这就会造成一系列对法治和宪法信仰的丧失，根本上破坏了宪法的“权威”性。宪法权威的丧失，只是一种表面现象，实际上深层次的问题是传统“和谐政治”对“制约政治”消解的结果，人们习惯上将国家权力作为一个整体对待，仅有的分工只是对整体权力行使方式一种结果。既然都是国家权力，没有必要搞“斗争”和“制约”哲学，配合和协调才是主要的。

再次，全国人大及其常委会作为宪法守护者的“中立性”是否得到满足了呢？所谓的“中立性”要求守护者是独立于“立法权”“行政权”和“司法权”之外的第四种权力，只有这样才能确保守护者可以对立法、行政和司法行为进行审查和监督，杜绝侵犯宪法的行为发生。但是，中国宪法守护者是由立法机关来担任的，立法机关很大程度上会将自己制定的法律排除在违宪审查的行列外，其“中立性”品性显而易见是无法得到满足的[28]。然而，在中国的法律体系里面，立法机关制定的法律位阶仅次于宪法，具有很高的法律效力，并且是其他规范的上位法。这样一来，下面的法律规范如果和全国人大及其常委会制定的法律不一致，这种情况下对“对象法律”进行审查是不存在什么问题的。但如果法律自身违反了宪法，让制定法律机关审查和监督自己制定的法律，这显然违背了“任何人不得成为自己问题的法官这一原则，这历来是一国法治的重要标准，立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督不免会流于形式，是毫无意义的”{28}。然而，对“法律”的审查和监督是守护宪法的最为关键的环节，而这个环节恰恰由于“中立性”的丧失使得中国的违宪审查往往会蜕变为“违法审查”。处于宪法和一般规范之间的法律逃脱了监督，宪法守护就等于是失败的。究其根源，就在于中国违宪审查的主体和违法审查的合二为一，是宪法守护者缺乏“中立性”导致的[29]。

最后，宪法守护者的“专业性”问题。守护宪法必须具备相应的智识基础，这些智识不仅包括宪法知识，而且还应当包括法律、政治学，以及其他知识。当然，宪法守护还需要一定的技术和智慧，这就需要宪法守护者的具体组成人员具备扎实的理论素养和法律实践技术，很难想象一群没有专业知识和技能的人来守护宪法。宪政实践也表明，宪法守护者的智识和技术基础具有必要性。例如，德国和奥地利宪法法院中的法官之中，法学教授就占了一定的比例；法国的宪法委员会成员中除了政治家之外，律师是其重要组成部分。而美国联邦最高法院大法官的专业知识和技术就更不必说了，他们能作为大法官，其法学理论、司法实践和政治智慧都是出类拔萃的。中国宪法守护者构成人员的“专业性”就远不如国外：一方面，在全国人民代表大会召开期间，由于人数的众多和议题的“分散化”，以及大量的非法律事项，这些都决定了全国人大不能集中精力讨论具有专业性和技术性的宪法监督问题。对于实践中出现的“违宪审查”问题，与会人员众多审议和决断也是不现实的；另一方面，全国人大代表并不都是法律专家，法律专家只占一小部分，这决定了全国人大作为宪法守护者的“专业性”基本上是得不到保障的。更加重要的是，全国人大是一个“非常设性”的机构，这使得全国人大的宪法监督基本上落空。全国人大常委会虽然是常设机构，但是，其组成人员的法律专业知识和司法实践未必都很强，大部分常委会的组成基本上都以政治人物为主，其政治思维主导下宪法守护很难符合宪法守护者的内在要求。而全国人大设立的专门委员会本身仅仅有审议功能，审议对象范围是有限的，仅仅能审查行政法规和地方性法规。因此，全国人大专门委员在监督宪法实施层面，很难有效地承担违宪审查的职责。还有一个临时针对特定问题的调查委员会，其主要是全国人大和常委会监督宪法的辅助性机构，但在历史上并没有真正运用过。此调查委员会的启用仅仅针对的是临时性的重大违宪问题，这与守护者“专业性”要求也是不相符合的。宪法守护者是一个恒常“在场”的机构，要时刻“在场”才能满足监督宪法和处理违宪问题的需要，特定调查委员会的“临时性”和“非常设性”决定了其并不能将监督宪法的专业性集中体现出来。

（二）中国宪法守护者完善的路径选择

中国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关”。这些规定表明全国人民代表大会在整个国家政治体制中崇高的宪法地位。人民代表大会制度作为一项根本的政治制度，它很好地适应了社会主义国家性质发展的需要，体现了社会主义民主的规定性。因此，这决定了其他一切政治制度的构建必须紧紧围绕人民代表大会制度展开，宪法守护者作为宪法结构的一部分，其构建及其运行都必须考虑到这个根本政治制度，正确处理与全国人大及其常委会的关系。

从应然的角度来讲，宪法守护者应该由法院（普通法院或者专门的宪法法院）来担任。法院相对于立法、行政机构而言，其司法性质决定了其具有的“中立性”“权威性”和“专业性”特征。在所有国家机关中，只有法院权力和程序最能体现守护者的内在规定性，由法院来监督宪法实施，通过具体事实和案件中的合宪性审查，维护宪法根本法地位和法律体系的统合性是最恰当不过的。法院对立法和行政行为的合宪性审查，可以防止“多数民主暴政”和行政权力的压迫，从而将政府行为控制在宪法界限内，最终保障人权。人权的宪法功能在于对公民私人领域和国家公共领域划定明确的界限，法院是最有权力来划这道线的。因此，法院规定性决定了其是最理想的宪法守护者。然而，设立独立的普通法院或者专门宪法法院充当宪法守护者显然并不符合我国宪法规定和国情。首要的原因在于法院的地位。在现存宪政结构中，法院都是由全国各级人大产生的，它的政治地位是低于立法机关的，法院系统的人事和财政也受制于同级政府和党委，法院的“独立性”和“中立性”无法得到保证，司法公信力会受到很大的质疑，“权威性”最终也会丧失。其次，体制性难题。在现有背景下，法院在中国的违宪审查中处于非常边缘的地位，它们并不能实质性参与守护宪法的进程。我国实行的是人民代表大会制度，法院在整体上从属于“立法机关”。这决定了法院一定不会有解释宪法的权力，对宪法的解释被认为是对“意志”的篡改，法院一定不会被赋予解释宪法和法律的权力。根据《立法法》规定公民个人享有审查建议的权利，这似乎具有一点司法审查的味道，但是仍然处于立法机关自我审查的范畴，任何一级法院并不享有司法审查的权力。最高人民法院也仅享有审查要求权，至于这个要求能否真正进入审查程序，完全取决于违宪审查机关全国人大常委会的判断。而法律本身的违宪性问题完全由国家立法机关自己来进行，这个时候最高人民法院对法律提出审查要求的权利也几乎没有了。而其他各级法院根本没有任何违宪审查的权利。法院作为一个整体其功能在于适用法律，根据宪法和《立法法》的相关规定，中国法院的法官有选择适用法律的权利，在日常判决中，遇到违反宪法的法律，法官能做的就是根据法律适用规则，不适用与宪法和上位法相抵触的法律规范，通过这种选择适用来确保法制的统一性。因此，在此前提之下，主张“设立宪法法院或者由普通法院行使宪法监督职权的模式，都不符合我国的根本体制”{29}。有学者也意识到了这一点，认为“以人民代表大会体制为前提，采取分两步走的方式，先设立直接对全国人大负责的宪法委员会，然后再使之演化为宪法法院”{30}。这种观点相对来说保守一些，属于渐进性的“改革”，但其最终还是指向了宪法法院，因此这种方案也是不可行的。鉴于以上观点，法院（普通法院系统和宪法法院）担当宪法守护者的可能性被大大降低，这就需要考虑其他的方案。

其中主张设立相对独立的宪法监督委员会（宪法委员会）担当宪法的守护者是一些学者极力主张的模式[30]，这种模式主要受到法国和苏联的影响[31]，但具体模式因为与全国人大及其常委会的关系而有所差异[32]。如果设立宪法委员会和全国人大并列，首先必须对宪法有大的修改；其次，在全国人大之外设立一个新的权力中心就会改变中国的现有根本政治制度，这种政治风险太大。而设立的宪法委员会和全国人大常委会并列同样的问题也会发生，因为全国人大常委会属于全国人大的常设机构，其宪法地位和全国人大具有同一性。这两种情况存在的问题就是会与现存的根本政治制度产生一定的矛盾。因此，设立一个在全国人大之下的宪法监督委员会（宪法委员会）可能是比较切合实际的。在此种情况之下，可以将守护宪法的任务交给这个专门委员会来完成。在制度层面，可以借鉴法国经验，制定《宪法委员会机构设置法》具体规定宪法委员会的产生和运行机制。首先必须保持其相对“独立”和“中立”，这是前提；其次要赋予其相应的守护权力和责任，及其配套的宪法守护机制，确保其“权威性”，还应该建立适当的违宪处罚机制，对一切违反宪法的行为进行惩罚，使其承担不利的宪法后果和政治后果；再次，具体人员的组成尽量以法学家、法官和律师等专业人士为主，而且要规定具体的选拔、任职、薪俸和退休制度，为其展开守护工作提供良好的物质保障和法律保障；最后，完善事前审查与事后审查，抽象审查与具体审查相结合的审查方式，扩大守护者违宪审查的范围，并提出将审查要求的主体扩充到公民个体。至于宪法监督委员会（宪法委员会）是否可以受理公民的宪法诉愿或者宪法诉讼，这实际上关系到“宪法司法化”问题，在目前“改革宪法”阶段，时机还不成熟。

除了构建符合目前宪政秩序的宪法监督委员会（宪法委员会）为守护者之外，还可以借鉴英国以议会为主导，司法机关为辅的“弱司法审查”模式，构建符合国情的“复合式守护者”，“弱司法审查”强调的是法院对立法机关审查的“补强”，实际上是对“议会至上”的“立法审查模式”的一种修正，但“司法对于宪法的解释不具有最终权威性，而只是次终性（Judicial Penultimacy） ”{31}。实际上，此种模式体现了“议会主权”之下违宪审查逻辑悖论而出现的一种新的尝试，从形式上看是两个机关都享有审查权，实际上立法机关在监督宪法实施中一直处于强势地位，司法机关的审查只是辅助性的，并没有最终决定权。在许多英联邦成员国家，“弱司法审查”是比较普遍的现象。在中国，香港的违宪审查也借鉴了这种模式，这主要体现在《香港基本法》第一百五十八条对基本法的解释权的规定上，本条涉及全国人大常委会和香港地区法院的“复合式”审查问题[33]。尽管《香港基本法》承认特区法院拥有解释基本法的权力，但是这种解释并不具有最终性，全国人大常委会的解释才是最终的。很明显，在大陆现有体制之下，选择“弱司法审查”这种“复合式”宪法守护者也是可以考虑的。但是，有一个关键问题就是赋予法院相关的违宪审查权，这个与目前体制的衔接处在一定的困境。尽管“弱司法审查”是建立在议会主权的基础上，立法机关在违宪审查中处于主导地位，但是司法机关毕竟享有一定的违宪审查权，因此，在中国实行这种“复合制”宪法守护者，明确法院是否享有“审查权”和享有什么样的“审查权”，以及享有何种“程度”的审查权是其前提基础，否则这种守护者很难具有现实意义。因此，从宪法实施的现实意义来讲，在现存的宪政状态之下，在全国人大之下设立专门的宪法监督委员会（宪法委员会）来担当宪法的守护者是比较合适的。其他守护者的构建都会对现存的宪政秩序产生一定的挑战，但不排除随着改革的深化，具体历史条件具备的时候，新的宪法守护者的出现。

注释:

[1]本书是在1929年《宪法的守护者》论文的基础上并吸收1929年和1931年期间的若干论文和演讲的基础上而成的，施密特在书中进一步批判自由主义和规范主义法学的同时，努力宜扬自己的政治宪法学，并根据《魏玛宪法》和德国的宪政状态，得出帝国总统是宪法守护者的结论。

[2]“五长官制”是古典斯巴达政治权力的重要组成部门，历史记载其享有广泛权力，其中最引人瞩目的是监督权、司法权和军事权等等。这五个长官，由民主选举产生，用来制约两位皇帝的权力。每年改选一次，原则上每个斯巴达公民均有被选举权。在征服美塞尼亚之后，“五长官”的权力逐渐增大，不仅可以监督斯巴达城邦的一切官员，而旦后来竟然有权审判以至处死国王。每次国王出征都有两名随行，实地监督。在一定历史时期，“五长官制”推动了古典斯巴达的政治民主化，但是其本身权力监督就是很大的问题。

[3]See Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, Bantam Classics, Reprint, 1982. Alexander M. Bickel, the Least Dangerous Branch： the Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press, 1962.

[4]在历史上，宪法曾经充当过政治的“点缀物”。例如，德意志帝国时期的宪法对于德国皇帝的制约就是缺乏实效的；日本“明治时代”的《大日本帝国宪法》对于天皇的权力基本上也没有什么约束力；而大清帝国末期的宪法却宣称“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”，“君上神圣尊严不可侵犯”。

[5]“自由主义”认为宪法是自然状态下人们为了自我存在的需要而缔结的，国家在本质上是宪法构建的产物，是为了克服人性弱点而存在的。因此，政府的权力是有限的，它们只是为了更好地实现人们的权利而存在。如果不能保障和实现这些权利，政府的存在是没有理由的。宪法构建的国家并不天然就具有“自律性”，权力具有天生的压迫性和专断性。因此，就需要宪法这个高级法和根本法设置一个守护者来保证宪法实施具有实效性。

[6]规范主义宪法观构建的是以宪法为中心的规范世界，离开了宪法，整个法律世界都是不可理解的。纯粹法学的凯尔森就认为法律是由一系列相互连接的法律规范构成的，整个法律制度的构建存在于从“应当”规范到具体“应当”规范这种等级化秩序之中，其可以从两个维度来看：从静态维度来讲，处于低位阶规范的效力来自于一个比它更高的规范，所有法律规范力最终会追溯到宪法规范。但是，宪法规范的效力来自何处呢？凯尔森只能将其归结于理论预设性的“基础规范”，“基础规范”是一切实在法律效力的终极来源。从动态的维度来看，整个实证法律体系的建构是由宪法规范逐步具体化而产生的，这个过程与静态维度是相反的。因此，从动态和静态整体维度来观察，法律体系都被认为是一个以宪法为最高效力等级的规范体系。

[7]政治宪法学强调宪法的政治维度，卡尔•施密特就认为：“绝对意义上，宪法是制宪主体（君主或者人民）的一次性政治决断，决定性地创制自身的政治共同体的特定生存形式”。宪法就是某一特定国家的形式化表达，国家本身不过是作为政治集体的人民的制度化体现，宪法不过是政治统一体存在形式的描述。然而，宪法不仅仅是描述性的，它还是政治共同体建构的原则：“有一种根本的或在根基处涌动的力量或能量使政治统一体处于不断形成、不断创造的过程中，宪法就是这个过程的原则”。从这里可以看出，施密特的“绝对宪法”是政治决断和规范的结合。规范论意义上的宪法主要是指宪法是以根本法存在的。但是“作为规范存在的宪法不可能具有主权，只有实存的东西才能具有主权”。宪法根本法必须有一个具有具体政治人格的主权承受者，而不能由某种规范来充当主权。因此，施密特认为制宪权主体就是那个主权者，主权者就是决定“例外状态”的人，正是“制宪权及其主体的正当意志赋予了宪法以最高效力”。施米特规范论意义上的“绝对宪法”不同于通常所理解的宪法规范，它具有绝对性和根本性，是“一般国家生活的总规范，作为完整的统一体的根本法和‘诸法律的法律’”。但是，施密特认为“绝对宪法”的绝对性或根本法属性并不能达到“逻辑上的自洽”，只有将其“根”种植在一种特定的整体政治意志才是可能的。

[8]宪法社会学将宪法作为社会系统的有机构成要素而存在，宪法只有从社会中才能得到合理解释。宪法作为社会的有机结构，可以把社会成员的主体需要实在化为一种社会和政治力量,并进而将社会主体的利益要求通过适当的机制转化为宪法规范，从而保证社会共识的形成和稳定性。因此，离开了宪法的社会就会导致社会的混乱和系统结构的塌陷。

[9]哈佛大学宪法学和政治学教授马克•图什内特在《宪法为何重要》一书中的核心观点在于同答“宪法之于广大公众为什么是重要的”这个问题为了论证该命题,进行了循序渐进的论证，先后否定了宪法重要是因为宪法规定了广大公众的基本权利这种观点，然后又认为宪法重要在于宪法的结构性特征对政府和政党组织运行的影响，而后义认为最高法院在强化实施某种基本权利的重要性。最后他抛出了自己的核心观点：宪法政要在于广大公众使得宪法在政治上活跃起来。

[10]《魏玛宪法》第19条规定：“在任何一邦内，有宪法上之争议而该邦无该管法院足以解决此争议者，又各邦间或联邦与某一部间为争议时，除关于非私法问题外，得由当事者一方请求联邦高等法院判决之，但以不归其他联邦法院管辖者为限，高等法院之判决，由联邦大总统以命令执行之。”由于翻译的原因，称呼不太一致，有的翻译为“联邦高等法院”，有的翻译为“国事法院”，施密特在《宪法的守护者》中用的是“国事法院”，因此，“国事法院”可能比较准确。

[11]《德意志联邦共和国宪法》第93条第1款规定：“联邦宪法法院裁决下列事项：（一）遇有联邦最高机关或本基本法或联邦最高机关处务规程赋予独立权利之其他关系人之权利义务范围发生争议时，解释本基本法。（二）关于联邦法律或各邦法律与本基本法在形式上及实质上有无抵触或各邦法律其它联邦法律有无抵触、发生歧见或疑义时，经联邦政府、邦政府或联邦议会议员三分之一之请求受理之案件，（a）关于法律是否符合本基本法第七十二条第二项之要件发生歧见，而由联邦参议院、邦政府或邦议会所提起之案件。（三）关于联邦与各邦之权利义务，尤其关于各邦执行联邦法律及联邦对各邦行使监督，发生歧见之案件。（四）关于联邦与各邦间、邦与邦间或一邦内之其它公法上争议，而无其他法律途径可循之案件，（a）任何人声请其基本权利或其依第二卜条第四项、第三十三、三十八、一百○一、一百○三及一百○四条所享之权利遭公权力担害所提起违宪之诉愿；（b）乡镇及乡镇联合区由于依第二十八条之自治权遭法律损害而提起违宪之诉愿，该法律如系邦法，则须系无从在邦宪法法院提起者。（五）本基本法规定之其它案件。”

[12]《日本国宪法》第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”

[13]1793年法国的《人权宜言》第35条规定：“当政府侵犯人民的权利时，起义对人民来说，是最神圣、最不可或缺的责任”，这只是体现了法国革命的激进主义立场，将人民作为宪法的恒常守护者并不利于宪法的稳定性、权威性和适应性，法国宪政实践就是最好的证明。

[14]雅典政制的突出特征在于多个权力中心之间的制衡，雅典民主主要的政治制度是公民大会，公民大会是最有权力的机构，实际上是由所有公民决定城邦政治事务的组织。但是，公民大会要受到议事会的制约，它为公民大会准备日程和协调安排政府行政活动，其中最关键的权力是对政府财政权的控制。另外，法庭起着非常重要的作用，陪审团深刻地影响了公共决策。这些机构之间并不是孤立的，而是相互影响的：公民大会拥有最高权力，有权制定法律，选举官吏并决定其留任；议事会是公民大会的常设机构，它可以提出议案，并执行大会决议和享有一定诉讼初审权；行政官各司其职，但是要受到议事会的制约；陪审法庭是最高审判机关，审判各种案件，受理中诉，对公民大会的决议具有最后的核准权，并且负责监督各种官吏（[美]斯科特•戈登：《控制国家：从古雅典至今的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2008年版）。罗马宪政主要在于一种把君主制、贵族制和民主制的单纯形式混合起来的政治体系，共和国体制中的元老院是其贵族的因素，执政官是君主的因素，而公民大会则是民主因素。行使行政权的执政官主要由选举的两名执政官、副执政官、财务官、保民官等组成。一方面，体现行政权内部的制约，另一方而，保民官主要对任何总体上有违平民利益的行政行为有进行否决的权威，包括公民大会的法案和元老院的法令，以确保行政行为和立法行为能够体现人民利益。而罗马元老院，“这种通过其屏障与守护之职权而成为罗马宪政状态之真正捍卫者的原型为基础，而元老院的权威—在这里是以精确之含义与权力相对照—必须对公民决议加以确认，以防止宪政秩序或国际法上之义务不受侵害”（[古希腊]波里比阿：《罗马帝国的崛起》，翁嘉声译，社会科学文献出版社，2013年版）。

[15]元老院和参议院具有同一的含义，都是The Senatus，只是翻译的不同。在罗马宪政中，元老院是一个审议的团体，存在于共和与罗马帝国两个时期。其词Senatus源于拉丁字Senex。古典理论认为，元老院最早由古罗马神话创立者Romulus创立，主要承担会议的咨询，其成员由100个家族首领，在共和国时期，元老院的人员增至300名。

[16]法国《共和八年宪法》第21条规定：“所有护民官或政府认为违宪之行为，元老院（参议院）守护者都有权加以确认或使其失效”。《1852年宪法》第29条规定：“元老院（参议院）对于所有经由政府或人民请愿而提出的违宪主张之行为，也有类似的权力。”

[17]孟德斯鸠看来，司法权应该由人民选举产生的代表组成法院，这样才能阻止法院的专断。法官的作用在于根据人民的立法来裁判，而不能根据自己的意见代替人民法律来判断。法官并不是法律的代言人，从这种意义上说，司法权是没有力量的．只有立法权才是“人民主权”的载体。

[18]《1958年宪法委员会机构设置法》规定宪法委员会的职权主要包括：“合宪宣告、审查立法事项、对请求不予许可事项的审查、行使选举共和国总统的权力、关于国民议会和参议院议员选举的争议、对全民公决及其宣布结果的监督、宪法委员会在其他情形下提供咨询意见。”

[19]这些宪法性争议包括：“大臣弹劾、颠覆国家、破坏宪法秩序、宪法解释、合宪性争议案。”

[20]例如，这些宪法规定：“（1）君主、公务员与国国民在宪法上的宣誓；（2）等级会议在宪法受侵害时之异议权论。等级会议于宪法受侵害时提起诉讼之权利；宪法修改之要件。”

[21]《魏玛宪法》第19条规定：“在任何一邦内，有宪法上之争议而该邦无该管法院足以解决此争议者，又各邦间或联邦与某一部间为争议时，除关于非私法问题外，得由当事者一方请求国事法院（联邦高等法院）判决之，但以不归其他联邦法院管辖者为限，国事法院（联邦高等法院）之判决，由联邦大总统以命令执行之。”

[22]“复合审查模式”，是指一国的违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并根据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对违宪案件进行合宪性审查和裁决的一种模式（参见：李湘刚：《中国宪法实施研究》，湖南人民出版社，2009年第249页）。

[23]根据1990年《苏联宪法监督法》规定，苏联宪法监督委员会的职权主要包括：“审查苏联法律和苏联人民代表大会通过的其他文件的合宪性；审查加盟共和国宪法的合宪性；审查苏联最高苏维埃及其两院文件的合宪性；审查按照宪法规定不受检察机关监督的其他国家机关和社会组织文件的合宪性；审议联盟国家和加盟国家之间的纠纷；受苏联人民代表大会委托，向苏联人民代表大会提交应由其审议的苏联法律草案和其他文件草案是否符合苏联宪法的结论意见。”

[24]在施密特看来，霍布斯是把自己的政治国家建立在对自然状态的恐惧之上，目的在于实现国家保障基础上的和平和安全。自然状态的消除，是因为缔结契约保障社会安定的缘故，在这个过程中，政治权力被让给了一个地位更高的第三方，“和平的唯一保证人”霍布斯关心的是把国家对权力的垄断制度化，以国家作为政治统一体的模式，这种国家的垄断只要是对政治决断的垄断而施密特正是将自己的政治国家建立在决断之上，即关于政治生活形式的积极决断，特定社会里为了和平解决冲突而制度化的垄断机构，政治权力的约束性行使以及有效地实施政治决断。霍布斯的“利维坦”国家具有高度的权威，本身不受契约的约束。霍布斯之所以持这种反自由主义的立场，主要是为了赋予这种国家以绝对的权力来保护个人的自由。但是，这种强权的国家强大足以保护个体自由的时候，也会强大到足以压迫每一个人。而施密特从霍布斯那里接受了这个不受法律约束的主权者，认为主权者决断是绝对的开端，也就是创制法律和命令的独裁者。卢梭的“公意论”要求每个个体权利的放弃来支持整个共同体，实现总体权利的让渡。每个人在让渡权利的基础上获得了自由。根据社会契约，人们通过契约是为了更好地获得自由和自治，这种自由受到“公意”保护，每个人都是“公意”的一分了。实际上，通过契约而获得的人们自由是人们自己赋予自己自由，同时又受到社会共同体的支持公民通过自己自由意志来表达自身，在“公意”中，每个人既是立法者，又是义务的遵守者，既是统治者，又是被统治者，每个人服从自己的法律才是自由的。享有主权的人们通过“公意”表达他们的自由，这种表达是理性的声音，它总是在个人利益和激情销声匿迹之后才能被人听到。施密特对卢梭“公意”的钟爱，使他放弃了形成“公意”理性基础的“社会契约”。这样的“公意”虽然很强大和具有权威，但个人的自由和利益就失去了保障，人民所需要的就是对“公意”的欢呼就够了。黑格尔宪政思想的知识论来源是亚里上多德的宪政思想，尤其是亚里士多德宪法的双重定义：狭义宪法仅仅是政治权力结构、政体制度和规范性问题；广义宪法涉及城邦存在的目的性，即如何确保城邦人民过上优良的生活，这是近代宪法所关注的公民和国家问题的“古代版”。除此之外，马基雅维利、洛克和康德的政治学、伦理学所主张的国家与社会和公民的对立，以及法国大革命的历史都对黑格尔宪政思想产生较大的影响。黑格尔希望把启蒙运动主张的现代自由、新的政治经济学和法国的革命融入到制度化实践之中，同时把自由统一到由国家加以凝聚的伦理秩序之中，以保持政治的统一性、团结和协作。即如何将现代自由主义的主张和国家统一性通过适当的方式实现统一，而不是对立和充满张力。因此，黑格尔的宪法体现了逻辑和自由的统一。宪法的概念本质要求确定其变化过程或确定其基于逻辑（个体性、特定性和普遍性）、政府权力、政府部门的差异或不同，宪法表达了人民的自由、权力、价仇和目的。马克斯•韦伯主要担心的是官僚统治不可遏制的膨胀和工具理性的统治所带来的对人性自由的破坏，即工具理性对价值理性的侵蚀，这就是现代法治展现的图景。如何防止这种官僚化统治权力扩大对个人自由的侵害，韦伯认为，需要靠政府行为的议会化和民选政治家领袖，即只有把政治注意力集中在政治领导人的选举上和普选总统之上，才能防止不断增长的官僚主义对政治特定品质的侵害。韦伯的政治理论一直s试图解决权力政治学与民主制，决断主义和宪政，专制主义和议会制这儿对竞争关系和矛盾结构，但终究没有解决。以上这些智识都为施密特的政治法学奠定了基础。

[25]《魏玛宪法》第48条规定：“联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制之。”“联邦大总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为回复公共安宁及秩序起见，得取必要之处置，必要时更得使用兵力，以求达此目的。”“联邦大总统得临时将本法一百一十四、一百一十五、一百一十七、一百一十八、一百二十三、一百二十四及一百五十三各条所规定之基本权利之全部或一部停止之。本条第一第二两项规定之处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。”

[26]首先，施密特对美国联邦最高法院作为宪法守护者进行批判，他认为法院作为宪法守护者只存在于类似英美“司法国”里，其提基础在于：“原则上，只有一个将公领域整体都置于普通法院控制之下的司法国里，这种司法审查权或者说对诉讼做出裁判之法院，才能在宪法承认这些—由普通法院保障其不受国家（亦即立法权、政府及行政权）侵害的—市民法治国中之基本权、人身自由及私有财产的前提下成为宪法的守护者。”正因为美国具备这个原则，所以最高法院才适合担当宪法守护者。德国国事法院不同于美国联邦最高法院，国情也不同于英美的“司法国”。因此，司法机关充当德国宪法守护者是不合适的。另一方而，法院担任“绝对宪法”的守护者也不具备应有资格与能力。施米特构建的国家是以决断主义政治意义上的“强权国家”，而不是以宪法（相对宪法）为主导的“司法国”。对于宪法法院，施密特也认为：“此外必须注意的是合法性以及合宪性这种一般性原则的维护并不足以成为特别设立一个机关的理由。”在德国不将法院设定为“宪法守护者”不仅有以上的原因，现实原因是政治“体系权衡”的结果。法院作为宪法守护者还会导致“司法政治化”和“政治司法化”的危险，这会破坏司法权性质和政治权力结构。

[27]例如：1954年《宪法》第二十七条第一款和第三款，第三十一条第三款，1975年《宪法》第十七条和第十八条，1978年《宪法》第二十二条第一款和第三款，第二十五条第三款，以及1982年《宪法》第六十二条第二款和第六十七条第一款的规定，都明确全国人大和常委会监督宪法的实施。

[28]在中国语境中，“法律”有两层含义：一是广义上使用的，包括一切规范性的制度；二是狭义上的，指的是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会按照法定程序制定的规范。在研究中国法律问题时，通常所说的“法律”一般指狭义上的。

[29]合宪审查属于宪法监督的范畴，合宪审查是针对所要审查的对象是否违反宪法而进行的审查，也可称之为违宪审查；合法审查则属于法律监督的范畴，合法（律）审查则是对所要审查的对象是否违反法律或上位法而作的审查，也即违法审查。合宪审查意旨通过宪法的理解与解释，撤销并纠正违宪的规范性文件，以维护宪法的尊严与最高权威，保障宪法得到根本实施；合法审查则意旨通过理解与解释法律，撤销并纠正违法的规范性文件，以维护我国法制的统一与尊严。合宪审查机制通常是由专门的宪法监督机关实施，而合法审查则无需专门监督机构，一般立法机关与司法机关均可实施。

[30]在2013年纪念1982年宪法公布施行30周年大会上，著名法学家徐显明就认为：“在全国人民代表大会下，设立宪法监督委员会，让其行使监督宪法实施的专责，其地位应置于各专门委员会之首”，并构建配套的违宪调查机制。持此种观点者还有老一辈法学家郭道晖，他也建议成立宪法监督委员会监督依宪治国。

[31]需要注意的是，法国的宪法委员是一个独立于立法、行政和司法的宪法监督机关，尽管在其人员任命上体现了政治性，但其本质上是一个宪法司法机关。在当前制度下，中国可以借鉴法国宪法委员会的人员政治任命方式，其他方面可能借鉴意义不大。反而是苏联宪法监督委员会更加符合目前中国的实际，即宪法监督委员会从属于最高国家权力机构，更多具有政治性质。

[32]例如，焦洪昌老师认为设立宪法委员会有三种情况：第一，属于全国人大常委会之下的专门委员会；第二，与全国人大常委会平行或并列；第三，与全国人大并列。这三种情况主要的差别在于与全国人大及其常委会关系的不同。

[33]《香港特别行政区基本法》第一百五十八条规定：（a）香港特区基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会；（b）全国人大常委会授权香港特别行政X法院在审理案件时对关于香港特别行政区自治范围内的条款以及基本法的其他条款自行解释，但涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，而民该条款的解释义影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释；（c）全国人大常委会作出解释后，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准:（d）但特区法院在此以前作出的判决不受影响。

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作者简介：李晓波，华南理工大学法学院博士研究生

文章来源：《河南财经政法大学学报》2016年第1期