摘要:  国家监察体制改革试点预备阶段需要采取的措施没有明显的宪法法律障碍。这项重大政治改革试点应在其预备阶段获得全国人大的授权。在改革试点全面铺开时，需要创制宪法根据，除修宪外别无选择。将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，有必要制定监察委员会组织法和其他配套的法律。对现有法律做调适修改或废止其中过时部分的问题，也有必要及时提上全国人大常委会的议事日程。时下要做的最紧迫工作，当是争取国家监察体制改革试点在第十二届全国人大第五次会议上获得必要的授权。

关键词:  监察体制　监察委员会　改革试点　宪法法律　法治

2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》〔1〕（以下简称《方案》），其内容引起社会各界尤其是法学界的广泛关注。人们普遍认同深化国家监察体制改革的目标、构想和推进步骤，赞成展开这项重大政治改革的试点。但与此同时，也有少数法学、法律界人士对展开国家监察体制改革及其试点安排中的一部分内容的合宪性、合法性不能正确理解。〔2〕“不谋全局者，不足谋一域。”〔3〕要准确评估这项改革试点的宪法法律根据并找到恰当方式解决面对的问题，必须将改革试点和试点成功后的全面推开作为一个完整的过程来看待。本文首先考察国家监察体制改革对宪法、法律根据的需求情况，然后对将改革全程纳入法治轨道可采用的方略做些探讨。

一、将改革全程纳入法治轨道的必要性和现有基础

把重大改革纳入法治轨道，是维护宪法法律权威、全面有效实施宪法的需要，也反映了中共中央核心领导层的热切期待。“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”〔4〕对于重大改革要于法有据，《人民日报》评论员解说得特别好：“没有规矩就没有方圆。如果说，在改革开放之初，受法制不完善的时代条件限制，推进改革往往比较粗放，那么今天，在法律体系形成、法治理念高扬的新时代背景下推进改革，于法有据是改革的基本前提。”对于在改革开放新时期应该怎么办这个问题，该评论员进一步写道：“‘该得到法律授权的不要超前推进’，无论是哪个领域的改革，都必须在法律的范围内作为，都必须以法治的方式推进。立法引领改革，改革推动立法。只有通过立法程序，用法律法规的立改废来解决，实现先立后破，才能使改革有序进行；如果有的重要改革举措需要得到法律授权，就应当按照法律程序进行，确保改革举措始终在法治轨道上进行。”〔5〕这段话道明了我国社会各阶层的普遍期待和主流共识。

显然，将改革全程纳入法治轨道，其基本内容就是要促使改革的各个具体环节和举措皆符合《宪法》第5条规定的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的要求，获得必要的法律根据。欲将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，在现有法律体系内，我们已有些什么，还欠缺些什么呢？

为准确评估国家监察体制改革之全程的法律需求状况，笔者把整个改革历程区分为三个发展阶段：改革试点预备阶段；改革试点实施阶段；试点成功后在我国主体部分全面铺开阶段。它们是时间相继，但对法律根据需求强度有差异的三个发展阶段，其中每后一个阶段对法律根据的需求，都比前一个阶段显得更强劲。

（一）改革试点预备阶段的法律根据需求

从《方案》披露的内容看，改革试点预备阶段的时间起点，应该是从中共中央决定开展改革试点之日起，到全部准备工作完成，试点省市开始为落实自己的具体方案而在本级国家权力机关启动必要法律程序之日前结束。试点预备阶段的工作，包括中共中央成立深化监察体制改革试点工作领导小组，整合资源进行第一层次改革设计；然后，试点省市的省委、市委成立深化监察体制改革试点工作领导小组进行第二层次改革设计，整合现有资源为实施试点做准备。这些不同的改革设计方案，似乎都应在相应的层次上描绘监察委员会的这样一些侧面：组织架构，产生方式，职权范围，职权行使程序，与党委纪检委的关系，与检察院、公安机关犯罪侦查部门乃至法院的职权分配和衔接，监察委员会自身的监督制约，以及改革推进日程和推进方式等内容。

从在现行宪法框架中触及的深度和广度来看，国家监察体制改革试点应在其预备阶段获得最高国家权力机关的授权。得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强整个改革试点预备阶段各项活动的宪法正当性。

改革试点预备阶段必须为改革试点进入实施阶段后所必须采取的举措创制必要的法源，如试点省市人民代表大会及其常委会选举或决定监察委员会组成人员所需要的法规范根据。综合起来看，改革试点预备阶段各项活动的特点是：研究审议等语言文字作业的情形较常见，较少涉及法律行为；多是执政党党内的运作，较少与国家机关进行高层级互动，特别是在这个阶段的初期。

由改革试点预备阶段的活动特点所决定，这阶段的相关行为对宪法、法律根据并无太多需求，因而也不大容易超越宪法法律的范围。迄今所有改革试点的预备活动都处于宪法法律的范围内，只要日后各个环节的操作和所创制的法规范的内容合宪就行。可以说，改革试点预备阶段需要采取的措施在宪法、法律方面没有明显障碍。

（二）试点实施阶段对法律根据的需要

国家监察体制改革试点实施阶段，应该从试点省市为落实自己的具体试点方案而在本级人民代表大会启动必要法律程序之日算起，到试点成功、决定将改革在我国主体部分全面推开之前夜为止。

这项重大政治改革试点涉及增设由本级人大产生新的地方国家机关类型，按先立后破的原则，应当预先完成相应的宪法层次法源的创制，如修宪。但是，没经过试点，怎么能够把涉及人口和地域如此广大的体制贸然写进宪法呢？所以，在我们这样幅员辽阔的单一制大国，宪法原本应该在全国人大职权清单中列这样一项职权：决定在少数省、自治区、直辖市启动经济体制、政治体制、文化体制的改革试点，并就试点区域内实行的临时性体制做出决定，或授权常委会做出决定；试点时间最长不得超过5年。

我国宪法文本中缺少类似上述内容的试点条款，但基于中国的具体情况和许多法治国家都奉行的“法律合宪性解释”原则，〔6〕我国官方机构和学术界对最高国家权力机关的有关决定应该做合宪的理解和解说，不质疑它的合宪性。只要对全国人民代表大会关于监察体制改革试点的授权做“合宪法律理解”，〔7〕那么这一授权和全国人大常委会根据该授权所做的决定，从宪法上看就完全可以替代在改革试点实施阶段落实具体改革行为所需的宪法根据和法律根据。用“合宪法律理解”的逻辑来看待全国人大的改革试点授权决定，可以从学理上扫除上面两种妨碍改革试点的障碍。

（三）改革全面推开阶段对法律根据的需求

国家监察体制改革全面推开阶段，应该从有关权威机构做出将改革全面推开的决定并宣布之日算起，到相应新监察体制建成融入人民代表大会制度开始正常发挥效用之日为止。

在试点成功之后，国家监察体制改革势必在我国主体部分全面推开。推进这一改革进程更加需要完整意义上的法律根据，包括宪法根据。这些根据至迟应当在改革试点结束前创制出来，否则此后不可能合宪合法地全面推进。《方案》和其它权威信息来源表明，改革全面铺开将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、中央人民监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局，地方上除乡镇外的内地各级行政区域则将全部形成人大及其常委会下的“一府一委两院”体制。至此，拟议中的国家监察体制将整合为我国根本政治制度即人民代表大会制度的重要组成部分。

按照宪法和建设法治国家的要求，要形成这样的新格局，绝对不可以没有相应的宪法和组织法根据，而这种根据显然还有待于在今后不长的时期内创制。

二、改革全程所需之宪法层级法源〔8〕的创制

把国家监察体制改革全程纳入法治轨道，是我国政治法律生活中要分阶段定期完成的系统工程。国家监察体制改革所需要的宪法法律根据之创制是一个整体，难以截然分割。但为了研究和表达的方便，本文按照中共十八大报告关于“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”的要求，先分阶段讨论改革全过程所需之宪法层级法源的创制。

从行政监察到全方位监察，是我国的监察体制从行政法层次到宪法层次的跃升。但不少学者对此认识不足，例如，有学者从行政法角度讨论这个宪法问题，出现了比较明显的认识偏差。关于监察体制改革授权问题，该学者提出：“根据宪法，全国人大有权制定设立国家机构的法律，也可以作出设立国家机构的决定。”“在全国人大闭会期间，作为全国人大的常设机关，全国人大常委会可以行使全国人大的权力……据此，全国人大常委会在全国人大闭会期间应有权作出关于设立国家监察委员会的决定。”“从全国人大常委会近年来作出的授权决定的领域和范围看，也已经不限于立法领域……因此，全国人大常委会可以通过授权的方式设立国家监察机关。”〔9〕

应该说，上述说法都是不正确或不准确的，有必要予以澄清。笔者做此判断的主要理由如下：

1.全国人民代表大会只能根据宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，不能就宪法没有规定的新的国家机构制定法律，因而也无权做出设立新的、宪法没有规定的国家机关的决定。也就是说，全国人大无权在没有宪法根据的情况下创设新的国家机关。

2.在全国人民代表大会闭会期间，作为全国人大的常设机关，全国人大常委会只可以行使全国人大的部分权力，无权行使全国人大的全部权力。而《宪法》第67条对全国人大常委会能够行使的职权，已经全部做了列举，其中并没有做设立国家监察委员会的决定的空间。因此，认定“全国人大常委会在全国人大闭会期间应有权作出关于设立国家监察委员会的决定”，是基于对现行宪法有关规定的误解。〔10〕

3.如果真像以上引文作者所说的那样，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的全部权力，那么，包括修宪在内的国家所有最重要的事务，都不需要召开全国人大了，全国人大有没有都无所谓。再说，全国人大常委会开会都是在全国人大闭会期间，如果在后者闭会期间，前者可以行使后者的无论什么职权，那么《宪法》就无须用第67条列举前者行使的20项职权了，更无须在最后还加上第21项，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。所以，上述引文的说法是对人民代表大会制度的极大误解。

4.讨论做重大政治改革的授权问题，要以宪法为根据，不能以对全国人大常委会“近年来作出的授权决定的领域和范围”的主观感觉为根据。上述引文作者列举的全国人大常委会的几个决定确实存在，“如《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》、《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》、《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》等”。但此决定非彼决定，这三个决定只涉及我国法律制度的个别枝节或环节，而在宪法规定之外新增设一种在中央与国务院平行、在地方与各级人民政府平行的国家机关，动了人民代表大会制度和宪法的根本。前后两类决定的重要性和关涉之深度、广度不可同日而语。简单说，前者是就我国法律制度的个别枝节或环节做决定，确实属于全国人大常委会的职权范围，全国人大常委会可以授权；后者涉及人民代表大会制度之根本，是否准许进行改革试点，属于全国人大的职权范围，要授权进行改革试点必须由全国人大为之。

5.在普遍意义上“设立国家监察机关”与在个别省市开展设立地方监察机关试点是性质不同的两码事。有权决定开展包括设立地方监察机关在内的国家监察体制试点，不等于有权决定在全国范围设置国家监察机关。全国范围设置国家监察机关必须修宪才行。

基于以上认识，下面进一步讨论几个涉及改革试点授权的问题。

（一）谁应该是改革试点授权的主体

国家监察体制改革是关涉人民代表大会制度建设之全局的重大政治改革，且改革试点之实施，须由省级人民代表大会产生地方国家监察机关。所以，这项改革试点毫无疑问需要最高国家权力机关的授权。从宪法文本看，授权展开这项改革试点，既不在全国人大明定的职权范围内，也不在全国人大常委会明定的职权范围内。但是，由全国人大授权展开这项改革试点，在宪法学上有合理的解释空间，若由全国人大常委会授权则缺乏合理的解释空间。

先看全国人大常委会的职权。《宪法》第67条规定全国人大常委会行使21项职权，从第1项“解释宪法，监督宪法的实施”，到第20项“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”，每一项职权都非常具体。按各国解释宪法都要求或强调的对含义做通常理解的标准，均无法将授权开展国家监察体制改革的内容融入其中任何一项。不错，《宪法》第67条有个兜底的第21项职权，即“全国人民代表大会授予的其他职权”。但显然，对这个兜底项做扩充解释之前提，是“全国人民代表大会授予”，没有“授予”是不能扩充解释的。

根据《宪法》第62条第3项，制定和修改国家机构的基本法律本身是全国人大的职权，而试点授权的内容，正是国家机构的设置。这样看来，似乎全国人大可以根据《宪法》第62条第3项授权进行国家监察体制改革试点。然而，正如前文已经指出的，全国人大只有权基于宪法关于特定国家机构的规定制定特定国家机构的法律，而宪法没有关于国家监察机构的规定，因此，全国人大既无权根据《宪法》第62条第3项制定关于监察机构的法律，也无权据此授权进行这方面的改革试点。尽管这里涉及的国家机构是省、自治区、直辖市一级的，但我们不能忘记，地方国家机构也是国家机构。

那么，全国人民代表大会到底可以将宪法哪个条款作为其授权开展国家监察体制改革试点的根据呢仔细阅读《宪法》第62条，不难发现它赋予全国人大行使的职权中，完全可以容纳授权开展国家监察体制改革试点的内容。《宪法》第62条赋予全国人大的前14项职权，从“修改宪法”、“监督宪法的实施”，到“决定战争和和平的问题”，确实没有容得下授权进行这项改革试点的职权。但它的兜底项即第15项，不同于《宪法》第67条的兜底项，规定的是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这就行了，这就是全国人大授权开展这项改革试点的直接宪法根据！

或许，支持国家监察体制改革试点授权由全国人大为之的更重要理由，是改革试点欲在有关省市设立的地方国家监察机关，在内容上属于应该由宪法首先规定、而宪法本身又没有规定的方面。因此，这项涉及在宪法意义上创设新的地方国家机构的授权，具有宪法性创制的性质。按我国宪法的原则和精神，这类极重要国家事务，如果在修宪前不得不做，那也只好由全国人大为之。

1.全国人民代表大会授权改革试点的对象，最好是全国人大常委会。展开国家监察体制改革试点，比较合理而又合宪合法的做法，是按照《全国人民代表大会组织法》规定的程序，〔11〕由全国人大做出改革试点决定，并授权全国人大常委会依法规范和指导监督三省市展开改革试点。授权内容应是要求后者按宪法、法律规范上述三省市开展的国家监察体制改革试点工作，并给予监督指导。

全国人大常委会可根据全国人民代表大会的授权决定，将其转化为自己的有关法律问题的决定。获得授权后，全国人大常委会可循《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条第2款规定〔12〕的途径，通过一个有关法律问题的决定，将3个试点省市监察体制改革的涉法要点明确下来。其中主要包括：规定监察机关的名称、职位设置、产生方式、职权范围、领导体制以及负责的对象和形式等。走完这第一步，监察体制改革试点就可以比较容易地按依法治国的要求向前推进了。至于改革试点的内容哪些应统一，哪些应由各试点省市自主决定，以及要不要安排3个试点省市的试点内容有所区别、多大区别，那都属于单纯的技术性问题了，本文不讨论。

全国人民代表大会先通过一个授权决定，其常委会再根据决定通过一个有关法律问题的决定，是有相近先例的。1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议结束对有关议案的审议，“决定：授权全国人民代表大会常务委员会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常务委员会后，对国务院提出的上述议案进行审议，作出相应决定”。〔13〕1992年7月1日，第七届全国人大常委会第二十六次会议根据全国人大上述决定再通过一个决定：“决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。”〔14〕

或许有人担心，全国人大向全国人大常委会做改革试点授权决定，后者做有关法律问题的决定，不符合现行《立法法》第12条关于“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定。这是误解，被授予的权力不能再授出，这是法理和正当性的要求，不一定是法律的要求。《立法法》这个规定只针对授权立法，不针对其它的授权。更主要的是，本文上面建议的是全国人大做出授权决定，不是立法；全国人大常委会据此做出有关法律问题的决定，不属于授权。

2.全国人民代表大会也可直接授权试点省市开展监察体制改革试点。在这方面也有先例可供参照：第八届全国人大第二次会议审议了福建省３６名全国人大代表在八届全国人大一次会议上提出的关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章的议案后，决定“授权厦门市人民代表大会及其常务委员会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和福建省人民代表大会常务委员会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。”〔15〕

笔者以为，不管决定采用哪一种授权方式，定下来后中央深化监察体制改革试点工作领导小组都有必要尽快起草《全国人大“关于授权在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定”草案》，并不失时机地将该草案循法定程序提请2017年春召开的第十二届全国人大第五次会议作为重大政治改革事项审议并做出授权决定。

（二）改革全面铺开必须具备的宪法根据

有了全国人大的授权和全国人大常委会的相应决定，国家监察体制改革试点实施阶段就有了宪法依托和法律根据。如此看来，似乎现在不必急于研究改革试点成功后全面铺开改革所需的宪法根据的创制问题。其实不然，只要我们欲按常理保持改革过程的连续性，改革全面铺开所需要的宪法根据的创制就必须在改革试点结束前完成。但是，该如何为全面铺开国家监察体制改革创制宪法根据呢？对这个问题，我们将其放在较大的时空下观察比较，才容易求得答案。

按照国外主流的宪法学思路，创制宪法根据可采用解释宪法的方式，也可采用修改宪法的方式。国外主流的宪法体制尽管有这样那样的区别，但国家权力横向配置遵循的基本原则都是权力分立、制约平衡。这些国家的宪法解释权可以说最终都掌握在司法机关手里。具体说来，掌握宪法最终解释权者，美国是联邦最高法院、德国是宪法法院、法国是宪法委员会。在那里，这些掌握合宪性审查权的国家机关，其地位都是同国会、总统平行的，它们做出的宪法解释可以约束包括国会、总统和内阁在内的一切国家机关。在那里，宪法解释确立的行为准则的法律效力高于国会制定法，差不多算是准宪法渊源。

在我国现行宪法架构下，解释宪法不可能产生全面铺开国家监察体制改革之深化阶段所必不可少的宪法根据。我国国家机关的组织和活动原则是民主集中制，且宪法解释权由全国人大常委会而非全国人大行使，全国人大常委会宪法权威低于全国人大。因此，我国的宪法解释不可能像按权力分立、制约平衡原则组织和活动的欧美国家释宪机关做出的宪法解释那样具有准宪法渊源的地位。所以，我国宪法解释的法律效力不可能高于全国人大制定的法律，与宪法文本的地位和效力不可相提并论。〔16〕因此，我们即使坚持用宪法解释的方法接纳国家监察机关，这个新的国家机关的宪法地位，也势必低于其他平行的国家机关，而这肯定没能正确反映我国最高政治决策层决定设立这个新的国家机关的本意。

所以，要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。所有国家机关的存在和活动，都应该有宪法根据，而且事实上我国现有国家机关也都是按这个原则产生和活动的。从全国人大到乡镇人大，从国务院到乡镇人民政府，从最高人民法院、最高人民检察院到区县基层人民法院、基层人民检察院，其名称、产生方式、职权和工作原则都规定在宪法中。作为同样由本级人大产生的中央国家机关和地方国家机关，各级监察委员会的名称、产生方式、职权和工作原则等将来如果没有规定在宪法中，那是难以想象的，也会违背建设社会主义法治国家之基本要求。所以，只要认真谋划改革试点成功后的改革全面铺开事务，就一定得做修宪准备，并且应当在改革试点宣布成功和将新监察体制改革在全国范围铺开前完成修宪。

（三）适应改革全面铺开所需之宪法层级法源的创制

修宪首先要考虑为新设立的监察委员会确定一个反映其性质的适当名称。监察委员会之性质应该是国家的反腐机关。因此，它的正式名称最好是人民监察委员会，区分为中央人民监察委员会和地方各级人民监察委员会，如北京市人民监察委员会、山西省人民监察委员会等。中国共产党领导的国家政权的传统乃至历史上所有社会主义国家的政治传统，都是以“人民”二字作为其政治属性的标志的，我国现行宪法继承了这种传统。所以，在我国宪法中，除独任制的国家主席和职能单一且没有地方下属对应组织的中央军委外，其它中央和地方的各级各类国家机关的名称，都冠有“人民”二字。即使是对其命名原本主要考虑是尊重中国历史传统的国务院，《宪法》第58条也还专门说明它“即中央人民政府”。

反过来看问题，也能证明对于新设立的这一监察机关来说，没有比人民监察委员会更好的名称了：监察委员会如果不冠说明其性质的前缀，与人民代表大会、人民政府、人民法院等放在一起显得很另类、不匹配。称国家监察委员会更不好，因为，记载在宪法中并且赋予其国家权力的机关，本来就含有属国家政权机关的意思，冠以“国家”二字画蛇添足，与同级其它国家机关的名称不对称、不协调。

创设人民监察委员会所需进行的宪法修改，当然还是要采用中共中央向全国人大常委会提出修改宪法的建议，接着按宪法规定的程序一般由全国人大常委会向全国人大提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过宪法修正案的方式。为国家监察体制改革全面推开做准备的修宪，大体上可概括为以下三部分内容：

1.修改宪法中按结构和逻辑应该放置人民监察委员会地位和产生方式的条款。宪法这部分的修改，很可能包括如下《宪法》条款：第62条，在全国人大行使的职权清单中增加一项：根据国家主席的提名，选举（或决定）中央人民监察委员会主任（或主任委员、主席）人选的规定，以及根据中央人民监察委员会主任的提名，决定其副主任、委员的人选的规定；第63条，在全国人大有权罢免的人员清单中，添加中央人民监察委员会主任；第67条，在全国人大常委会的监督对象中，添加监督中央人民监察委员会的工作的规定，添加撤销中央人民监察委员会制定的同宪法、法律相抵触的监察法规和决定的规定，添加在全国人大闭会期间，根据中央人民监察委员会主任的提名，决定副主任、委员等人选的规定；第73条，添加全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常委会组成人员在常委会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对中央人民监察委员会的质询案，受质询的机关必须负责答复的规定。

2.将“人民监察委员会”作为宪法之一“节”或某“节”的一部分写进宪法。可在《宪法》第3章中增设“人民监察委员会”一节。按《方案》已展示的改革规划，人民监察委员会将同人民政府、人民法院、人民检察院一样，由本级人大产生，对本级人大负责，受本级人大监督，它们是平行机构。在现行宪法中，人民政府的条款是通过第3章第3节“国务院”和第5节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”展现的，法院、检察院的条款放在第7节“人民法院和人民检察院”的标题下。若将拟议中的国家监察机关写进宪法，比较好的选项是在现行《宪法》第3章中增加“人民监察委员会”一节，放在第4节“中央军事委员会”之后、第5节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”之前，各节顺序号做相应调整。当然，也可以不设专节，将有关条款与第7节整合在一起，节标题改为“人民监察委员会、人民法院和人民检察院”。无论如何，宪法里人民监察委员会这一节的各个条款，要以适当方式对这个新的国家机关的名称、性质、组织架构、产生方式、职权范围、工作原则、决策体制、纵向关系、任期、主要负责人任期限制等方面的内容做出规定。

3.在宪法中增加关于人民监察委员与其他平行国家机关职权衔接的规定。《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”人民监察委员会入宪后，宪法关于人民法院、人民检察院办理刑事案件应当分工负责、互相制约等原则，必然延伸到这个新的国家机关。至于具体怎么修改宪法，那是具体操作层级的事务。

国家监察体制改革，看来因设置新型国家机关而牵一发动全身，形成了宪法大量条款需要修改的局面。对此，我国政学两界都应该及早予以正视。

三、改革全程所需之法律层级法源的创制

在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。另外，新增加的国家机关权力的设定和行使，不仅对原有的国家权力横向和纵向配置格局产生广泛的影响，而且事实上也可能引起公民基本权利总量的增或损。权力重新配置在法制体系中的必然表现，就是引起法律的创制或法律的废、改、立。在这方面，宪法层级的主要议题在上文已有所讨论，下面看法律层级法源的创制。

（一）制定《人民监察委员会组织法》

《人民监察委员会组织法》的功能在于根据宪法的原则规定，确认该机关的地位、性质、人员、组织架构、产生方式、职权范围、职权行使程序、负责任的对象、监督制约和信息公开等方面的内容。关于职权，这部组织法除了将现行《行政监察法》中较原则的规定都纳入外，还应在区分违纪、违规、一般性违法与犯罪的基础上，就举报处理、管辖、立案调查或侦查、拘留、批捕、取保候审、监视居住、技术侦查措施、侦查终结后的处置等方面做出较原则性的规定。

有学者认为，修改《行政监察法》并将其更名为《国家监察法》就可以适应国家监察体制改革的要求了，这是误解。这位学者说“：应当尽快将《行政监察法》修改为《国家监察法》，修订《审计法》《检察院组织法》《刑事诉讼法》等法律，形成效力层次清晰、职权分明、衔接一致、有效管用的国家监察法律制度体系。”〔17〕这个主张追寻的效果是应该肯定的，但路径等方面有如下不妥当处：

1.忽视了监察主体宪法地位的根本性改变。拟议中的国家监察机关不是任何现有国家机关的工作部门，也不再是人民政府中某一工作部门意义上的那种“机关”，如“公安机关”、“审计机关”、“行政监察机关”那一层次的“机关”，而是同人民政府和其他各个国家机关平行的完整意义上的国家机关。

2.同人民政府（包括国务院）、人民法院、人民检察院这样完整意义的其他国家机关一样，设立人民监察委员会优先需要的法律，是《人民监察委员会组织法》，而不是“《国家监察法》”，就像国务院需要《国务院组织法》、地方各级人民政府需要《地方各级人民政府组织法》、〔18〕人民法院需要《人民法院组织法》一样的道理。虽然《行政监察法》规定“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”，但这里所谓“监察机关”，严格地说只是国家行政机关的一个工作部门，它有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》做其宪法相关法层面的依托，故它本不应该有、也确实没有自己的组织法。但拟议中的国家监察机关是完整意义上的国家机关，它在理论上和实践上都首先需要自己的组织法。

3.从内容和功能看，《人民监察委员会组织法》可包括“《国家监察法》”的全部内容，有前者可以不需要后者，但后者却不能包容前者的应有内容。而且从宪法角度看，《人民监察委员会组织法》的地位高于“《国家监察法》”，前者属于国家机构的基本的法律，由全国人大制定后；后者属于基本的法律之外的法律，由全国人大常委会制定就可以了。

4.严格地说，书面上原本就不应该有“《国家监察法》”这个提法，因为，法律都是国家的，“《国家监察法》”不过是《中华人民共和国监察法》的口语化表达，指的就是《监察法》。在近期的法学研讨中，有学者口头提出，有了《人民监察委员会组织法》还是不够，可能还是需要《监察法》等，这需要区别情况做具体考虑。他们提出这个问题的理由是，有了《人民法院组织法》后，不是又制定了《法官法》么？这个理由不充分，因为《法官法》是管理法官和约束法官行为的法律，循这个道理推想，对监察委员会的工作人员的管理，大部分可适用《公务员法》，少部分可适用《检察官法》，修改完善这两部法律就可以了。

不过，考虑到全国人大制定的法律线条通常比较粗，在《人民监察委员会组织法》通过后，由全国人大常委会随后制定一部近似于其实施细则的法律，确实有必要，名称可以叫《中华人民共和国监察法》。

（二）修改基本的法律

初步查证，在国家监察体制改革试点结束、改革全面推开前，还有为数不少的基本的法律需要修改，其中较明显的有如下几部：

1.《全国人民代表大会组织法》的修改。该法很可能需要修改的条款包括：在第8条关于可以列席

全国人民代表大会会议的人员中，须添加国家监察机关的主要领导人；第9条关于有权提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会；第13条关于由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见确定正式候选人名单的人选中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第15条关于全国人大3个以上的代表团或者1/10以上的代表，可以对之提出罢免案的人员中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；第32条关于可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案的主体中，须添加中央人民监察委员会。

2.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的修改。该法中很可能需要修改的条款包括：第11条，在全国人大代表有权对主席团提名的中央国家机关领导人人选提出意见的人选名单中，须添加中央人民监察委员会的主要领导人；在县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序提出地方国家机关主要领导人的人选，并有权对之提出意见的人选名单中，须添加人民监察委员会的主要领导人；第14条，在全国人大会议期间，一个代表团或者30名以上的代表联名，有权书面对之提出质询案的最高国家机关名称清单中，应添加中央人民监察委员会；县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出质询案的地方国家机关名单中，也应该添加人民监察委员会；第15条，在全国人大代表和地方各级人大代表有权依照法律规定的程序对之提出罢免案的国家机关主要负责人中，也须添加从中央到地方各级人民监察委员会的主要领导人。

3.修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。该法中很可能须修改的条款包括：第8条，在县级以上的地方各级人民代表大会行使的职权中，增加选举人民监察委员会正副职领导人的规定，增加听取和审查本级人民监察委员会工作报告的规定。第17条，增加县级以上的地方各级监察委员会主任列席本级人民代表大会会议的规定。第28条，增加地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表10人以上联名可以书面提出对本级人民监察委员会的质询案的规定。第21条，增加县级以上的地方各级人民监察委员会主任的人选，由本级人民代表大会主席团或者代表联合提名的规定；增加省、自治区、直辖市的人民代表大会代表30人以上书面联名，设区的市和自治州的人民代表大会代表20人以上书面联名，县级的人民代表大会代表10人以上书面联名，可以提出本级人民监察委员会主任候选人的规定。第44条，增加县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，人民监察委员会主任因故不能担任职务的时候，行使从本级人民监察委员会副职领导人员中决定代理的人选的职权；在本级人民代表大会闭会期间，决定撤销人民监察委员会个别副职领导人和委员的职权；等等。

4.修改《各级人民代表大会常务委员会监督法》。修改该法很可能包括的条款：第5条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会对其工作实施监督，促进依法行政、公正司法的对象；第9条，将人民监察委员会添加为各级人大常委会听取和审议专项工作报告的议题的对象；第11条，增加常务委员会听取和审议专项工作报告前，常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由本级人民监察委员会研究并在专项工作报告中作出回应的规定；第12条，增加人民监察委员会应当在常务委员会举行会议的20日前，由其办事机构将专项工作报告送交本级人民代表大会有关专门委员会或者常务委员会有关工作机构征求意见等规定；第13条，增加专项工作报告由人民监察委员会的负责人向本级人民代表大会常务委员会报告的规定；第14条，增加常务委员会组成人员对专项工作报告的审议意见交由本级人民监察委员会研究处理的规定；等等。

5.修改《立法法》。修改该法很可能包括的条款：第8条，添加人民监察委员会作为其产生、组织和职权只能制定法律的事项；第14条，添加中央人民监察委员会作为可以向全国人大提出法律案的国家机关；第26条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律案的规定；第46条，添加中央人民监察委员会可以向全国人大常委会提出法律解释要求的规定；等等。另外，中央人民监察委员会理应有权制定监察法规，与此有关的规定都需要写进《立法法》。

6.修改《人民检察院组织法》。如果国家监察体制改革部署包括将人民检察院时下直接受理、自行侦查的刑事案件都划归人民监察委员会的内容，那么，《人民检察院组织法》第5条中各级人民检察院行使的职权的规定，就很可能需要修改。因为，国家监察体制改革部署的内容，包括取消检察院直接受理刑事案件和进行侦查的职权。

7.大幅度修改《刑事诉讼法》。在人民监察委员会接管检察院的反贪腐等职务犯罪侦查职权后，放眼望去，《刑事诉讼法》有太多条款需要修改或完善。例如，该法第3条第1款规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”仅看这一条的规定，监察委员会就被“盖了帽”，不能再行使反贪腐等职务犯罪侦查权！各级人民监察委员会要行使侦查权，必须先进《刑事诉讼法》。考虑到人民监察委员会的介入，该法第6章“强制措施”的第64条到第98条，总共35条中不需要修改、不需要完善的就没有几条了。再举更多的例子看来没有必要，因为这不过是些简单的体力劳动。

该法还有些条款估计只好废止，如该法第18条第2款的下列规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”相应地，《刑事诉讼法》第148条和该法整个第11节“人民检察院对直接受理的案件的侦查”，从第162条到166条，看来也都得考虑废止。这些条款规定的人民检察院的多数职权或许会转而配置到未来的人民监察委员会手中。

在基本法律中，肯定还有其他不少需做相应的修改，但因文章主旨所限，这里不继续查找和列举。

（三）基本的法律之外的法律之创制

基本的法律之外的法律数量比较大，国家监察体制改革也难免对其提出立、改、废的要求，下面仅有限地列举一些与之关系较近的法律。

1.就基本的法律之外的法律之立而言，客观上需要一部大体相当于《人民监察委员会组织法》的实施细则的法律。制定一部这样的法律可以具体明确监察委员会内部机构的组织人员构成、工作机制和上下左右之间的职权关系，并就以下方面事项的处理做细节性规定：举报、举报处理、保密、回复查询，立案或不立案、调查或侦查，询问、讯问；审计、勘验、搜查、财物查封、扣押、鉴定，银行账目查阅、商务和私人文件审查，监察协助、监察建议、处罚、处分，拘留、批捕、取保候审、监视居住，财物保全、存款冻结、技术侦查措施、通缉，侦查终结、审查起诉路径，信息公开，等。将这部法律命名为《中华人民共和国监察法》应该算是合适的。这实际上是一部二次立法，无论如何，它不适合以中央人民监察委员会法规的形式出现。因为，这项职权太重要，应该由全国人大常委会制定。

2.就基本的法律之外的法律的废而言，国家监察机关收纳原有行政监察部门及《行政监察法》赋予的职权后，《行政监察法》应该被废止。当然，这部法律中的一些有价值的规定，可以转移到《人民监察委员会组织法》和其它相关法律中去。

3.基本的法律之外的法律需要改的也不少，首先是《检察官法》。该法第6条中检察官“对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查”的职权按理应不复存在。

4.《人民警察法》需要修改。需修改的条款包括第42条关于“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督”的规定，第46条有关于“公民或者组织对人民警察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定。国家监察体制改革全面推开时，这些规定中的行政监察机关应该被人民监察委员会置换。

5.《监狱法》的修改。该法第22条关于“对罪犯提出的控告、检举材料，监狱应当及时处理或者转送公安机关或者人民检察院处理，公安机关或者人民检察院应当将处理结果通知监狱”的规定中，在试点和改革全面推开时，其中职务犯罪案件的罪犯的控告、检举材料，应当改为向人民监察委员会提出。

6.《公务员法》的修改。该法第3条关于“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理”的规定中，可能需要增加对监察官的列举；第90条关于“行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理”的规定中，行政监察机关应该被人民监察机关置换。

7.《治安管理处罚法》的修改。该法第114条关于“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告”的规定中，应该用“人民监察机关”置换“行政监察机关”。

另外，监察体制改革实施试点或改革全面推开，会影响到的法律以下层次的法规范性文件为数甚多。其中有行政法规层级的《行政监察法实施条例》，更有大量规章和司法解释层级的法文件，也需要废止或修改。

四、结语

直到此文写到这里将近收尾，笔者才基本体会到国家监察体制改革影响我国政治法律制度的深度和广度。这一改革最显著的意义看来有两点：一是为在我国反腐肃贪，标本兼治，建设廉洁高效的政府提供更可靠的法制保障；二是将比较彻底地把“双规”等缺乏宪法法律根据的反腐肃贪措施消弭在法治建设的背景中。欲完成将国家监察体制改革过程纳入法治轨道的目标，估计需要经历较长时期的顽强努力。时下要做的最紧迫工作，当是争取在2017年春季的十二届全国人大第五次会议上做实第一个环节，即让国家监察体制改革试点取得全国人民代表大会的授权。走好这一步，这项重大改革在政治上就赢得了主动，法律上随之应该也会比较顺畅。

注释:

本文为2014年度国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（批准号14ZDA014）的中期成果。

〔1〕姜洁：《中办印发〈关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案〉》，载《人民日报》2016年11月8日第3版。

〔2〕例如，在2016年11月19日召开的2016年上海市法学会宪法研究会年会上，有学者发言，就提出了对关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案的宪法和法律根据还不太理解的看法。当时发生了一番简短讨论。笔者本人曾插话，说明自己早已发布微博，表示期待有关方面详细论证这项重大政治改革的宪法、法律根据。当然，做这样的研究和论证，应该是我们宪法学者的工作。

〔3〕[清]陈澹然：《寤言（卷二）•二迁都建藩议》。

〔4〕《习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议　强调把抓落实作为推进改革工作的重点　真抓实干蹄疾步稳务求实效》，载《人民日报》2014年3月1日第1版。

〔5〕本报评论员：《为深化改革提供法治保障——二论把抓落实作为推进改革的重点》，载《人民日报》2014年3月4日第1版。

〔6〕即只要法律不明显抵触宪法，法院或法官一般应该对其做合宪的解释。

〔7〕此处之所以用“理解”而不用“解释”，是为了在论及无权解释宪法的国家机关时避免误解。例如，我国人民法院，既然依照宪法原本就没有宪法解释权和法律解释权，我们谈论它时自然就不应该使用“法律合宪性解释”的话语。因为，“解释”二字既涉及解释法律，也涉及解释宪法，容易造成误解。

〔8〕法源一般当然是指法的渊源或表现形式，本文使用“法源”一词，着重强调其作为有关法律关系主体的行为应当适用或应当引为根据的法规范这层含义，分为宪法规范、普通的法律规范和其它法规范。

〔9〕马怀德：《全面从严治党亟待改革国家监察体制》，载《光明日报》2016年11月12日第3版。

〔10〕或许有人说，我国现行的少许关于国家机构的法律，如《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，当年是由全国人大常委会制定的。但它们是1982年宪法通过生效之前根据1978年宪法制定的。1982年宪法通过后，国家机构的法律，如《国务院组织法》，都是按宪法规定由全国人大制定的。

〔11〕《全国人民代表大会组织法》第9条、第10条分别规定：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关的专门委员会审议、提出报告，再由主席团审议决定提交大会表决；一个代表团或者30名以上的代表，也可以向全国人大提出属于其职权范围内的议案，由主席团决定是否列入大会议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。

〔12〕该款的原文是：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”

〔13〕《全国人民代表大会关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1989-04/04/content_1481164.htm，2016年12月9日访问。

〔14〕《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004568.htm，2016年12月9日访问。

〔15〕《全国人民代表大会关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004613.htm，2016年12月9日访问。

〔16〕我国的宪法解释与全国人大制定的法律的关系理不顺，或许正是全国人大常委会迄今未解释过宪法的一个重要原因。

〔17〕同前注〔9〕，马怀德文。

〔18〕我国的做法是将地方人大组织法与地方各级人民政府组织法放在一起的，称为《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，简称地方组织法。

作者简介：童之伟，华东政法大学法治中国建设研究中心研究员。

文章来源：《法学》2016年第12期。