摘　要： 法律漏洞是制定法自始至终在所难免的问题。与民法漏洞不同的是行政法漏洞有实体与程序之分。从保障人民基本权利的角度而言，为不利行政行为的做出制定符合正当程序原则要求的程序，是行政法的题中应有之义。倘若立法者因为疏忽或者其他原因而未为该类行政行为制定出符合正当程序要求的法律程序，程序漏洞问题就可能因此显现。不利行政行为程序漏洞的认定可分两步走：第一步是依据正当程序原则的最低程序正当要求认定既定程序存在漏洞的可能性；第二步是借鉴由审判实践产生的个案程序正当标准认定既定程序存在漏洞的真实性。

关键词： 不利行政行为；行政程序漏洞；正当程序原则

基金项目：国家社会科学基金重大项目“新时代中国改革创新实验的法治问题研究”（18ZDA134）

作者简介：侍海艳（1984—），女，江苏宿迁人，南京师范大学法学院博士研究生，从事宪法学与行政法学研究；杨登峰（1965—），男，宁夏西吉人，教授，博士生导师，法学博士，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，从事立法学、行政法学、法律适用等研究。

引　言

与民法漏洞不同，行政法漏洞有实体与程序之分，而既有的法律漏洞理论是基于实体法漏洞而建构的，很少涉及程序漏洞尤其是行政程序漏洞的问题。鉴于此，我们有必要根据行政程序规范自身特点和内部结构建构行政程序漏洞认定与填补的理论与方法。在行政法上，行政程序是对行政行为的规制，二者是一一对应的关系，行为不同，则与之相关的程序规范亦不同。行政法学界对行政行为有各种各样的分类，这里值得关注的是以行为效果为区分标准，将行政行为分为有利行政行为和不利行政行为[1]。对有利行政行为而言，由于其对行政相对人权利具有显在的有益性，因此实体的公平性与程序的便捷性成为行政法治的基本要求。但就不利行政行为而言，由于其对行政相对人的权利具有潜在的侵害性，故实体法的定性与程序的正当性便成为行政法治的基本要求。这种差异性深刻影响着有利与不利行政行为实体与程序漏洞的认定与填补，并通过行政法漏洞认定与填补理论与方法加以体现。但囿于篇幅所限，本文仅就其中的不利行政行为程序漏洞的认定问题展开讨论。

一、不利行政行为程序规范的特质

明确不利行政行为程序规范的法律特质及其意义是认定不利行政行为程序漏洞问题的前提和基础。因此，这是本文首先要讨论的问题。对于不利行政行为程序规范的特质，我们可以从以下三个方面加以把握：

（一）不利行政行为程序规范是正当程序原则的具体化

从与行政法基本原则的关联角度看，不利行政行为程序规范与正当程序原则有着紧密关联，基本上是正当程序原则的成文化、具体化。正当程序原则源自英国法中的“自然正义”原则，其核心内容为①：（1）由一个没有偏私的裁判机构裁定的权利；（2）告知其本人被指控的罪过的权利；（3）对这些指控所做的答辩被听取的权利。在行政法中这三项权利被转化为：（1）要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利；（2）要求告知拟议行为及理由的权利；（3）要求听证的权利。从前后两者相比较不难看出，不利行政行为程序规范实质上是正当程序原则基本要求的翻版与延伸[2]。

（二）不利行政行为的程序规范是一种程序性基本权利

程序权与实体权相对应，最初表现为请求司法救济的权利，包括请求进入法院的权利、请求法律上法官的权利、请求法院听审的权利、在人身自由受限时请求依法定程序处理的权利，由于这些权利都必须依靠一定的组织和程序的建制才能发挥作用，所以称为程序权[3]。从行政相对人的立场看，与不利行政行为相关的程序规范从本质上来说是一种程序性权利。例如，行政调查或行政检查中的身份告知程序，意味着行政相对人有权要求行政机关在进行调查或者检查时，执法人员不得少于两人，并向其出示证件；处罚决定中的说明理由程序，意味着行政相对人有权要求行政机关在作出处罚决定时，说明决定的理由及依据；回避程序则意味着行政相对人有权要求与案件有利害关系的执法人员回避，如此等等。可以看出，这些程序规范对于行政机关而言，是一种程序性法律义务，但对于相对人而言，却是一种程序性法律权利[4]，确切地说是一种正当程序权。

在自然法思想中，正当程序权属于自然权利范畴，是无须证明的天理所在。自然权利是天赋的，不以法律的明文规定为限。虽然中国并无遵守自然法的传统，宪法也并未将正当程序权明确列举于宪法文本之中，但是我们不能因此认为它就不属于基本权利范畴。因为基本权利除了宪法条文明确列举的权利外，还应包括从其他权利条款中归纳、推导出来的权利，推导的权利与列举的权利一样，只要是宪法有意加以规定的就属于基本权利范畴[5]。中国现行《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”②与此相似的还有中国《宪法》第40条③和第125条④。上述这些条款足以表明中国宪法有将正当程序权纳入基本权利范畴的意向。

（三）中国对不利行政行为有“程序正当”的要求

2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）中明确要求：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”这些要求基本涵盖了正当程序原则的基本内容。虽然说《纲要》既不是法律，更不是宪法，但作为国务院文件，它是对所有行政活动的基本要求，具有总的约束性。

不利行政行为程序规范的上述特质为不利行政行为程序漏洞的认定提供了理论依据——不利行政行为程序规范既然是源自正当程序原则的一种程序性基本权利，那么与之相关的程序规定就不仅不能以成文法所规定的程序为限，还必须符合正当程序原则。换言之，当成文法所规定的程序不能保障人民实现程序性权利、不能达到正当程序的正当性要求时，则成文法所规定的程序就可能存在漏洞。此时，为保障人民的基本权利不受侵害，法律适用主体有加以认定并填补该漏洞的义务。

二、不利行政行为程序漏洞的发现

发现是认定的前提，认定是对所发现事实的真实性的考察。虽然漏洞的发现常常与认定交织在一起，但二者毕竟是两个不同的概念，发现是一个客观的过程，认定却是一个逻辑推理的过程，其旨在获得关于事实的真判断。程序漏洞的发现可有两个路径：一是主动发现漏洞的“标准比较法”，二是被动发现漏洞的“需求应对法”。

（一）标准比较法

标准比较法是指提前确立应当遵循的标准程序规范，并用这一标准程序规范与现行法规定的程序规范加以比较，当现行法规定的程序规范与标准程序规范之间存在差距时，就认定现行法规定的程序规范存在漏洞，然后对照标准填补之。就如同我们确立一个完整的或者圆满的器皿的标准形象，当看到一个有缺口或者有破洞的器皿时，就认定这是一个有漏洞的器皿，然后按照原先所确立的标准对该器皿上的漏洞进行填补。

（二）需求应对法

需求应对法是指没有事先确立应当遵循的标准规范，而是在处理具体问题或者做出具体行政行为时发现“需要”一个法律规范，但在现行法律规范中却找不到这样一个能够满足需要的相应规范，此时法律漏洞通过需求规范的欠缺而被识别。就如同下雨天出门时需要打伞，但翻箱倒柜却找不到，此时就认定家里缺雨伞或者存在雨伞的“漏洞”。我们可称这种根据需求发现漏洞的方法为“需求应对法”。实施需求应对法的关键在于回答“在具体情境下，何种程序才是正当的、符合需求的”。

虽然从理论上而言，标准比较法与需求应对法是两种截然不同的认定方法，但是在实际应用时，两者常常合二为一 ，标准比较法最终还得回归到需求应对法上来。这是因为处理个案时单单依靠先行确立的标准程序范式或者标准程序计划，并不能够确定必然存在一个程序漏洞，另外比照标准程序所进行的填补也不一定能够满足正当程序的要求，因为正当程序具有灵活性，它要求程序漏洞的认定与填补必须因应具体情境的变化。不过，这并不意味着标准比较法就此失去了存在的意义。与需求应对法相比，标准比较法虽然不能最终确定某一行政程序是否存在漏洞，也不能保障比照其填补的程序最终符合正当程序的要求，但是它能够为程序漏洞的认定与填补提供有益的参照与指引。另外，先行确立不利行政行为程序的标准程序范式或者标准程序计划，并将之作为判断成文法规定的程序是否存在漏洞的标尺，可以减轻适法机关的论证负担，提高其工作效率。

三、认定不利行政行为程序漏洞的两级标准

法律规定的阙如并不等于必然存在一个法律漏洞。这是因为一个法律漏洞的存在还需具备这样两个前提性条件：第一，这个问题不属于“法外空间”，这里的法外空间是指“法秩序不拟规整的范围”；第二，法律规范的欠缺违反了法律调整的预期计划[6]。除此之外，我们还需要构建一个有效的认定标准。由于不利行政行为程序规范须受正当程序原则的限制，如此一来，判断某一既定程序是否存在程序漏洞的标准便可以围绕该原则展开。“‘正当程序’，与某些法律规则不同，不是与时间、空间和条件无关的固定内容的技术性概念。” [7]因此，我们在建构认定标准时，除了要基于稳定性的要求建构一般标准，还要基于灵活性的要求建构个案标准。

（一）一般标准

虽然正当程序是一个发展的、开放的概念，对于程序正当性的要求，不同时期的人们有不同的看法，至今仍未形成整齐划一的共同认识，但这并不意味着人们对于程序的正当性标准或者正当性要求没有达成基本共识。鉴于全面而详细地梳理各个国家与不同学者对正当程序的认识，并试图从中“理论”出一个统一性标准，是费时耗力的大工程，且未必能达到预期的目的，故本文将避开学界相关讨论的纠缠，直接从实践经验和规范功能两方面对这一问题作一个分析和总结。

多少程序才是正当的？不容否认，正面列举这方面的“经验”是困难的，但从实践经验方面来分析，即从我们日常生活经验或者生活感知来看，我们认为程序正义更适宜被界定为一种人们对法律过程是否感到公平的心理态度。一个能够被绝大多数理性社会成员内心所接受的程序就是正义的程序[8]。据此，我们认为正当的法律程序至少应具备以下三个品性：

第一，程序结果的不可先定性。即从一个程序启动直至最后终结之前，程序运作的结果是不可被人为提前预设或锁定的。一旦程序的结果已经被提前预设，或者已经被提前锁定，便是不公平的。博彩程序、选举程序、竞赛程序等莫不如是。法律裁决程序也应当如此，否则，就是走过程。

第二，客观事实与法律依据对于程序结果的决定性。法律程序毕竟不同于博彩、选举和竞赛等程序，它是根据法律规定对既往事实的裁决，必须以法律为准绳、以事实为根据，不能全然依赖于程序的随机性、偶然性，否则，便是罔顾事实、枉法裁判。因此，法律程序必须体现对于客观事实与法律依据的探求性和依赖性。

第三，整个程序的公开透明性。公开对于公正有不证自明的功效，并对前两个程序品质提供保障。比如，如果博彩、选举、竞赛等程序不公开，即便它的运作结果没有被人为操作，也难以获得人们普遍的认可，实际上也很容易被人为操纵；如果人们无从知晓行政决定的事实依据和法律依据，即便它的确立基于客观事实并严格遵循法的规定，也难以得到人们的认同，实际上也不可能得到认同。

从规范功能的角度而言，正当程序原则的发展过程其实是对上述程序品性以法律手段加以固化和保障的过程。在英美国家中，正当程序原则最早包括“自己不能当自己的法官”和“听取对方的意见”两项要求。至20世纪中期，以政府信息公开制度的建立为标志，公开被认为是程序正当的第三个核心要求。总体来看，它用“自己不能当自己的法官”（回避制度）等来保证“程序结果的不可先定性”，用“听取对方的意见”（听证制度）等来保证“客观事实与法律依据对于程序结果的决定性”，用事前告知、说明理由、送达以及政府信息公开等制度来保证程序的公开性，而这些要求也正是中国国务院《全面推进依法行政实施纲要》阐述“程序正当”原则时以及人民法院审查正当程序类案件时的基本要求。

鉴于事前告知、听证、回避、公开已成为中国“官方 ”与学界界定程序正当的基本要求，与英美各国正当程序原则亦具有统一性，我们可以将事前告知、回避、听证与公开当作衡量与检测不利行政行为程序正当性的统一规范标尺[9]。这里需要注意的是，告知、回避、听证和公开制度都属于复合程序，各自包含诸多子程序，如听证包含事前通知、陈述意见、事后告知等诸多程序。另外还需注意的是，行政事务有繁简之分，不能对所有不利行政行为都采用一样的行政程序。对复杂而重要的行政事务采用简单程序，有违正当程序原则的要求；在某种程度上，对于简单的事务采用复杂的程序也是一种不正当，因为其不当地增加了社会成本。

不过，一般性标准仅具有指导功能，只能作为认定程序漏洞可能存在的依据，不能作为认定程序漏洞确实存在的依据；一般性标准只能作为判断补充（或增加）额外程序是否具有正当性的形式依据，不能作为补充（或增加）额外程序是否具有正当性的实质依据,例如法律没有对某一不利行政行为规定听证程序，按照一般标准，只能说法律规定的这个程序可能存在漏洞，但是否的确存在，还需根据个案情况来认定。因此，要真正解决程序漏洞的认定问题，光有一般标准是不够的，还需建立认定个案程序正当性的标准，即个案标准。

（二）个案标准

个案标准要解决的关键问题是在具体情境下，究竟需要提供何种程度的程序保护才是正当的。虽然正当程序具有与生俱来的灵活性，不要求司法机关提供具体详细的个案认定标准，但是肯定需要提供有意义的、可辨识的个案标准，以指导实践中的法律适用。通过对我国各级人民法院相关判决的研读，不难发现，在判断个案程序是否正当的问题上，我国的司法机关并未提出多少有意义的信息，这可能与正当程序在我国还未得到更深入的发展有关。因此，这里介绍一些域外的判例，以供参考。

正当程序原则起源于英国，但却发达于美国。以美国联邦宪法第5修正案和第14修正案中的正当程序条款为基础，美国联邦最高法院的司法解释（特别是20世纪后半叶的司法解释）已经发展出复杂的程序法理学[10]。其中最为著名也最为常用的个案判断标准是美国联邦最高法院于Mathews v. Eldridge案中确立的社会成本利益分析法（以下简称为Mathews标准）。

该案的基本案情为：当事人Eldridge是残疾人社会保障金的申领者。在一次例行调查中，福利机关根据Eldridge提交的调查问卷以及他的医生出具的诊断证明，认为他已康复，不再具备享受残疾人社会保障金的条件，遂停发他的残疾人社会保障金。接到停发通知后，Eldridge以该决定未举行事先听证会违反正当程序原则为由提起诉讼。本案的争议焦点在于，在福利终结的最初决议之前，福利机关是否应当提供正式的听证程序。对此，美国联邦最高法院指出，正当程序与其他法律规则不同，它不是与时间、空间和条件无关的固定内容的技术性概念。正当程序是灵活的，它要求程序性保护，正如特殊条件要求下的那样。对正当程序特殊要求的确认，通常需要对三个不同的因素进行考虑：一是可能受到官方行为影响的私人权益；二是通过既定程序对私人利益进行错误剥夺的风险，以及可能的附加或替代程序保障的价值；三是政府的利益，包括所涉及的政府职能，以及额外或替代性质的程序性要求将会造成的财政或者行政上的负担。⑤

接着美国联邦最高法院对这一权衡标准中所确认的每项因素进行了评估。美国联邦最高法院首先认定，残疾福利受益人的利益要小于抚养儿童家庭援助受益人的利益，因为大多数残疾福利受益人还有其他收入来源。随后法院评估了通过既定程序错误剥夺私人利益的风险，以及可能的附加或替代程序保障的价值。对此，法院指出：在残疾福利情境中，这一错误风险不会因为适用更复杂的口头听证程序而减少。因为残疾人康复与否要依据“常规的、标准的、无偏袒的医学报告”来确定，口头听证程序并不能实质性地提高事实认定过程的准确性。最后，法院对社会保障局必须在终止残疾福利之前提供正式听证程序这一司法判断是否会增加行政成本进行了评估。这些成本包括：实施正式听证所需的行政成本与允许受益人继续领取福利金直到根据正式听证的笔录作出终止权力决定可能造成的成本。法院经过权衡认定政府利益足够重要，以至于无法证明在终止权利之前提供口头听证的合理性。

除Mathews标准外，美国联邦最高法院用于认定程序正当的标准还包括Mullane标准，即由Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co.案所确立的标准，又称“合理计算”标准。本案的被上诉人汉诺威中央银行与信托公司于1946年1月根据《纽约银行法》设立了一个普通信托基金，后于1947年3月向法院请求将其第一笔账户作为普通受托人进行清算。本次清算对其中列出的对共同基金有利益或参与信托的人均具有拘束力与决定性，这些受益人中，有些是本地居民，有些则不是。由于涉及的人数较多，汉诺威中央银行和信托公司没有一一通知受益人，而是通过在当地报纸上刊登公告的方式通知受益人。本案的争议点在于：汉诺威中央银行和信托公司的通知方式是否符合正当程序原则的要求。对此，美国联邦最高法院指出：政府在选择发出通知的方式时，有根据所有各种情况进行合理计算的义务。对于那些利益或地址不为受托人所知的受益人，通过发布法定公告就足够了，因为没有其他可行且更有效的通知方法。但是，对于下落已知的受益人而言，仅公告形式发布的通知，不能作为裁定剥夺他们实质财产权的依据，因为受托人的手边有这些受益人的姓名和地址，在这种情况下，至少通过发送普通邮件的方式通知他们是可行的。⑥虽然正当程序并不要求政府必须做出“英勇的努力”来确保实际通知，但它要求政府在选择通知方式时要进行“合理计算”[11]。当通知是一个人应得的时候，政府仅仅提供一个形式意义上的程序是不正当的，其所采用的手段必须是一种希望实际告知受影响者可能合理地采用的手段，而不能仅仅是个连普通的“勤勉”标准都达不到的假动作[12]。

除上述两个判例外，另一个典型判例是发生在加拿大的Baker v. Canada案。该案的当事人Mavis Baker女士是牙买加人，她于1981年到加拿大旅游，并趁机非法滞留。之后，她在加拿大生育了4个孩子并患上了产后抑郁症和妄想型精神分裂症。1992年12月，加拿大行政当局发现她是非法打工和非法滞留人员，遂对她下达了驱逐出境令。笠年，Baker请求豁免，理由是如果被驱逐，她的精神病会复发，孩子将无人照管。移民局以理由不充分驳回了她的请求。Baker因此提起诉讼，认为移民局驳回请求前，未给予她陈述和申辩的机会，未告知她的孩子和孩子的父亲并通知他们提供相关资料，也未告知他们享有听证和聘请律师的权利，且决定未说明理由，因此程序没有达到公正标准。就Baker的主张，法院指出在具体判断某项程序是否符合正当程序的要求时，须分别考虑五方面因素：第一，拟做出的行政行为的属性，这里主要指行政行为与司法行为的相似程度，行政行为越近似于司法行为，程序的正当性要求就越高;第二，法律是否为行政行为提供救济程序，救济程序越少，或行政行为越具有终局性，程序的正当性要求就越高;第三，行政行为对利害关系人权益的影响程度，影响越大，程序的正当性要求就越高;第四，利害关系人的合法期待，若申请人已对行政行为的做出形成合法期待，挫伤这种期待时，程序应当具有正当性;第五，行政机关对程序是否具有选择权，如有则应尊重行政机关的选择，尤其当行政机关在个案中对于程序选择具有专业优势时。⑦通过上述五个方面的分析，法院最后认为，提交与案件相关的书面证明资料是利害关系人的权利，行政机关应当认真审查利害关系人提交的材料，并就决定理由予以说明，若此，行政程序即达到正当的标准。因为告知利害关系人听证的权利以及举行听证程序，并非本案程序正当性的必要条件。

通过比较可以发现，Mullane标准仅能用于判断行政机关的告知程序是否充分；Baker案所考量的因素虽然较多，但彼此之间缺乏内在逻辑性，根据不同因素分析的结果可能会发生矛盾；与上述两个标准相比，Mathews标准既可以用于分析听证程序是否充分，亦可以用于分析其他程序是否正当，而且它所检测的各因素之间具有内在逻辑性。对Mathews标准稍加分析，我们不难发现其分析框架基本体现了比例原则。首先，“必须考虑行政行为所影响的个人利益的重要性”，可理解为比例原则之适当性原则。其次，“必须考虑法定程序可能错误地剥夺个人权益的危险性，以及增加额外程序或适用复杂程序减小这种危险的可能性”，可理解为比例原则之必要性原则。最后，“必须考虑增加额外程序的成本是否与所维护的个人利益均衡”，则可理解为比例原则之均衡原则。鉴于比例原则已在中国行政与司法实践中长期采用，因此我们可借助比例原则对Mathews案所提供的程序判断标准加以改造，并将其作为认定程序漏洞的个案标准。具体操作可分为三个阶段：

第一阶段，评估成文法规定的程序是否足以保护个人利益。如是，则不存在程序漏洞；如否，则可能存在程序漏洞。在这一阶段，我们需要重点考量个人所受影响的性质与实质程度：个人所受影响的性质不同，则不能要求获得同等程度的程序保护;个人所受影响愈实质，则愈要求适用一个广泛的、正式的程序。这里需要注意的是：个人所受影响的实质程度，与个人所损失的金额之间并不存在一一对应关系。譬如，剥夺研究补助金与剥夺残疾保障金，很显然剥夺研究补助金对个人影响的实质程度远不及剥夺残疾保障金，即使前者在金额上往往超过后者。在这种情况下，就不能要求剥夺研究补助金应获得与剥夺残疾保障金同等程度的程序保护。

第二阶段，分析增加额外程序或适用复杂程序是否可以降低错误决定的风险。如是，则可能存在程序漏洞；如否，则不存在程序漏洞。本阶段是对第一阶段的延续。因为即使既定程序不足以保护个人利益，也不代表该程序就一定存在漏洞，还须进一步考虑增加额外程序或适用复杂程序是否能够降低错误决定的风险。如果可以，则意味着现有程序可能存在漏洞，反之，则说明没有漏洞。例如在Goss v. Lopez案中，非正式的简短会谈足以满足正当程序的要求。⑧因为纪律人员亲眼目睹了构成指控基础的行为，在这种情境下即使校方提供较为正式的听证程序，也只能增加很少的事实发现功能，或者说也只能发挥与现行非正式听证程序相当的功效，因此没有必要适用更为复杂的正式听证程序。

第三阶段，衡量增加额外程序或适用复杂程序造成的成本与所维护的个人利益之间是否均衡。如是，则存在漏洞；如否，则不存在漏洞。这是判断不利行政行为是否存在漏洞的最后一个阶段。若通过第二阶段的考查发现需要增加额外程序或适用复杂程序，那么接着就需要进入第三阶段（终局阶段）的分析。在这一阶段，需要全面衡量增加额外程序或适用复杂程序的成本因素，包括政府所投入的行政成本和财政成本，以及由此产生的社会成本和参与其中的个人所要负担的程序成本。正当程序的目标是尽可能降低程序的成本。成本太高，不仅影响程序的效率,还会对程序正义的实现产生不利影响。不过，程序中的成本因素并不仅限于货币分配，它还包括社会成本。只是在实际生活中，社会成本过于抽象，导致其常常被遗漏。例如在“Smith v. Organization of Foster Families”案中，地方法院认为，在孩子被移除出寄养家庭之前，不论寄养父母是否要求听证，行政机关都要自动举行听证。⑨虽然增加自动听证程序可以使寄养儿童的利益获得更充分的保护，但是与此同时它也会导致社会成本增高：如果寄养父母必须参与复杂的程序才能从收养计划中解脱出来，那么必然会导致很少有家庭愿意收养儿童的结果，这样势必会造成寄养父母更大的短缺，给国家带来巨大的额外行政负担。很明显，地方法院在对本案中的程序进行成本利益分析时，遗漏了社会成本这一重要因素。

最后要强调的是，以上三个阶段是层层递进的关系，只有当既定程序能够通过上述三个层次的检测时，它才真正存在程序漏洞。

结　语

虽然从理论上而言，不利行政行为程序漏洞的认定是填补的前提，两者是先后两道接续的操作过程，但是在实际操作中这两道程序往往纠结在一起。这主要是由于不利行政行为程序漏洞的认定与填补所欲达成的价值目标具有一致性：即维护程序的正当性，维护行政相对人和利害关系人的基本程序权利，以实现社会基本的正义。因此，当我们明确了不利行政行为程序漏洞的认定标准，也就等于解决了程序漏洞的填补问题。从这个意义而言，不利行政行为程序漏洞的认定标准其实也是它的填补标准。

注释：

①See Ridge V Baldwin [1964] AC 40.

②该规定与1215年《英国大宪章》中的自然公正原则以及1354年爱德华三世公布的《伦敦自由律》中的正当程序条款有异曲同工之处。《英国大宪章》（1215年）第39条规定：“除非经过由普通法官进行的法律审判，或是根据法律行事，否则任何自由的人，不应被拘留或囚禁、或被夺去财产、被放逐或被杀害。”《伦敦自由律》（1354）第3条规定：“任何人，无分身份(state)或地位(condition)，非经正当法律程序，不得予以放逐、处死、没收其财产或剥夺其继承权。”

③中国《宪法》第40条规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

④中国《宪法》第125条规定：“被告有权获得辩护。”

⑤See Mathews v. Eldridge, 397 U. S. 524 (1976).

⑥See Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co., 339 U.S. 306, 320 (1950).

⑦See Baker v. Canada (Minister of Citizenship & Immigration),Supreme Court of Canada [1999] 2 S.C.R. 817.

⑧See Goss et al. v. Lopez et al., 419 U.S. at 582-584.

⑨See Smith v. Organization of Foster Families ,431 U.S.816 (1977).

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