摘要:  在我国近年的行政诉讼实践中，对于行政行为的一些程序瑕疵，法院大量采用指正的方法加以处理，丰富了行政行为的矫正方法，亟待理论总结和提升。指正作为司法机关解决行政行为程序瑕疵的一种方法，仅于裁判理由中指出程序瑕疵之所在，但不否定行政行为的合法性，对行政行为效力也不产生任何负面影响。目前法院的指正，多以程序瑕疵未影响行政行为实体内容、未侵害利害关系人合法权益等为前提，没有划清与轻微程序违法确认之间的界限。本质上，指正是行政行为矫正方法多元化的一种表现，是人民法院在合法性审查权限范围之外对“程序不合理”与“其他行政瑕疵”的积极、灵活处理，值得肯定和推广，但必须以二者为限，不可将构成违法的程序瑕疵纳入指正范围。

关键词:  行政行为 程序瑕疵 指正

对于违反法定程序的行政行为，现行法明确规定原则上要予以撤销。这一规定始于1989年制定的《行政诉讼法》第54条，后在1999年制定的《行政复议法》第28条和2014年修订的《行政诉讼法》第70条得以保留。[1]除了撤销之外，我国现行法还例外规定了确认违法和补正两种特殊的矫正方法。确认违法意味着，对于轻微的程序违法行政行为，仅指出它的违法性，但维持其效力。确认违法判决始自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年）第57条第2款的规定，但将轻微程序违法行为纳入确认违法判决的适用范围则是2014年行政诉讼法修订后的事。该法第74条第1款第2项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。至于补正，它意味着对于某些轻微的程序违法行政行为，行政主体可于事后补做或重做；补做或重做后，行政行为视为自始合法，不再撤销。[2]补正在我国法律文件中出现得比较早，但迄今为止，仍然仅规定在一些地方政府制定的“行政程序规定”中。[3]应该说，确认违法和补正都已经是对轻微程序违法行政行为的一种“从轻发落”了。但是，考查我国近年来的行政审判实践就会发现，对于某些轻微程序违法行为或者某些程序瑕疵，人民法院还经常采用一种称之为“指正”的处理方法。这种方法即便在行政诉讼法修订之后仍然被不少行政判决书所采用。[4]指正的特点在于，仅指出行政行为所存在的瑕疵，对其责任却不予任何追究。[5]比之于确认违法和补正，所秉持的审查政策更宽容、更灵活。可以肯定地说，指正作为一种矫正或救济方法，在我国法律、法规、规章中不曾有过规定，在我国法学领域未曾有过研究，完全是我国人民法官的发明创造。[6]那么，这种名不见经传的指正到底所指为何，其存在与发展的正当性何在，与其他法定的矫正制度特别是轻微程序违法确认之间的关系如何，各自的适用范围多大？应该说，如果要使“指正”有理有据、规范应用，避免泛用、滥用，这些问题必须加以研究和明确。

一、作为我国人民法院“创造”的指正

很难考查清楚，我国人民法院自何时起在司法裁判文书中使用指正。这是因为，国内目前的裁判文书公开网络平台都没有能够将1989年行政诉讼法施行以来全国各地各级人民法院作出的裁判文书悉数予以上传公开，而全面地实地查阅各个法院的纸面裁判文书又力不从心。这种情况下，本文对于指正的考查和研究只能是针对现状的，而不是历史的。为了使考查的案件在地域上具有普遍性，检索基本以最高人民法院之“中国裁判文书网”公布的案例为范围。

在最高人民法院之“中国裁判文书网”上，以“指正”为关键词对2006年至2015年底公布的所有裁判文书进行检索，[7]可以发现有4000多份裁判文书使用了“指正”概念。其中， 最高人民法院作出的裁判文书7份，高级人民法院作出的裁判文书366份，中级人民法院作出的裁判文书2296份，基层人民法院做出的裁判文书1702份；刑事案件81份，民事案件1444份，行政案件2682份；2005年至2011年每年不超过55份，2012年118份，2013年增至647份，2014年1712份，2015年1937份。[8]从这些数字可以看出三点：第一，指正不仅在行政裁判文书中应用，在民事和刑事裁判文书同样应用，只不过在行政裁判文书中应用的比例较高；第二，考虑到“中国裁判文书网”所公布的裁判文书始于2000年，且绝大多数裁判文书是2013年后制作公布的，指正的使用频率已是非常可观。第三，指正的频率近几年明显增多，这可能与早些年“中国裁判文书网”收录的裁判文书数量少有关，但还是可以在一定程度上反映出，指正这种方法被越来越多的法官认可和使用。这三点表明，对于指正的认识首先须从综合考查刑事、民事和行政裁判文书开始。

进一步考查上述三类裁判文书，可以发现，指正主要应用于三种情形：

第一，二审法院判决对一审法院裁判文书存在的程序或其他问题予以指正。这一意义上的指正，是刑事判决书、民事判决书和行政判决书共同使用的。刑事案件如“汤某某招摇撞骗案”。[9]二审法院指出，本案一审判决虽完整引用《刑法》第279条作为处罚依据，“但因该条第二款才为冒充人民警察依法应当从重处罚之规定，而原判在定罪后未按先认定犯罪再完整叙述相应量刑情节之方式表述冒充人民警察依法应当从重处罚，易引发歧义，故予以指正。”民事案件如“香港三力投资贸易公司与吴林春物权保护纠纷案”。[10]二审法院认为，一审判决尽管对本案有管辖权且适用法律正确，但未就案件管辖和法律适用问题进行说明，实有不当，在此指正；[11]此外，“一审法院将本案（案由）定为建设土地使用权纠纷不当，……本案案由应定为物权保护纠纷，在此指正。”行政案件如“正大联合（福州）经贸有限公司与福州市国家税务局稽查局税务行政处理决定案”。[12]二审法院指出：“上诉人的起诉不符合法定条件。一审裁定驳回上诉人的起诉正确，但适用法律时将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》误引为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对此本院予以指正。”

第二，法院裁判时对诉讼过程中诉讼参加人的不当诉讼行为予以指正。这一意义上的指正在刑事判决和行政判决文书中都有出现，以行政判决文书居多，但在检索范围内尚未找到相关的民事判决文书。刑事案件如“张杰、刘某甲等故意伤害案”。[13]法院指出：刘某“曾因犯故意伤害罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯同罪，但犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯。公诉机关指控刘某甲构成累犯有误，本院予以指正。”行政案件如“唐永书与浙江省人民政府行政给付复议案”。[14]法院指出：“被上诉人浙江省人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款‘被诉行政机关负责人应当出庭应诉’之规定出庭应诉，本院依法予以指正。”再如“梁广昌不服巨野县发展和改革局建设项目行政核准案”。[15]法院认为，被告作出项目核准意见后，曾于2014年3月27日通过巨野县行政审批管理系统网向社会公布，但被告未在法定期限内提交该证据，这“存有瑕疵，本院予以严肃指正。”

第三，法院对涉诉法律行为存在的法律问题予以指正。由于刑事案件主要审查被指控犯罪行为的存在性，这一意义上的指正主要出现在民事和行政判决文书中，尤以行政判决为多。民事方面的案件如“唐某诉黄某离婚纠纷案”。[16]该案法院认为：“被告黄某殴打原告母亲黄忠会固然错误，应予批评指正，但依现有状况衡量尚不足以认定原、被告夫妻感情确实已经完全破裂。”行政方面的案件如“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”。[17]法院认为，被告引用法律时仅笼统地依据《政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，未引用具体法律条款，存在不当。但“鉴于该存在的问题，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以指正。”

综合三种情形来看，指正具有以下一般性特征：第一，指正的主体是人民法院，是人民法院在裁判活动中使用的。第二，指正的对象主要是公权力主体的公法行为，这些公法行为或者是一审法院的裁判行为，或者是公权力主体参与诉讼的行为，或者是被诉的行政行为。第三，指正的原因在于被指正的行为存在一些违法或不当之处，但这些违法或不当情形比较轻微，对涉诉行为的实体方面没有或者不会产生影响。第四，指正的性质是告诫性而非惩戒性的，其目的在于要求受指正者再次从事其他同类活动时防范类似违法或不当情形的发生。第五，指正的效果是“下不为例”的，即被指正行为的效力不会因指正而受任何影响，被指正的行为瑕疵也依然存在。这既不同于撤销，被撤销的行政行为的各种效力会被溯及既往的予以消除；也不同于补正，经补正的行政行为的各种瑕疵将不再存在。第六，指正不是一种裁判形式，与撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决等不同，它只是处理相关事实与法律瑕疵的一种方法，出现在裁判理由中。这些特征反映出，指正已经成为我国各级人民法院广泛采用的特殊而又独立的法律矫正方法。

可以看出，人民法院在行政裁判文书中对于行政行为所存在法律“问题”的指正，也即本文所要讨论的指正，仅是法院在三种诉讼活动中指正的一种情形；即便是局限在行政诉讼活动范围内，它也只是三种指正情形中的一种。尽管对于行政行为所存在法律“问题”的指正与其它指正具有很大的共同性，具备上述六点一般性特征，但它们毕竟关涉不同的法律部门和法律行为，有一定的差异性。这种情形下，对行政行为的指正的研究就不能停留在前述总体性考查层面上。

对于行政行为的指正的考查，本文同样以最高人民法院之“中国裁判文书网”上登录的案例为限。在“中国裁判文书网”上以“指正”为关键词对“行政案件”进行检索，从2006年至2015年年底总共有2682个行政裁判文书中使用了“指正”一词。其中，从2006年至2009年，每年少则2个，多则5个；2010年与2011年，有所增加，分别为16个和18个；2012年与2013年，有了明显增加，分别为69个和485个；2014年至2015年，更是突飞猛进，分别为1102个和1156个。从裁判法院来看，其中，最高法院裁判的为2起，各地高级法院裁判的为313起，中级法院裁判的为1437起，基层法院裁判的为930起。下面，围绕绪论部分提出的几个基本问题，在考查上述裁判文书（主要是近三年法院制作的裁判文书）的基础上，逐一揭示法院指正行政行为的瑕疵类型、特点和理由等，从而对行政行为的指正作一个理论上的梳理、分析和评判。

二、近年法院所指正的行政行为瑕疵

分析我国法院对指正的使用，可将被指正的行政行为瑕疵归纳为以下几类。

（一）对事实的非关键要素认定错误的指正

所谓对事实部分要素认定错误的指正，是指行政行为所认定事实的部分内容或要素不正确，但对这些事实内容或要素的错误认定没有或不会对行政行为的实体内容产生影响，法院从而对其予以指正的情形。例如，在“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案”[18]中，被告对原告到北京上访的行为以“扰乱公共场所秩序”为由进行行政处罚，但其行政处罚决定书误将“非正常上访”行为发生地——“天安门地区”——认定为“中南海周边”。法院认为，该错误并不影响行政处罚决定的实体内容，遂仅予以指正。在“叶红云与杭州市国土资源局江干分局、杭州市江干区人民政府行政登记案”[19]中，原告要求被告对其已被征收和拆除的住宅登记，被告决定不予登记。但决定书将原告住宅的位置（位于机场路以北C地块）误认为在机场路以北A地块内。法院认为，申请登记的住宅早已被依法征收且已被拆除，不论是在C地块还是在A地块，对不予登记决定不产生影响，不予登记决定并无不当，遂仅予以指正。在“马守英与杭州市人民政府政府信息公开案”[20]中，被告对原告申请公开的政府信息以不存在为由拒绝公开。但法院查明，被告其实获取并保存有该文件。不过，法院认为，本案公开义务机关为该信息的制作机关，被告并不具有公开该文件的法定义务，不管其是否保存该信息，不予公开并无不妥，[21]遂予以“指正”。

（二）对告知、公告错误或不完善的指正

对告知、公告错误或不完善的指正，是指依照法律规定或者正当程序原则之要求，行政机关应将有关事项告知相对人与利害关系人，或者予以公告，行政机关虽然履行了告知或公告义务，但告知或公告得不充分、不准确，未达到法定或合理的要求；不过，这些瑕疵对利害关系人行使相关程序权利未造成实际影响，或者未影响行政行为的实体内容，从而为法院所指正的情形。例如，在“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案”[22]中，原告要求被告公开一份《批复》。该《批复》由上海市住房保障和房屋管理局制作。被告认为自己不具有公开义务决定不予公开，并告知原告向上海市闵行区人民政府咨询。法院认为，被告不是公开义务主体，不予公开决定正确；但被告应告知原告向上海市住房保障和房屋管理局申请，却告知原告向上海市闵行区人民政府咨询，“建议和告知有误”，遂予以指正。[23] 在“葛其飞、白莹法、胡俊安与亳州市人民政府征收土地案”中，[24]法院认为，被告虽然在原告所在村村委会会议室门口张贴了“土地征收通告”，公示了相关内容。但该征收土地通告未将办理征地补偿的期限、地点等予以公告，内容不完全符合《土地管理法实施条例》（1998年）第25条第1款的规定。[25]“鉴于该公告行为内容、程序虽有欠缺，但尚未侵犯上诉人实体上的权益”，法院遂仅予指正。

（三）对理由说明不完备的指正

这种指正包括对事实理由说明和法律理由说明不完备的指正两种情形。

1．对事实理由说明不完备的指正

这是指行政行为有事实根据，但对事实根据的说明有不足之处，法院对此予以指正的情形。例如，在“楼浩强与义乌市人民政府城西街道办事处政府信息公开案”[26]中，原告申请公开一份拆迁协调会会议记录。被告以该信息不属于政府信息为由拒绝公开。但法院查明，被告虽然开过协调会，但并未形成会议记录。据此，法院指出，被告“认定不属于政府信息实属不当，本院依法予以指正。”[27]在“洪元杰等诉泉州市人民政府土地行政批复案”[28]中，原告申请办理土地登记时，未提供相关材料，造成土地登记簿记载事项错误。泉州市国土资源局发现后向被告请示，被告《批复》同意撤销该宗土地登记证书。法院认为，该《批复》并无不当，但“没有具体阐明‘土地登记簿记载事项确有错误’的内容和理由，存在欠缺，予以指正。”[29]在“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”[30]中，原告于1991年将其1951年建的住宅房转让给杜桥镇。2014年，原告向被告提出申请，要求确认置换前的住宅地基为其所有。被告审查后，以“该地块房屋被拆除已有20多年，且拆迁时双方签订协议并接受补偿安置”为由，决定不予受理。法院认为，被告不予受理决定结论正确，但该理由说明不尽明确、充分，遂予以指正。[31]

2．对法律理由说明不完备的指正

这是指行政行为有法律依据且符合法律规定，但行政决定文书在引用法律条款时存在不到位、不正确，或者引用了已废止的法律，从而被法院指正的情形。例如，在“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”[32]中，法院指出：“被诉告知书在法律援引上仅笼统地依据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，并未引用具体法律条款，存在不当。鉴于该存在的问题，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以指正。”[33]在“朱国亮与浙江省人民政府土地征收行政复议案”[34]中，法院认为，被告根据《行政复议法实施条例》第28条第3项的规定，作出驳回原告的复议申请的决定正确，应予维持。但复议机关“援引《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（一）项的规定不妥，本院予以指正。”[35]在“阮晓宇与杭州市人民政府政府信息公开案”[36]中，法院指出，被告在《政府信息公开告知书》中“提及的《杭州市拆除违法建筑实施办法》已于2007年12月30日废止，但被告仍然援引其作为答复依据，显属不当。但该瑕疵尚不足以导致撤销案涉信息公开告知书的后果，在此予以指正。”

（四）对未就程序之进行尽必要说明或释明义务的指正

这是指，按照法律或者事理，行政机关应就程序进行之状况向利害关系人予以说明却未说明，从而被法院指正的情形。例如，在“王亚珍与杭州市江干区人民政府行政强制案（与强制）拆除案”[37]中，法院认为，原告要求被告在一个行政复议案件中同时审查上述两个行政行为，[38]缺乏法律依据。但被告“未对原告进行释明而直接审查公告行为，存在不当。鉴于原告的行政复议申请书中，事实与理由部分较为详细地阐述了公告行为的合法性问题，且江干区人民政府审查公告行为不影响原告对强制拆除行为另行寻求救济，故本院对该不当予以指正。”在“韩雪、韩红侠与安徽省国土资源厅行政不作为案”[39]中，原告请求被告对第三人违法行为予以查处。被告接到申请后，将申请转交宿州市国土资源局处理，但未将转交情况反馈给原告。法院认为，根据相关法律规定，被告将该申请移送给有权机关处理是合法的。[40]但“一直未将此情况向韩雪、韩红侠说明，显属不当，予以指正。”在“颜庆福与宁波市江北区人民政府庄桥街道办事处政府信息公开案”[41]中，原告向被告申请公开某住宅房“拆迁赔偿评估报告”。被告如期回复并附上了《宁波市房屋拆迁集体土地非住宅用房价格评估报告》。原告认为被告答非所问。法院认为，被告在未查到与原告申请名称完全一致信息的情况下，向其提供内容最为接近的评估报告符合常理，“故该做法并无不妥，但被告应在告知书中向原告说明上述情况，本院在此予以指正。”[42]

（五）对未就中间程序性决定出具或送达法律文书的指正

行政机关在行政过程中作出一些程序性行为，却不出具或送达相应的法律文书，是被法院指正的又一种常见情形。例如，在“姚庆与广东省渔政总队闸坡大队不服管理处罚案”[43]中，被告针对原告使用电网非法捕鱼的行为进行调查时，扣押了非法捕鱼工具却未出具扣押物品清单。法院认为，被告未出具扣押物品清单，确有不当之处，但被告出具的现场勘验笔录和照片可以证明扣押物品真实存在，对行政处罚决定的合法性不产生影响，遂予以指正。在“泉州煜德铸造有限公司诉南安市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案”[44]中，被告收到第三人工伤认定申请后，仅向申请人送达了《工伤认定申请受理决定书》，却未向原告（用工单位）送达。法院认为，被告“未按照《工伤认定办法》第八条第二款的规定发出《工伤认定申请受理决定书》，程序存在瑕疵，但不影响其作出工伤认定结论的正确性，对此瑕疵本院予以指正。”在“吴美娜与厦门市思明区人民政府行政征收案”[45]中，被告对涉及原告的未经登记建筑进行了初步调查和认定，但未将初步调查和认定结论于作出征收决定前送达给原告。法院认为，被告的行为“程序上存在瑕疵”，但被告的征收决定本身符合法律规定，遂在对该程序予以指正的同时，判决驳回原告的诉讼请求。

（六）对超过法定期限履行法定义务的指正

这种情形也可分两类：第一类是对中间行政行为超过法定期限的指正；第二类是对终局行政行为超过法定期限的指正。前者如“安徽省公路桥梁工程有限公司诉泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”。[46]本案法院认为：“被告作出的《关于对廖章军工伤认定决定》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告在第三人提出工伤申请后，未能在法定时间内受理，应予指正，但不影响本案的工伤认定。”遂判决驳回原告的诉讼请求。后者如“林木祥与闽侯县上街镇人民政府政府信息公开案”。[47]本案原告向被告申请公开有关政府信息。被告于2014年6月10日收到书面申请，于2014年7月15日将所申请信息在网上公开，并作出书面反馈意见。根据《政府信息公开条例》第24条的规定，[48]被告的答复超过了法定的期限。对此，法院指出，被告“未及时予以答复，程序上存在瑕疵，本院予以指正。”遂判决驳回诉讼请求。后者还如“黄岳与温州市公安局龙湾区分局行政处罚案”。[49]本案法院指出，被告的处罚决定“并无不当。但被告应在2015年1月13日前却逾期在2015年2月2日作出行政处罚，应予指正。”[50]遂判决驳回诉讼请求。

（七）对超期送达行政决定书的指正

这种情形与上一种相似但不相同，它的特点在于行政行为如期做出了，但超过法定的送达期限才送达，法院对此予以指正。例如，在“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”[51]中，法院指出，被告于2012年7月20日作出《房屋拆迁补偿行政裁决书》，“虽然作出裁决的时间未超过30日，但直至2014年10月10日才将该裁决书送达上诉人，存在程序上的不当，应予指正，但上述问题并不影响拆迁行政裁决结果的正确性，且以此为由撤销该行政裁决并责令重新作出已无必要，也不符合行政效率原则。”在“马松良与义乌市社会保险管理处养老金缴纳案”[52]中，法院认为，被告就补缴养老金事宜对原告所做答复“并无不当，但其2015年5月8日作出的答复，直至2015年8月10日才送达给原告，系瑕疵，本院予以指正。”在“郭建立诉北京市丰台区人民政府房屋征收办公室信息公开案”[53]中，法院认为，依据《政府信息公开条例》的规定，被告“应在2013年10月22日前履行告知义务。其于10月17日制作完成被诉告知书后于10月23日邮寄，存在程序瑕疵，但未对郭建立的合法权益造成侵害，本院对该行为予以指正。”

（八）对行为方式不符合要求的指正

这是指法律或者当事人对行政行为的方式有特别规定或要求，而行政行为不符合法定的或要求的方式，法院予以指正的情形。例如，在“傅文荣与义乌市人民政府江东街道办事处政府信息公开案”[54]中，法院认为：“原告已在被告处查阅了相关资料且进行了拍照，故原告认为被告拒不公开，与事实不符，但被告通过安排原告查阅相关资料的方式向原告提供相关信息，不符合原告要求获取信息的方式，被告的行为存在瑕疵，本院依法予以指正。”在“刘红梅与重庆市公安局行政复议案”[55]中，被告作出《行政复议申请不予受理决定书》后，委托北部新区公安分局送达。后者受托后又通过国内挂号信方式向原告邮寄上述决定书。法院认为，被告的其他行为并无不当，但委托送达存在一定疵瑕，遂在判决驳回原告诉讼请求的同时予以指正。[56]在“彭坚与浙江省通信管理局行政举报案”[57]中，原告向被告举报温州移动公司存在虚假宣传和不当竞争行为。被告调查后认为，举报不实，遂以信访回复的形式给原告予以答复。法院认为，“以信访回复的形式虽有不妥，但亦未对彭坚的权利义务产生实际的影响，不足以否定被诉行为的合法性，对此予以指正。”

（九）对行政文书中的技术性错误的指正

技术性错误是与法律不相干的瑕疵。其表现形态主要有书写错误、计算错误、逻辑错误、语法错误等。法院对这类瑕疵予以指正的案例比较多。例如，在“周宝珠与闽侯县国土资源局土地登记案”[58]中，被告在作出的《不予更正决定书》中，将“侯集建（94）字第101008号”误写成“侯集用（93）字第101008号”。法院就此予以指正。在“田荣辉等与西安市国土资源局长安分局信息公开案”[59]中，被告在政府信息公开告知书中，将“2005年”误写为“2011年”。法院认为，由于原告已获取所申请的信息，被告在告知书中的笔误并未对原告产生实际影响，也未侵犯其知情权和监督权，遂对该瑕疵仅予以指正。在“杭州从安智能科技有限公司与杭州市萧山区人力资源和社会保障局行政确认案”[60]中，被告在工伤认定决定中将“曾家桥社区”误写成了“曹家桥设区”。法院认为，该瑕疵尚不足以影响案涉工伤认定结果，对此予以指正就可以了。

（十）对行政行为瑕疵处置程序不当的指正

这是指行政机关发现其行为存在瑕疵后，自觉处理，但处理不当，从而被法院指正的情形。例如，在“孙贤良与镇江市公安局新区分局行政处罚案”[61]中，被告将行政处罚决定书送达给原告后，发现处罚决定书中有一些文字错误，在没有收回已经送达的行政处罚决定书的情形下，将留存的行政处罚书中的文字错误做了修改，并作为正本留存。造成一个处罚行为有两份不完全相同的处罚决定文书的情形。但两份处罚决定书仅有文字表述差别，实质内容没有差别。法院认为，这“仍属工作中的瑕疵，在此予以指正”。在“福建省三明市山源工贸有限公司与三明市人民政府行政确认案”[62]中，被告第一次作出的复议决定在告知诉权部分仅载明“申请人如对本决定不服，可以……提起诉讼。”遗漏了第三人。被告在未收回第一份复议决定书的情形下，又做出第二份复议决定书。第二份复议决定书在告知诉权部分载明“申请人、第三人如对本决定不服，可以……提起诉讼。”造成一个案件有两份内容不完全相同的行政复议决定的情况。法院认为，这一问题“对上诉人的权利和义务并无影响，该行为属程序瑕疵，予以指正。”在“陈跃与台州市公安局路桥分局、台州市公安局行政处罚案”[63]中，法院指出，被告台州市公安局路桥分局作出行政处罚决定书时，“因违法事实部分表述不准确，直接以同样的处罚决定书号重新出具行政处罚决定书进行更正，虽未对原告的实体权益产生影响，但程序存在瑕疵，故予以指正。”

（十一）对其他程序瑕疵的指正

除了上述10类案例较多的指正情形外，还有一系列案例较少但值得关注的被指正的程序瑕疵，综合列述如下：

1．对缺少行政征询程序的指正

在“郑洪有与金华市婺城区人民政府行政征收案”[64]中，法院认为：“《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：‘被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。’婺城区政府在作出《征收补偿决定》时未给予原告房屋产权调换的选择方式，明显与上述规定不符。鉴于原告对货币补偿方式并无异议，故本院在此对被告予以指正。”

2．对未为权利救济告示的指正

在“宁波市绿顺集团股份有限公司与宁波市住房和城乡建设委员会行政登记案”[65]中，法院指出：“被上诉人据此对上诉人作出被诉不予登记决定，于法有据。被上诉人作出被诉不予登记决定，虽未告知上诉人诉权和起诉期限，但并未影响上诉人行使救济权利，原审法院对此已予指正，本院予以确认。”

3．对程序裁量不当的指正

程序裁量，即法定程序范围内，对程序推进的时间、地点等程序事项的选择。在“吴丽娟与淳安县公安局、淳安县人民政府行政处罚案”[66]中，法院就两处程序裁量不当予以指正：其一，法院认为：“被告在调查程序中，不顾原告吴丽娟受伤住院的事实，将其传唤到指定地点进行询问，并将传唤时间延长，有违人权尊重和保障原则，应予指正。”其二，被告在作出决定前虽履行了行政处罚前的告知义务，但在收到原告申辩的当时就以书面方式告知不予采纳，并于同日作出行政处罚决定。法院认为，这种做法使原告有合理理由怀疑被告对其申辩未予认真考虑或复核，简单而不妥，应予指正。

4．对行政文书反映的程序颠倒的指正

在“福清市江阴镇屿礁村民委员会与福清市人民政府行政登记、行政批准案”[67]中，案涉《国有土地使用证》的填发时间为1994年11月1日，而《土地登记审批表》的登记日期是1995年2月8日，表明被告审批在后，颁证在前。法院调查后认为：“原告关于福清市国土资源局填发时间在被告土地登记日期之前等意见成立，该程序上存在瑕疵。但应当指出的是被告颁证行为并未损害原告的合法权益，故该程序上的瑕疵并不足以导致被诉土地使用证被撤销，本院在此予以指正。”

5．对程序合并与中间程序缺省的指正

在“张志军与北京市丰台区人民政府信息公开案”[68]中，被告收到原告的信息公开申请后，未出具《登记回执》，直至做出信息公开告知书时，连同告知书一起送给原告。法院在判决驳回原告诉讼请求的同时指出：“丰台区政府收到张志军的信息公开申请后未及时出具《登记回执》，而将《登记回执》与被诉告知书一并送达张志军，确有不妥，丰台区政府在今后的工作中应加以注意。”

6．对未告知执行事项的指正

在“深圳市乐尚品餐饮管理有限公司与深圳市交通运输委员会行政处罚案”[69]中，法院认为：“涉案《行政处罚决定书》上是否明确载明缴款银行的名称和账号涉及的是行政处罚的执行问题，并不影响被诉行政处罚的效力，但鉴于处罚决定书未明确载明履行方式的问题确实会造成被处罚人履行困难的情况，本院在此依法予以指正。”

三、指正的基本特征、前提条件与待决问题

进一步分析、归纳上述案例的裁判理由等内容，我们发现，法院对行政行为的指正具有一些基本特征，且以一定条件为前提。同时也可看出，还存在一些值得思考的问题。

（一）法院指正行政行为的基本特征

法院指正行政行为瑕疵的特征可概括为五个方面：

第一，被指正的情形都属于或者基本属于程序瑕疵。行政行为一般由实体与程序两部分要素构成。相应的，行政行为所具有的违法、不当等瑕疵形态也就可以划分为这两类。上一题所指正的情形包括：非关键事实认定错误，告知或公告的不完善，理由说明不完备，未就程序进行尽必要说明或释明义务，未就中间程序性决定出具或送达法律文书，超过法定期限履行法定义务，超期送达行政决定书，行为方式不符合要求，技术性错误，对行政行为瑕疵处置不当，缺少行政征询程序，未为救济权利告示，程序裁量不当，程序颠倒，程序合并或中间程序缺省，未告知执行事项等。在这些被指正的情形中，除了非关键性事实认定错误和技术性错误尚不能算是纯粹的程序瑕疵之外，其他的都属于程序性瑕疵。不过，非关键性事实认定错误与技术性错误也不属于实体违法的范畴，很大程度上与程序瑕疵有着相关性或者相似性。

第二，被指正的程序瑕疵都没有对行政行为的实体内容造成影响，或者未影响利害关系人的合法权益。依据程序对实体结果或利害关系人权益的影响性，可将程序瑕疵分为影响实体内容或利害关系人合法权益与未（或不会）影响实体内容或利害关系人合法权益的两类。在被指正的情形中，有些瑕疵与行政行为的实体内容没有直接联系或者联系不紧，从而不大可能对行政行为的实体内容产生影响。例如，告知或公告的不完善，未就程序之进行尽必要说明或释明义务，超过法定期限履行法定义务，超期送达行政决定书，行为方式不符合要求，技术性错误，对行政行为瑕疵处置不当，未为救济权利告示，程序裁量不当，未告知执行事项等等。有些瑕疵虽然与行政行为的实体内容有一定联系，但在具体案件情节中，没有对行政行为的实体内容产生影响。例如，对非关键性事实认定错误的指正。虽然事实认定错误通常会导致行政行为实体内容错误，进而影响利害关系人的实体权益，但在“叶红云案”中，申请登记的住宅早已被依法征收且已被拆除，登记的客体已经不存在，不论涉案宅基地的具体位置在A地块还是C地块，都不会影响不予登记的结论。

第三，被指正的程序瑕疵对于行政机关而言大多属于义务性程序，与正当程序原则有一定关联性。按照程序的权利义务内容与属性，可将行政程序分为两类：第一类是为规范行政主体的行政行为设定的程序，如告知、回避、听证、说明理由、送达、救济权利告示等。这类程序为行政主体设定程序义务，为行政相对人赋予程序权利。另一类是为规范利害关系人有序参与行政程序而设定的程序，如提出申请、提供资料、遵循期限、缴纳费用等。这类程序为利害关系人设定程序义务，给行政主体赋予程序权利。第一类程序受正当程序原则节制，旨在规范、制约行政权的正当行使，是程序法治的主要内容；第二类程序则不然，其主要目的在于便利行政程序的开展，是行政效率的程序落实。对比所列案件可见，对行政主体而言，绝大多数被指正的程序瑕疵都属于义务性的，是受正当程序原则节制的，如告知或者公告的不完善、理由说明不完善、未就程序进行尽必要说明义务、超过期限履行法定义务、行政决定文书送达不妥、未为权利救济告示等等。由于这类程序受正当程序原则节制，不完全听命于成文法的明确规定，具有较大的裁量性。

第四，被指正的程序瑕疵大多不属于正当程序原则要求的基本程序，而是属于基本程序的辅助程序或者次要要素，对程序的正当性未造成实质性损害。依据程序之间的关联性，程序可分两个层次，一是基本程序，二是基本程序的辅助性程序或程序组成要素。这是因为，正当程序原则所要求的程序，如告知、听证、回避、说明理由、公开、送达、救济权利告示等，都是系列程序的组合，包含诸多辅助性程序或者程序组成要素。就其中最简单的告知而言，也包括告知的时间、地点、方式、内容等内容。相应的，程序瑕疵也就可分为“基本程序瑕疵”与“辅助程序或程序要素瑕疵”。以告知为例，如果根本没有告知，就属于基本程序瑕疵，但如果只是告知的时间太早或者太晚，告知的内容不够全面或者不够明确，就属于辅助程序或程序要素瑕疵。从考查的情形看，指正的程序情形多属于后者。在“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案”中，本应告知申请人向上海市住房保障和房屋管理局申请，却告知原告向上海市闵行区人民政府咨询。在“葛其飞、白莹法、胡俊安与亳州市人民政府征收土地案”中，被告在原告所在村村委会会议室门口张贴了“土地征收通告”，公示了相关内容，但公告的内容比之于法律的规定还不够全面。再如，对理由说明不完备的指正。被指正的行政行为不是没有说明理由，只是说明理由不完全符合要求。在“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”中，法院认为行政机关说明理由不够清楚。在“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，法院认为行政机关引用法律条款不够具体。

第五，被指正的行政行为，除了所指正的程序瑕疵之外，无其他可致无效或被撤销、被变更的违法或不当情形。因此，指正一般在维持判决和驳回判决中应用。为简明起见，本文第二题在列举各种被指正的情形时，没有逐一列述各个案件的判决结果。但这是一个基本事实。例如，在“吴美娜与厦门市思明区人民政府行政征收案”中，被告对涉及原告的未经登记建筑进行了初步调查和认定，但未将初步调查和认定结论于作出征收决定前送达给原告。法院认为，被告的行为“程序上存在瑕疵”，但被告的征收决定本身符合法律规定，遂在对该程序予以指正的同时，判决驳回原告的诉讼请求。除此之外，其它如“安徽省公路桥梁工程有限公司诉泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”、“林木祥与闽侯县上街镇人民政府政府信息公开案”、“杭州从安智能科技有限公司与杭州市萧山区人力资源和社会保障局行政确认案”等等，莫不如是。

（二）法院指正行政行为的前提条件

总体上，法院对行政行为程序瑕疵的指正是以下列条件为前提的：

第一，行政行为实体内容未受影响。这不仅是被指正程序瑕疵的一个特征，更是法院据以指正的重要根据。如前所述，有许多程序瑕疵与实体内容关联不大，本来就不可能对行政行为的实体内容造成影响。而在可能造成影响的程序瑕疵中，“对行政行为的实体内容未造成影响”可以说是绝大多数指正的理由。例如，在“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案”中，被告将违法行为发生的地点——“天安门地区”——误认为“中南海周边”。法院认为，该错误并不影响该行政处罚决定的实体内容，遂予以指正。在“姚庆与广东省渔政总队闸坡大队不服管理处罚案”中，针对被告未出具扣押物品清单的瑕疵，法院认为，未出具扣押物品清单，确有不当之处，但被告出具的现场勘验笔录和照片可以证明扣押物品真实存在，对行政处罚决定的合法性不产生影响，遂予以指正。在“朱国亮与浙江省人民政府土地征收行政复议案”中，被告本应援引《行政复议法实施条例》第28条第3项却引用了第28条第1项，但法院认为被告作出驳回原告复议申请的决定是正确的，应予维持，遂仅仅予以指正。

第二，利害关系人合法权益未受影响（侵害）。这与行政行为实体内容不受影响有很大相似性和关联性——实体内容错误往往会侵害利害关系人合法权益，但还是有所不同。其差别在于两者的价值取向不同。前者考虑的是权利保护问题，后者考虑的是行为合法性问题。而且，从考查的案例来看，法院据以指正的理由更多的表述为未对原告的合法权益造成损害。例如，在“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，法院指出，虽然被诉告知书仅笼统地援引了《政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，并未引用具体法律条款，存在不当。但“鉴于该存在的问题，并未侵害上诉人的合法权益，本院予以指正。”在“彭坚与浙江省通信管理局行政举报案”中，法院认为，被告“以信访回复的形式虽有不妥，但亦未对彭坚的权利义务产生实际的影响，不足以否定被诉行为的合法性，对此予以指正。”在“福清市江阴镇屿礁村民委员会与福清市人民政府行政登记、行政批准案”中，虽然相关资料表明，被告审批在后，颁证在前。“但应当指出的是被告颁证行为并未损害原告的合法权益，故该程序上的瑕疵并不足以导致被诉土地使用证被撤销，本院在此予以指正。”在检索的案例中，所谓的权益主要指的是实体权益，但又不限于实体权益，未侵害程序权益也是指正的一个理由。在“宁波市绿顺集团股份有限公司与宁波市住房和城乡建设委员会行政登记案”中，法院指出：“被上诉人作出被诉不予登记决定，虽未告知上诉人诉权和起诉期限，但并未影响上诉人行使救济权利，原审法院对此已予指正，本院予以确认。”

第三，利害关系人对程序瑕疵予以认可或谅解。除了上述两点，在考查的范围内，原告对行政行为的程序瑕疵没有异议或者表示谅解也是比较常见的理由之一。这主要出现在不符合前两个条件的案件中。有些程序瑕疵虽然会对利害关系人的实体权益带来一定影响，在一些案例中实际上已经造成了影响，但利害关系人对该程序瑕疵带来的不同结果表示认可或者没有异议，如果采取其他矫正方式反而不利于利害关系人之权益保障的，法院会以原告对程序瑕疵之认可或谅解为由予以指正。这方面的案例如“郑洪有与金华市婺城区人民政府行政征收案”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第1款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”按照这一规定，利害关系人对于补偿方式享有选择权，可以选择货币补偿，也可以选择房产调换。如果剥夺了当事人的选择权，势必影响他的实体权利。但在本案中，婺城区政府在作出征收补偿决定时未给予原告房屋产权调换的选择机会，明显与上述规定不符，也可能会影响原告的实体权益。但是，本案原告对于行政机关越殂代疱地选择行为没有异议。在这种情形下，法院认为：“鉴于原告对货币补偿方式并无异议，故本院在此对被告予以指正。”

第四，不易采用撤销的矫正方法。这一根由意味着，根据程序瑕疵的危害程度，行政机关尚不足以采取其他救济方式，或者采取其他矫正方式不符合行政效率等行政法律原则。这方面的案例总体不多。例如，在“阮晓宇与杭州市人民政府政府信息公开案”中，《杭州市拆除违法建筑实施办法》已于2007年12月30日废止，但被告仍然援引其作为答复依据，其行为显属不当。但法院认为：“该瑕疵尚不足以导致撤销案涉信息公开告知书的后果，在此予以指正。” 在“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”中，法院指出，虽然行政机关送达行政决定书超过了法定期限，但“并不影响拆迁行政裁决结果的正确性，且以此为由撤销该行政裁决并责令重新作出已无必要，也不符合行政效率原则。”遂予以指正。

上述四个条件，有的案件仅依据其一，有的则依据其二或更多，因案情不同而有异。

（三）待进一步思考的问题

在明确法院指正的上述基本特征与前提条件的同时，我们也发现相关判决存在一些不容忽视的问题。其中最为重要的是，对指正的法理依据或正当性阐述不够，对指正与其他矫正方法——特别是与轻微程序违法的确认——之间的界限划分不清。

如前所述，法院往往把程序瑕疵未对行政行为的实体内容或当事人合法权益造成实际影响等作为指正的前提。但问题是，2014年修订的行政诉讼法第74条第1款第2项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”。这一规定与上述指正的前提条件具有一定共同性。相关案例，如前述“阮晓宇与杭州市人民政府政府信息公开案”和“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”，均判决于2015年5月1日行政诉讼法实施之后，[70]但相关判决仅指出，该程序瑕疵尚不足以导致“撤销该行政行为的后果”从而予以指正，但没有指出，该程序瑕疵尚不足以导致“确认该行政行为违法的后果”从而予以指正。其实，当我们将考查的范围扩展到其他未予指正的程序违法案例时，则发现，在其他一些案件中，对于同样的程序“问题”，法院则采用了不同的处理方法，特别是采用了“确认违法”的判决方法。归纳起来，既被指正又被“确认违法”的程序“问题”主要包括以下几种：[71]

第一，超过法定期限作出行政行为或者送达行政文书的。例如，在“程盛萍与武汉市国土资源和规划局硚口分局政府信息公开案”[72]中，法院认为：“本案被告在2014年11月17日收到原告的政府信息公开申请后，于同年12月23日对原告的申请作出答复。被告虽称其在收到原告申请后要求原告补充相关材料，但未能提供相应证据支持，其主张不能成立。故被告对原告信息公开申请超过法定期限予以答复的行为违反上述规定，属行政行为程序轻微违法。”遂判决确认被告的答复违法。这类案例最多，还如“陈玉霞与仙游县榜头镇人民政府行政许可案”[73]、“陈玉齐与东莞市公安局、广东省公安厅公安行政管理案”[74]等等。这些案件所涉及的程序问题与前述“对超期履行法定义务的指正”以及“对超期送达行政文书的指正”所面对的程序问题差别不大。

第二，程序顺序颠倒或合并。例如，在“高志坚诉利辛县人民政府确认案”[75]中，法院认为：“被告利辛县政府就其颁证行为所举证据中，其中申报表的‘村委会意见’签批日期为2010年7月21日，‘有关单位意见’签批日期为2010年7月22日。按正常程序，‘现场勘察意见’栏的落款日期应与‘村委会意见’及‘有关单位意见’的签批日期前后衔接。但这与地籍调查表中宗地丈量的日期2010年7月20日、指界的日期2010年7月26日，存在矛盾之处。另外，地籍调查表的填写日期为2010年7月26日，这与表中宗地丈量日期2010年7月20日也明显冲突。此外，地籍调查表中有多处日期明显改动的痕迹。综上，被告利辛县政府的颁证程序存在轻微违法。但由于并未影响原告高志坚的权利”，遂判决确认被告颁发的土地使用证违法。类似的案例还如“安徽省友谊外事旅游有限公司与颍上县公路运输管理所处罚上诉案”。[76]这些案件所确认的违法情形与前述“对行政文书反映的程序颠倒的指正”所面对的程序问题基本相同。

第三，行政行为方式不符合法律规定。例如，在“国家发展和改革委员会与方才民政府信息公开案”[77]中，法院指出：“根据《政府信息公开条例》第二十三条的规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密的，应当书面征求第三方的意见。国家发改委以电话联系的方式向中国铁路总公司征求意见，不符合上述规定。鉴于中国铁路总公司对于国家发改委征求意见的内容不持异议，且对方才民的合法权益不产生实际影响，故应依法确认国家发改委作出被诉告知书的程序违法。国家发改委作出的被诉复议决定维持被诉告知书，亦应一并确认违法。”类似的案件还如“张来天与珠海市公安局交通警察支队公安行政管理-道路交通管理案。”[78]这些案件所确认的违法情形与前述“对行为方式不符合要求的指正”所面对的程序问题具有一定相似性。

第四，行政行为引用法律条文不具体、不完整。将引用法律条文不具体、不完整的行政行为确认为程序违法甚至撤销的案例，没有在行政诉讼法修订后的判决文书中找到，但此前的案例则不少。例如，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”[79]中，法院认为：上诉人常德开发部不具有法律规定的应予收回土地使用权的情形。被上诉人市政府的兰政地字(1997)第42号批复中，对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据，只笼统提到“根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”，未引出适用的具体条文，违反了法定程序。类似的案例还如“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”[80]等。这类情形与前述“对法律理由说明不完备的指正”所面对的部分情形相同。

上述情形表明，进一步探究指正的法理依据或者正当性，并廓清它与轻微程序违法确认判决之间的边界是本文必须完成的任务。

四、对程序瑕疵予以指正的几点辩护

若暂且不论指正所存在的问题，单就其积极方面看，指正作为程序瑕疵的一种矫正手段还是具有正当性。对此，可从以下几个方面加以评析。

（一）指正与程序工具主义没有必然联系

评价指正，首先须撇清它与程序工具主义之间的关系。因为它给人以姑息与迁就程序瑕疵的直观印象，从而容易受到来自程序本位主义的指摘与攻击。

程序工具主义认为，法律程序只是用以实现某种外在目的的手段或工具，也只有在能实现上述目的时它才具有存在的意义和价值。这种外在目的主要是程序所为之服务的实体法。按照程序工具主义也是功利主义的代表人边沁的看法，实体法唯一正当的目的在于最大限度地增加大多数社会成员的幸福，而程序法唯一正当的目的则在于最大限度地实现实体法。因此，评价程序法的唯一标准就是最大限度地实现实体法的目的。相对于实体法而言，法律程序只是工具性的，它除了作为实现实体法的手段而有价值外，本身并没有任何意义。[81]如果站在这种立场上来评价程序违法或者其他程序瑕疵，不仅是轻微的程序瑕疵，即便是较为严重的程序违法，只要没有影响行政行为的实体内容，或者没有侵害利害关系人的实体权益，便都是无足轻重从而可以忽略不计的。

程序本位主义则认为，法律程序本身具备一些独立于实体法的内在价值，而不只是实现实体法的手段。而且，程序的内在价值更重要。程序的内在价值具有三个特点：第一，这种价值能够通过法律程序得以实现；第二，这种价值是在法律程序运作过程中实现的，而不是在最终结果中实现的；第三，这种价值能够使法律程序更易为人们所接受而不论对程序结果是否产生影响以及产生怎样的影响。[82]可见，程序本位主义不仅强调法律程序可以实现一个好的结果，还强调通过程序进行展示和实现程序自身所包含的其他价值。如果站在这种立场上来考虑程序瑕疵的法律后果，则即便程序违法或者程序瑕疵没有影响行政行为的实体内容或损害利害关系人的实体权益，也不能全然对其置若罔闻或者视而不见，单纯的“下不为例”的矫正方法就可能不再妥当。

不过，从指正与法律工具主义的相似性并不能必然地推出两者之间的内在关联性。

首先，我国立法与司法的理念已不再是程序工具主义的。立法上，我国行政诉讼法和行政复议法已将程序违法作为独立的撤销行政行为的法定事由。司法实践中，法院对未影响实体内容、未侵害当事人权益的程序违法行政行为予以撤销的案例比比皆是。仅《中国行政审判案例》编入的典型案例就有“潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案”[83]、“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案”[84]、“邱正吉等诉厦门市规划局行政许可案”[85]、“四川省南充市顺庆区源艺装饰厂广告部诉四川省南充市顺庆区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案”[86]等。尤其值得关注的是指导案例6号之“黄泽富等诉四川省成都市金堂县工商行政管理局行政处罚案”。[87]这个案件更是从指导案例的高度标志性地宣示了我国法院所坚持的程序本位主义立场。因此，我们完全有理由说，我国人民法院已不再无视程序的内在品质和独立价值，秉持的程序理念不再是工具主义的。这种情形下，简单地将指正归因于法律工具主义，说不过去。

其次，指正与程序本位主义之间并没有对立性。在坚持程序本位主义的同时，必须注意以下两点：一是程序和程序价值是两个不同的概念。程序是程序价值的载体，程序价值依靠程序的开展来实现，但并非所有程序都承载着程序的独立价值。实际上，如前所述，程序分两个层次，一是基本程序，二是基本程序的辅助程序或组成要素。程序的独立价值主要蕴含于基本程序，欠缺该基本程序就无法实现该程序所保障的独立价值，但欠缺某个辅助性程序或程序要素，或者该辅助程序或程序要素有所不足，该基本程序所保障的独立价值未必就不能实现。二是程序价值、程序权利并不占据恒定的、绝对的优先保护地位。任何法律价值、法律权利都不享有永恒的、绝对地优先于其他法律价值、法律权利的地位。特定法律价值与法律权利的保护通常需要在斟酌个案情形中加以平衡。这一原则或规律，即便对于法的实体价值或者实体权益也不例外。因此，程序即便是具有独立的内在价值，即便属于当事人的一种独立权益，那也不意味着要在任何情况下不打折扣地予以保护。当某种程序价值或者程序权益与其他法律价值或者法律权益相冲突时，根据个案情况加以权衡并对其加以限制也是必要的。对那些不具有独立内在价值的辅助性程序或者程序要素而言，就更是如此。新行政诉讼法建立的轻微程序违法的确认制度可谓这一精神的明确体现。

总之，只要程序瑕疵未危及到程序的独立内在价值，对它的宽容和迁就就与程序工具主义挂不上勾，与主张尊重和保障程序内在价值的程序本位主义不矛盾。

（二）指正是程序瑕疵矫正方法多元化的进一步发展

对于指正，还应将其置于程序瑕疵矫正方法多元主义的背景下来观察。我国法学界历来主张对不同的程序瑕疵施与不同的法律后果，采取不同的矫正方法，只不过各自的立足或侧重点有所差异。

有的立足于程序与实体之间的关联性以及程序违法的程度。如张步洪、王万华两位教授主张：“如果程序违法，实体处理也违法，应撤销行政行为；如果程序违法，实体处理真实，则要区别对待：对于程序违法轻微的，原则上可维持被诉的具体行政行为，但要指出该程序瑕疵，限令行政机关改正。如果程序违法情形严重的，即使实体处理真实，也要予以撤销。”[88]有的立足于程序对利害关系人权益的影响。如章剑生教授主张：“违反法定程序的行政行为如何处理，应当考虑以下两个标准：第一，是否损害了行政相对人的合法权益。如果行政机关作出的行政行为违反法定程序，损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销或者确认违法；反之，法院应当在判决中认定行政行为已构成程序违法，依法判决维持或者驳回诉讼请求，但法院可以通过司法建议给行政机关必要的警示。第二，是否产生了有利于行政相对人的法律后果。如果行政机关作出的行政行为的违反法定程序，产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果也并不违反法律、法规和规章的规定，也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益，那么法院不应当依法判决撤销或者确认违法。”[89]

比之于不分青红皂白地赋予不同程序瑕疵同一法律后果的看法，法律后果以及矫正方法的多元主义显得更加科学和公正。本质上，法律后果以及矫正方法不仅是对行政行为的一种效力评价和矫正，也是对行政主体过错的惩戒，是施与行政主体的一种法律责任。作为一种评价和矫正，不仅要遵循行政合法原则，还要兼顾和平衡行政效率等其他原则，不可将行政合法原则绝对化、极端化，不可矫枉过正。作为一种惩戒或法律责任，应当遵循过罚相当和平等原则。罚过相当原则要求，对于过错的处罚力度应当与过错的严重性与危害性相对应；平等原则要求，“相同的要同等对待，不同的要区别对待”。按照这些要求，势必要根据行政行为违法的情形和危害性来选择不同的法律责任。其结果，对不同的程序瑕疵就不能赋予同样的后果并采用同一的矫正方法，区别情形、对症下药才符合公正和科学的要求。

正因为程序瑕疵后果及其矫正方法的多元化主张更加公正和科学，这一观点已经在国内外行政立法和行政审判实践中得到贯彻和落实。自上个世纪中期以来，诸多西方法治先进国家和地区已经通过立法或判例确立了对不同违法情形采取不同处理方法的多元矫正制度。这些制度包括确认无效、撤销、补正甚至不予追究等。德国行政程序法的相关规定是这方面的典型。我国也不例外。1989年制定的行政诉讼法就已经初步体现了法律后果的多元化倾向。修订后的行政诉讼法更是在原撤销和变更判决的基础上，增加确认无效、确认违法等多种判决形式，再次对多元主义予以肯定和发展。

从上述情形来看，只要还存在一些不能或不宜采用既有的确认无效、撤销、确认违法等矫正方式解决的程序问题，法院就有进一步创造和发展新的矫正方法的条件和必要，指正因而也就有了自己生存和发展的独立空间。

（三）指正是法院在合法性审查之外对程序问题的积极应对

究其根本原因，指正源于我国人民法院享有的有限的司法审查权。界定我国人民法院享有的司法审查权限，须明确两个问题：第一，它本质上属于合法性审查还是合理性审查；第二，“滥用职权”与“明显不当”是仅针对实体裁量还是包括程序裁量。

就合法性审查与合理性审查的关系而言，我国行政法学界大致有两种看法：一种观点认为，法院对行政行为的审查包括合法性和合理性两个方面，但合理性审查非常有限。如应松年教授认为，我国行政诉讼法采用的是“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的原则，原则上法院只审查行政行为的合法性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也审查其合理性。[90]另一种观点认为，我国法院对行政行为的审查只限于合法性，滥用职权、显失公正等虽与裁量的合理性相关联，但实际上仍属违法审查的范围。如胡建淼教授认为，滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，都属于行政主体不当行使裁量权且达到一定程度的“违法”行为。[91]这两种观点其实都认可法院对行政裁量的合理性有一定的审查权，只是对滥用职权和明显不当的定性不同，对司法干预行政裁量的程度认识不同。修订前后的行政诉讼法均规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”[92]按此规定，后一种意见更符合现行法的规定。换言之，行政主体滥用裁量职权或者裁量权行使明显不当的，本质上不属于“不合理”，而属于违法，属于合法性审查的范畴。

即便承认司法审查仅指合法性审查，仍存在的问题是，滥用职权与明显不当两个概念是仅针对行政行为的实体裁量，还是包含程序裁量？法院行使审查权时，是否要审查行政程序有无滥用职权或明显不当？对此，学界也有不同意见。有学者主张，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行合理性审查。他们认为合理性审查是以司法权取代行政权，会导致司法裁量权的滥用，降低司法的可预期程度，并耗费国家成本，增大当事人负担，抑制行政机关主观能动性。[93]但另一种观点则认为，程序合理性审查也应当是司法审查的重要内容之一。如江必新教授认为，确保程序裁量的正当性是正当程序原则和程序规则的基本要求，是行政主体的法律义务；在技术上，对程序裁量的正当性判断也较实体裁量的简单；如果仅就合法性进行审查，而程序法缺失，就等于无的放矢。因此，对程序的合理性进行审查是滥用职权与明显不当的题中之意。[94]站在程序法治的立场上，比较两种意见，将程序裁量纳入司法审查范围更具有合理性。

上述讨论表明，基于司法权与行政权在宪法上分割，我国人民法院对于行政行为的审查虽然包括程序及其裁量方面，但须以行政程序违法或程序裁量存在滥用职权或者明显不当情形为限。对此，即便是修订后的行政诉讼法也没有些许改变。该法第70条关于撤销要件、第74条关于确认违法要件、第75条关于确认无效要件、第77条关于变更要件的规定都限定在违法的范围之内。虽然在确认违法的要件中提到了“程序轻微违法”，但依然属于“违法”的范畴。这种情形下，“违法”“轻微违法”“滥用职权”以及“明显不当”这样一些概念的界定就成为采用撤销、确认违法等矫正方法的筛选器。从学界的已有研究来看，并非任何行政瑕疵都可纳入违法或者滥用职权、明显不当的范围。[95]就本文所列举的诸多被指正的瑕疵而言，至少有相当一部分是难以达到他们所认可的标准的。

既然司法审查权限以行政程序违法或者程序裁量滥用职权、明显不当为边界，而千姿百态的程序瑕疵又不能悉数归入其中，则其他达不到违法或滥用职权、明显不当的行政瑕疵，就只能排除在司法审查的基本内容或任务之外，不能用现行行政诉讼法提供的矫正手段加以矫正。而一些认真负责的法官，出于法律职业的责任和良知，对这些程序瑕疵又不能视而不见，对于“吹毛求疵”的当事人提出的相关意见或请求不能充耳不闻、不予回应。这种情形下，予以指正也就算是“无计可施”时的可施之计了。

由上可见，指正，作为我国法官司法实践的创造，具有正当性。实际上，它不但不是人民法院对于程序瑕疵的宽容和迁就，一定程度上反倒是人民法院积极地行使司法审查权、认真对待所有程序瑕疵的表现，值得肯定和推广。

五、指正与轻微程序违法之确认的界限

当然，在为指正进行辩护的同时，还须直面它所存在的问题，最为关键的是划清与轻微程序违法确认之间的界限。这是本文最后要完成的任务。

（一）指正与轻微程序违法之确认应恪守的边界

基于法院指正的情形与确认违法的情形存在交叠之处的现实，欲划清指正与确认违法之间的界限，只能按照前文辩护的思路，在对程序“问题”分类的基础上，确定撤销和确认违法的程序“问题”情形，从而为指正剥离出存在的余地。

总体上，按属性和严重程度，程序“问题”可分为违法、不合理和“其他瑕疵”三类。所谓“违法”，应指行政程序违反成文法规定的程序、正当程序原则以及程序法定原则的现象。从行政诉讼法的规定看，程序违法按与实体结果之间的关联性可再分为影响当事人权益和未影响当事人权益的两类，后者还可分为严重的和轻微的两个层次。所谓“不合理”，是指程序裁量不符合平等原则或者比例原则的现象，如时限过长或过短、地点场合不适宜、措施不妥当等。不过，这里的不合理仅指一般不合理，如果程序裁量不合理达到滥用职权或者明显不当的程度，如前所述，则应划入程序违法的范畴。所谓“其他瑕疵”，则指不能归入违法和不合理的瑕疵形态。例如，行政文书中文字拼写错误、数字计算错误、语法逻辑错误等技术性错误，对技术性错误或其他瑕疵的处置程序或方式不当，未告知执行事项等后行政程序瑕疵，等等。这些问题或者不属于“法”的范畴，或者不属于严格的行政程序范畴，自然不能纳入程序违法或者不合理的范围。由于行政诉讼仅审查行政行为是否合法的问题，撤销判决和确认违法判决仅适用于违法的行政行为，不能适用于程序不合理和其他程序瑕疵。其结果，程序不合理和其他程序瑕疵这类缺乏法定矫正手段的程序问题就可成为指正的对象。由此可见，“程序是否违法”应当成为划分“确认违法”判决与指正之适用范围的分界线。为简明起见，可将上述程序问题形态及其矫正手段图示如下：

文本框: 程序问题

上述界分意味着，程序瑕疵未影响行政行为的实体内容、未影响利害关系人的权利、权利人予以认可和谅解等并非指正的根本特征和前提，虽然指正也具备这样的特征或可以以其为前提条件之一部分。而实际上，指正的根本特征和前提应当是程序瑕疵尚不构成违法，或者程序裁量权之行使尚达不到滥用和明显的程度。

（二）轻微程序违法与程序不合理、其他程序瑕疵的界分

明确了以“程序是否违法”作为划分指正与确认违法的分界线，实践的关键就在于判断一个具体的程序“问题”是否达到违法的程度。然而，把握这个问题却非易事，尤其在未影响当事人权益的轻微程序违法与程序不合理以及其它程序瑕疵之间。

前文已经指出，程序可分基本程序与基本程序的辅助程序或程序要素两个层次。行政行为违反了法定的基本程序应属于违法，这没有问题；有问题的是，如果基本程序的辅助程序存在瑕疵或欠缺基本程序的某些程序要素是否还属于程序违法。例如，《政府信息公开条例》第21条规定，行政机关收到政府信息公开申请后，对“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”在前引“胡云康与上海市闵行区住房保障和房屋管理局政府信息公开案”中，被告行政机关不是公开义务机关，本应告知申请人向上海市住房保障和房屋管理局申请，却告知向上海市闵行区人民政府咨询。在这里，行政机关不是未告知，而是因认识错误告知的行政机关不准确、不正确。这是否达到违法的程度呢？再如，正当程序原则要求，行政机关作出对相对人不利的行政行为时应说明事实、法律等理由，说明理由要充分、具体、明确。在前引“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”中，对于原告要求确认20多年前已经置换给他人的住宅地为其所有的请求，行政机关以“该地块房屋被拆除已有20多年，且拆迁时双方签订协议并接受补偿安置”为由，决定不予受理。法院认为，被告不予受理决定结论正确，但该理由说明不尽明确、充分。在这里行政机关不是没有说明理由，而是说明理由不尽明确、充分，那这种瑕疵是否达到违法的程度呢？

可以看出，给程序违法特别是轻微程序违法确立一个精准的判断标准，是本文不可能完成的任务，或许是一个永远都难以完成的任务，这里只能确定一个大致的标准，即：如果基本程序的辅助性程序或者程序要素所存在瑕疵没有对基本程序造成实质性损害，基本程序的立法目的已经实现了，则该辅助性程序或者程序要素所存在的瑕疵就不构成违法。是否构成实质性损害要在个案中根据案情、审时度势来权衡。例如，在前引“邓志春与福州市公安局晋安分局行政处罚案”中，被告对原告到北京上访的行为以“扰乱公共场所秩序”为由进行行政处罚，但其处罚决定书误将“非正常上访”行为发生地——“天安门地区”——认定为“中南海周边”。该行政行为的法律事实要件是“扰乱公共场所秩序”。不论是“天安门地区”还是“中南海周边”，都属于公共场所，且在普通民众心目中差别不大，故这一瑕疵不会影响行政行为的实体内容，也不会影响相对人的正当程序权利，就算不上是违法。不过，在前引“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，行政机关作出的政府信息公开告知书仅笼统地引用《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》，没有说明具体引用的法律条款，虽未侵害申请人的实体权益，但这一行为貌似说明了法律理由但实质上没有说明法律理由，有悖《政府信息公开条例》第21条规定的“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由”的规定，应达到违法的程度。

上面所谈是程序违法的判断，没有直接提及滥用职权与明显不当的界定问题。但由于在前文的论述中，仍将滥用职权与明显不当归入程序违法的范畴，且上述一些案例——如“项葱妹与临海市人民政府行政确认案”与“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”——其实涉及的本就是程序裁量问题，因此上述意见对于滥用职权和明显不当之界定也是适用的。确定了程序违法的判断标准，它与程序不合理以及其他程序瑕疵的分界也就大致清楚了。

（三）几种为法院所指正但应确认为违法的程序瑕疵

依据以上分界及其判断标准，反观我国法院指正的各种瑕疵，尤其第三题之（三）所指出的与轻微程序违法确认交叠的情形，可以看出，以下几种情形是应重新考虑的：

第一，超过法定期限作出行政行为或送达行政决定文书。我国一系列法律文件对行政行为的作出期限和行政行为作出后的送达期限作了强制性规定。例如，《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”第44条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。”《行政处罚法》第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”法律之所以对行政行为的作出和送达期限作出严格规定，其目的不外乎提高行政效率，使社会秩序尽快得到恢复，使受害人的权益尽快得到维护，降低社会交易的制度成本。因此，超过法定期限作出行政行为或送达行政文书属于违法的范畴。在前引“安徽省公路桥梁工程有限公司诉泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”、“林木祥与闽侯县上街镇人民政府政府信息公开案”、“黄岳与温州市公安局龙湾区分局行政处罚案”、“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”、“马松良与义乌市社会保险管理处养老金缴纳案”、“郭建立诉北京市丰台区人民政府房屋征收办公室信息公开案”等案中，对超过法定期限作出行政行为或送达行政决定的予以指正是不妥的。

第二，程序顺序的颠倒或合并。法律规定的程序顺序反映着人类对客观事物的认识规律或者事件发展的时序规律。其中，有些是可以合并或颠倒的，有些则不宜合并或颠倒。对于后者，若合并或颠倒，会造成程序明显不当。对此种情形，就应确认违法。例如，《土地登记条例》（1995年）第6条规定：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。”这个顺序就反映了土地登记程序的内在时序规律，其中一些程序是不宜颠倒的。在前引“福清市江阴镇屿礁村民委员会与福清市人民政府行政登记、行政批准案”中，《国有土地使用证》的填发时间为1994年11月1日，而《土地登记审批表》的登记日期是1995年2月8日，表明审批在后，颁证在前，违背了土地登记条例关于登记的程序顺序，明显不合常理，法院对此予以指正当属不妥。不过，在前引“张志军与北京市丰台区人民政府信息公开案”中，将《登记回执》与告知书一并送达申请人，如果从收到信息公开申请到作出公开决定之间的时间不长，即便有所不妥，但尚未损及程序正义，予以指正还是可以的。

第三，行政行为方式不符合法律规定。行政行为的方式有些是法定的，有些是行政机关或当事人自定的。法律特别规定了行为方式，自有立法者的特殊考虑，采用其他方法通常难以维护法律保护的利益，应当认定为违法。例如，《政府信息公开条例》第26条规定：“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”法律在这里规定“应当按照申请人要求的形式予以提供”，是为了更好地维护申请人的知情权，从这个意义上讲，按照申请人要求的形式提供信息，是行政机关的一种法定义务。如果行政机关在可以按照申请人要求的形式提供信息的情况下，通过安排申请人查阅相关资料的方式提供相关信息，等于将自己的法定义务转嫁给了申请人，是与法律相悖的。前引“傅文荣与义乌市人民政府江东街道办事处政府信息公开案”反映的正是这种情况，对这种程序瑕疵，仅予以指正不妥。不过，在法律对行为方式没有明确规定的情形下，即便方式有些瑕疵，只要没有实质性地损害行为的目的，予以指正也是可以的。在前引“彭坚与浙江省通信管理局行政举报案”中，对原告的举报，被告以信访回复的形式予以答复，虽有些“文不对题”，但尚达不到违法的程度，予以指正应该不为过。

第四，援引法律条款不具体、不全面或张冠李戴。行政行为援引法律条文属于行政行为说明法律理由的范畴。相应地，行政行为援引法律条款不具体、不全面或引用法条错误，便属于说明法律理由不具体、不充分或说明错误，但它又不同于“未说明理由”。因此，对这种瑕疵应视案情而定。如果引用法律条文不具体、不全面或张冠李戴的瑕疵在本质上达到了“未说明法律理由”的程度，实质性地影响了程序的正当性，则应排除在指正范围之外。在前引“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”中，行政行为仅说明以《中华人民共和国政府信息公开条例》和《杭州市政府信息公开规定》作为法律依据，未说明引用的具体法律条款，太过笼统，等于没有说明理由。法院予以指正便不妥。不过，如果行政行为在引用必要的法律依据之外，画蛇添足地引用了不该引用的法律条文，对说明理由没有造成实质性影响，予以指正还是可行的。在“朱国亮与浙江省人民政府土地征收行政复议案”中，被告认为原告提出的复议请求未表明哪个具体行政行为侵犯了其合法权益，复议对象不明确，并据此决定驳回其请求，但引用《行政复议法实施条例》第二十八条第（一）项作为法律依据，而该项的规定是：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人。……”两者之间风马牛不相及，但这一瑕疵并未伤及说明理由的充分性，予以指正应该是妥当的。

应该说，在近年法院指正的案件中，不宜指正却被指正的可能还不止以上情形，但本文不能对此一一予以分析了。

注释:

* 杨登峰，南京师范大学法学院教授，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员。本文系国家社科基金后期资助项目“瑕疵行政行为的多元校正制度”（项目批准号：15FFX025）的中间成果。

2014年修订后的《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……”这一规定与1989年《行政诉讼法》第54条和1999年《行政复议法》第28条的规定没有两样。

2 参见杨登峰：《程序违法行政行为的补正》，《法学研究》2009年第6期；

3 补正制度最早规定于《湖南省行政程序规定》第164条。该条规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：（一）未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议的；（二）文字表述错误或者计算错误的；（三）未载明决定作出日期的；（四）程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。”后来在《江苏省行政程序规定》第75条、《山东省行政程序规定》第129条和《西安市行政程序规定》第29条也做了规定。前两个的规定基本与《湖南省行政程序规定》相同。《西安市行政程序规定》则有一定差别。该条规定：“行政处理有下列情形之一的，作出行政处理的行政机关应当主动或者应公民、法人或者其他组织申请予以补正：（一）未说明理由但对当事人的合法权益没有实质性影响的，行政机关可在事后说明理由；（二）行政处理决定文字表述或者计算错误的；（三）行政处理决定已载明处理主体但未盖章的；（四）行政处理决定未载明日期的；（五）具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利，且不损害社会公共利益的；（六）需要进行补正的其他情形。补正应当在当事人提起行政复议或者行政诉讼的期限届满前作出，并及时通知当事人。行政机关对有瑕疵的行政处理作出补正后，应当及时送达补正后的行政处理决定。”

4 在最高人民法院之“中国裁判文书网”上，以“指正”为关键词对2015年5月1日（新行政诉讼法施行之日）至2016年6月30之间裁判的行政判决书进行检索，可以发现有759份判决采用指正的方式来处理相关程序瑕疵。最后登录检索日期：2016年8月25日。

5 这与日常用语中的指正大致相同。在现代用语中，指正意指“指出错误，使之改正。”中国社会科学语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2009年版。第1754页。

6 截止2016年6月31日，以“指正”为检索词在全国人大之“中国法律法规网信息库”中就所有法律法规的正文进行检索，发现在法律法规正文中出现“指正”二字的有22篇，其中两篇是最高人民法院的司法解释。这些法律文件中出现的“指正”大多是“指”和“正”两个字的相连，如“指正常的……”、“指正在发生……”等；即便是一个词，也都是其他意义上的，如“及时批评指正”。都与本文所论的指正不完全相同。在同样的期限，以“指正”在“中国知网”之“CNKI期刊全文数据库”中检索，在标题和关键词中有包含“指正”一词的论文，但没有一篇是研究这一问题的。

7 中国裁判文书网收录的2006年之前的裁判文书非常少。

8 从检索的结果来看，诸分项的统计结果不完全一致，但不知道其中的原因。

9 四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第406号刑事判决书。

0海南省高级人民法院（2015）琼民三终字第8号民事判决书。

1判决书指出：“《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的侵权行为地及被告所在地均在海南省万宁市，故一审法院对本案有管辖权。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，‘侵权责任，适用侵权行为地法律’。本案中，侵权行为及结果发生地均在海南省万宁市，故本案应适用我国内地法律。一审判决遗漏表述本案的管辖与法律适用问题，在此指正。”

2福建省福州市中级人民法院（2015）榕行终字第323号行政判决书。

3浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑初字第47号刑事判决书。

4浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第126号行政判决书。

5山东省巨野县人民法院（2014）巨行初字第189号行政判决书。

6参见四川省邻水县人民法院（2015）邻水民初字第235号民事判决书。

7浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第168号行政判决书。

8福建省福州市中级人民法院（2015）榕行终字第370号行政判决书。

9浙江省杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第84号行政判决书。

20 浙江省高级人民法院（2012）浙行终字第196号行政判决书。

21 根据《政府信息公开条例》第2条、第17条之规定，行政机关制作的信息由制作机关负责公开，行政机关从公民、法人或者其他组织获取的信息由保存该信息的机关负责公开，而原告申请公开的信息是由杭州市城市管理行政执法局制作的，杭州市人民政府只是获取并保存了该文件。

22 上海市闵行区人民法院（2015）闵行初字第75号行政判决书。

23 与此案类似的还有“田顺英与杭州市余杭区人民政府政府信息公开案”（浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第168号行政判决书）。在本案中，被告收到原告政府信息公开申请后，已明知原告申请的政府信息的发证机关为杭州市人民政府，登记机关为杭州市国土资源局，却仍告知原告去向杭州市人民政府或杭州市国土资源局“咨询”。法院指出，被告的行为不完全符合法律要求，但鉴于该问题并未侵害原告合法权益，予以指正。

24 安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00082号行政判决书。

25《土地管理法实施条例》（1998年）第25条第1款规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”

26 浙江省义乌市中级人民法院（2015）金义行初字第131号行政判决书。

27 类似的案例还如“沈凯与北京市通州区食品药品监督管理局等信息公开案”（北京市通州区人民法院（2015）通行初字第63号行政判决书）。本案判决指出：“通州食药局在《告知书》中认为‘立案（不予立案）审批表’不属于政府信息故不予答复，属表述错误，在此予以指正。”

28 福建省高级人民法院（2014）闽行终字第126号行政判决书。

29 类似的案例还如“王志峰与杭州市上城区人民政府行政复议、行政受理案”。本案法院指出：“被上诉人的被诉行政复议不予受理决定认定王志峰超过法定申请期限正确，但其理由不够具体，本院予以指正。”

30 浙江省高级人民法院（2014）浙行终字第268号行政判决书。

3  本案除了事实理由不明确不充分的瑕疵外，法院指正的还有法律援引方面的瑕疵。

32 浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第168号行政判决书。

33 再如“黄允龙、宗祖海等与义乌市人民政府江东街道办事处政府信息公开案”（浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行终字第71号行政判决书）。本案二审法院指出：“被上诉人义乌市人民政府江东街道办事处并非实施征地公告的法定部门，现有证据也不能证明被上诉人在履行职责过程中获取了涉案的政府信息，故被上诉人以其不具有土地征用的职权为由作出涉案答复并无不当。被上诉人在作出涉案答复时没有引用具体的法律条文存在不妥，原审法院已进行指正。综上，上诉人的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。”

34 浙江省高级人民法院（2013）浙行终字第126号行政判决书。

35 按照法院的意见，应该援引《行政复议法实施条例》第28条第3项。

36 浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第113号行政判决书。

37 浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第162号行政判决书。

38 原告对被告的“强制拆除违法建筑公告”和强制拆除行为不服，向被告申请复议。被告认为这是两个行为，按照“一事一议”原则，只能审查一个，遂对“公告”的合法性进行了审查，并以违法为由决定撤销。原告虽对此撤销决定没有异议，但对被告未审查“强制拆除行为”合法性的作法仍然不满，遂提起诉讼。

39 安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新行初字第00043号行政判决书。

40 《安徽省土地监察条例》第18条的规定，被告对原告申请查处的事宜没有管辖权；《土地违法案件查处办法》第15条规定，土地管理部门受理的案件，发现不属于自己管辖的，应当向举报人说明，同时将举报信函或者笔录移送给有权处理的机关。

4  宁波市江北区人民法院（2015）甬北行初字第58号行政判决书。

42 类似的案例还如“许壁华与合肥市瑶海区人民政府房屋征收案”（安徽省高级人民法院（2014）皖行终字第00008号行政判决书）。本案法院就相关事宜指出：对原告所主张之土地征收，“瑶海区政府的解释虽能成立，但其在征收决定中没有载明，征收过程中亦没有向被征收人详细说明征收涉及的长江东路改造等内容，工作不够严谨细致，行为确有不妥，本院依法予以指正。瑶海区政府应尽快依法妥善解决好上诉人许壁华被征房屋的补偿安置问题，行政行为亦应更加公开透明，充分保障相对人的知情权。”

43 广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第973号行政判决书。

44 福建省泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第125号行政判决书。

45 福建省高级人民法院（2014）闽行终字第146号行政判决书。

46 福建省泉州市中级人民法院（2015）泉行终字第136号行政判决书。

47 福建省闽侯县人民法院（2014）侯行初字第62号行政判决书。

48 该条规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”

49 浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温行终字第332号行政判决书。

50 相似的案件还如“宋雪勤与怀远县公安局行政处罚案”（安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌行终字第00094号行政判决书）。

5  广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法行终字第240号行政判决书。

52 浙江省义乌市人民法院（2015）金义行初字第128号行政判决书。

53 北京市丰台区人民法院（2014）丰行初字第73号行政判决书。

54 浙江省义乌市人民法院（2015）金义行初字第158号行政判决书。

55 重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法行终字第00515号行政判决书。

56 与本案相同的还有“吴定邦与重庆市公安局行政撤销、行政受理案”，重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法行终字第00505号行政判决书。

57 浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第306号行政判决书。

58 福建省闽侯县人民法院（2015）侯行初字第33号行政判决书。

59 陕西省西安市长安区人民法院（2015）长安行初字第000237号行政判决书。

60 浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第394号行政判决书。

6  江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇行终字第00100号行政判决书。

62 福建省高级人民法院（2015）闽行终字第150号行政判决书。

63 浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路行初字第40号行政判决书。

64 浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第66号行政判决书。

65 浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬行终字第161号行政判决书。

66 浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第53号行政判决书。

67 福建省福清市人民法院（2015）融行初字第5号行政判决书。

68 北京市第四中级人民法院（2015）四中行初字第104号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行终字第2159号行政判决书。

69 广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法行初字第142号行政判决书。

70 “阮晓宇与杭州市人民政府政府信息公开案”判决于2015年6月4日，“李源与佛山市住房和城乡建设管理局城乡建设行政管理-房屋拆迁管理案”判决于2015年7月15日。

71我们在北大法宝之“司法案例”栏目下以“行政行为轻微程序违法”为检索条件，共找到1271个案例，其中法宝推荐案例578个。就这578个案例，我们再以“新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项”为检索条件进行筛选，找到了114个案例。下面所述案例即为其中的一些案例。

72 参见湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中行终字第00696号行政判决书。

73 参见福建省莆田市中级人民法院（2015）莆行终字第162号行政判决书。本案法院认为：“东莞市公安局于2015年2月11日受理为行政案件进行调查处理，于2015年4月26日作出行政处罚决定，已超过上述法定期限。……但东莞市公安局逾期作出处罚决定属程序轻微违法，并未对陈玉齐的权利产生实际性影响。”遂判决确认违法。

74 参见广东省东莞市中级人民法院(2016)粤19行终98号行政判决书。本案法院认为：“《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十条第一款规定：‘对村民建房规划申请不予批准的，城市、县人民政府城乡规划主管部门、镇乡人民政府应当在收到申请材料之日起20个工作日内书面通知申请人，并说明理由。’而本案被告自2014年12月11日收到原告的建房规划申请后，却于2015年2月2日才作出不予颁证的情况说明，显然超出了法定期限，系行政行为程序轻微违法，但对原告的权利不产生实际影响。”遂判决确认违法。

75 参见安徽省亳州市中级人民法院(2015)亳行初字第00015号行政判决书。

76 参见安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜行终字第00115号行政判决书。本案法院认为：“颍上县公路运输管理所在对该车驾驶员及车上乘客问话时，存在询问时间重叠、询问人员前后不一致的情况，该情况不影响对违法事实的认定，属于程序轻微违法。对该行政处罚应依法确认违法，但保留其法律效力。”

77 参见北京市高级人民法院(2016)京行终4094号行政判决书。

78 参见广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04行终39号行政判决书。本案法院认为：“《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部第123号令）第三条第二款规定：‘车辆管理所办理机动车驾驶证业务，应当依法受理申请人的申请，审核申请人提交的材料。对符合条件的，按照规定的标准、程序和期限办理机动车驾驶证。对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次书面告知申请人需要补正的全部内容。对不符合条件的，应当书面告知理由。’本案中珠海市公安局交通警察支队口头告知张来天不予办理自培考试业务的理由，显然违反了上述规章规定的程序要求。”遂判决确认违法。

79 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》(2000年卷)，人民法院出版社2003年版，第298页。

80 参见 《最高人民法院公报》(2004年卷)，人民法院出版社2005年版，第434页。法院在本案“裁判摘要”中指出：“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”在有些案件中，法院将此类情形定为“适用法律错误”。如在“路世伟不服靖远县人民政府行政决案”中，法院认为：“此外，行政机关的任何具体行政行为，必须以明确的法律规定为依据。被上诉人县政府的靖政发(1999)172号文件，没有说明作出该具体行政行为的法律依据，属适用法律不当。”（《最高人民法院公报》(2002年卷)，人民法院出版社2003年版，第3I8页。 ）

8  参见雷磊：“法律程序为什么重要：反思现代社会中程序与法治的关系”，《中外法学》2014年第2期，第323页。

82 Cf. Robert Summers, “Evaluating and Improving Legal Process: A Plea for ‘Process Values’”, in his The Jurisprudence of Law’s Form and Substance, Ashgate Press 2000, p. 103ff. 转引自前引81，雷磊文，第324页。

83 参见江苏省新沂市人民法院（2007）新行初字第11号判决书，徐州市中级人民法院（2008）徐行终字第170号判决书。最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第125页以下。

84 参见山东省济南市中级人民法院（2010）济行初字第85号行政判决，山东省高级人民法院（2011）鲁行终字第40号行政裁定。最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第131页以下。

85 参见福建省厦门市中级人民法院（2008）厦行初字第6号判决书。最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第122页以下。

86 参见四川省南充市顺庆区人民法院（2010）顺行初字第1号行政判决书，四川省南充市中级人民法院（2010）南行终字第36号行政判决书。最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第2卷），中国法制出版社2011年版，第204页以下。

87 成都市中级人民法院(2006)成行终字第228号，2006年9月28日判决。指导案例6号，最高人民法院审判委员会讨论通过，2012年4月9日发布。另见《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第12期，《人民法院报》2012年4月14日，第04版专版。

88 张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第422页以下

89 章剑生：“对违反法定程序的司法审查—— 以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例”，《法学研究》2009年第2期，第155页。除上述观点，有的还立足于程序的价值及其重要性。如朱新力教授主张：“一个违反法定程序的行政行为的后果，关键要看被违反的程序的价值追求、被违反的程序的重要性和违反程度。其具体标准是：第一，法律出于某种目的规定某一程序被违反，法院必须宣布其无效或予以撤销的，法院必须遵守。第二，违反了某一程序并且因此可能影响行政行为实质内容的具体行政行为，法院应当撤销。第三，不可能对具体行政行为产生任何实质影响的、并可以即时补正的程序被违反时，法院不应撤销此种具体行政行为。第四，在上述三种标准基础上，对于个案，法院适当保持司法能动性是必要的。” 朱新力：《司法审查的基准》，法律出版社2005年版，第397页。

90 应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第59页以下。

9  胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第658页，第660页。

92 参见旧行政诉讼法第5条和新行政诉讼法第6条。

93 参见卜晓虹：“行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造”， 《法律适用》2006年第1-2期；崔卓兰、刘福元：“论行政自由裁量权的内部控制”，《中国法学》2009年第4期。

94 参见江必新：“行政程序正当性的司法审查”，《中国社会科学》2012年第7期，第126-127页。

95 相关讨论参见前引89，章剑生文；前引94，江必新文；何海波：“论行政行为明显不当”，《法学研究》2016年第3期。

作者简介：杨登峰，法学博士，南京师范大学法学院教授，博士生导师。

文章来源：《法学研究》2017年第1期。