摘要:  日本传统行政法学的方法论被限定于法律解释学，围绕着对“明治宪法”以及明治时期实定行政法的解释，产生了国权学派的日本型概念法学方法论、东京大学学派的价值主义及目的论、京都大学学派的法实证分析方法论、纯粹法学派的纯粹法学方法论、马克思主义学派的法社会学方法论等法律解释方法论之间的争议，争议的结果最终形成了以美浓部达吉、田中二郎为代表的日本传统行政法解释学。但随着“二战”后《日本国宪法》的制定、行政法律制度的重构以及现代公共行政的发展，日本传统的行政法解释学在独立性、统治性、具体性、实践性等方面逐渐显现出其弊端。对此，日本行政法学者们在批判的同时，从不同的视角出发，积极地提出了实务法律解释论、法政策学方法论、法社会学方法论、行政目的（公共性）分析方法论、行政法解释过程论、法律构造解释论等各种所谓的新的行政法解释学方法论，由此推动了日本行政法解释学的发展。

关键词:  日本行政法 行政法解释学 法律解释 法学方法论

日本在明治维新之后，仿照德国普鲁士宪法制定了宣扬“天皇主权”的“明治宪法（即1889年制定的《大日本帝国宪法》）”，在该宪法之下相继制定了民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法典，初步构建了大陆法系式的法律体系。通过对这些法律的解释，确立了较为系统的法律解释学。在行政法方面，日本在明治时期主要受到德国的影响，通过留学德国的美浓部达吉等学者回国后在日本国内对德国行政法学的介绍，在日本逐渐导人了行政行为、行政主体、行政法律关系、依法行政等德国行政法学的基本概念和基本原理，在此基础上初步构建了大陆法系式的行政法学理论体系。在制度上，日本在“明治宪法＂之下制定了《行政裁判法》（1890年）、《诉愿法》（1890年）、《治安警察法》（1900年）、《行政执行法》（1900年）等一系列有关行政的法律，由此构建了行政裁判制度、诉愿制度、警察制度、行政强制执行制度等行政法律制度体系。通过对“明治宪法”及上述实定行政法的解释，在日本逐渐形成了作为行政法学主流理论的行政法解释学。但“二战”后，随着《日本国宪法》的制定以及现代公共行政的发展，传统的行政法解释方法并不能完全应对，引发了许多法律解释上的问题和争议。对此，日本的行政法学者们在对传统行政法解释学的方法论进行批判和反省的同时，在行政法领域积极地提出了各种法律解释的方法论，由此推动了日本现代行政法解释学的发展。

一、日本传统行政法解释学形成过程中行政法解释方法论的争议

曰本在明治维新之后，一直致力于学习、引进西方（特别是德国等大陆法系国家）的法学理论和法律制度。例如，末冈精一、一木喜德郎、穗积八束、上杉慎吉、笕克彦、美浓部达吉、佐佐木惣一等日本最初的公法学者在参照德国国法学等的基础上初步构建了日本的公法学体系，并促成了日本宪法学与行政法学的形成。[1]在行政法学领域，通过对“明治宪法”以及实定行政法的解释，在日本初步确立了传统行政法解释学。但由于各学者对于“明治宪法”以及实定行政法解释的视角、方法、侧重点的不同，引发了各种流派之间有关行政法解释方法论的争议。首先是国权学派与民权学派的对立，其次是民权学派内部的东京大学学派与京都大学学派的分裂，此外还包括不占据主流地位的纯粹法学派、马克思主义法学派等学派在行政法解释方法论上的主张与争议。

（一）国权学派与日本型概念法学方法论

“明治宪法”虽然是日本制定的第一部近代意义上的立宪君主制宪法，但其中同时采用了立宪主义和“天皇主权”原则，一方面基于立宪主义确立了体现民主精神的议会制度，对天皇权力进行了一定的限制，但另一方面议会的权限也受到天皇权力的诸多制约和限制，体现了反民主的要素。可见，在“明治宪法”中同时存在着民主、立宪的精神与反民主、非立宪的精神，由此造成了在解释“明治宪法”时国权学派与民权学派的分离并对立。民权学派强调“明治宪法”中民主、立宪的部分，而国权学派强调“明治宪法”中反民主、非立宪的部分，运用的是“日本型概念法学”的方法论。

1．国权学派

国权学派以伊藤博文、穗积八束、上杉慎吉等人为代表，由于站在天皇主权的绝对主义立场上强调“君权神授”，因此又被称为“神权学派”或“官僚学派、国权学派站在天皇主权的绝对主义立场上强调“天皇主权”、“君权神授”，在“明治宪法”制定之初，占据了曰本宪法学的主流地位。[2]国权学派认为，日本的发展只能是在国家统一的基础上发展军事力量，在国家机构中应当巩固军部以及官僚的地位，赋予其强有力的权力，为此，应当制定允许、强化该权力的实定法并进行相应的解释。[3]例如，穗积八束认为在明治宪法体制下的国家结构中应当进一步确保军队以及官僚机构的地位，以此作为确立行政法的基础。[4]可见，国权学派在行政法学领域注重的是行政权的优越性和国民对于行政的绝对服从义务。

2．日本型概念法学方法论

在行政法解释方法论方面，国权学派主要采用概念法学的方法论，以制定法的完善为前提，通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，并以该理论性标准来进行解释。这种方法论最初来源于欧洲大陆法系国家，其中大致可以划分为注重法律条文字面解释的法国式的注释法学与注重法教义的体系性整理及其逻辑关系明确化的德国式的法教义学。但是，与法国、德国等欧洲大陆国家的情况不同，由于日本并不具备国家与市民社会相互分离、相互对立的社会基础，因此，国权学派在日本引进概念法学方法论之后，经过改造形成了日本型的概念法学。在所谓的日本型概念法学中，与概念方法论原本所具有的控制法官或行政官员等的权力行使的作用相比，其重点在于为权力行使的正当化提供理由。在“明治宪法”所规定的国家构造中，天皇掌握着国家主权，而所有的官僚都是天皇的下属，而在明治时代法律的承担者是在天皇制之下隶属于天皇的官僚，包括当时新兴的资产阶级在内的“市民”都被排除在外，因此，可以说当时所谓的“市民社会”从属于天皇制国家。[5]而且，在“明治宪法”下，国家与市民社会的关系并非像德国那样以公权力不干涉市民社会作为前提，而是相反，以积极地介入作为前提。[6]因此，虽然同样称为概念法学，但国权学派所提倡的日本型概念法学的方法论与德国的概念法学方法论并不完全相同，而是与国权学派的基本观点相一致的，事实上发挥着为行政官僚统治的正当化提供法律解释技术的功能。

（二）东京大学学派与价值主义及目的论

与注重强化国家权力的国权学派相对立，民权学派的出发点在于认为日本的首要问题是走上正确的发展道路，实现日本的近代化，而近代国家的本质要素在于确保市民的自由，因此，行政法的任务在于无论在立法论还是在解释论上都必须通过以市民自由作为基本的法律重构当时的实定行政法。[7]基于该出发点，民权学派强调行政法学应当尊重与保障国民的权利，为此必须限制国家权力。民权学派以东京大学的美浓部达吉与京都大学的佐佐木惣一为代表，其中以美浓部达吉及其弟子田中二郎为代表的东京大学学派提出了价值主义与目的论的行政法解释方法。

1．东京大学学派的行政法学传承

最早在日本宪法学中占据支配地位的是穗积八束的“国体论”，主张“天皇国体论”与“天皇主权说”，后来被美浓部达吉的“天皇机关说”所取代，可以说美浓部达吉的宪法理论代表了民权学派对于“明治宪法”的解释体系。在国权学派之后，民权学派的美浓部达吉、美浓部达吉的弟子宫泽俊义以及宫泽俊义的弟子芦部信喜的理论占据相继成为了各时期日本宪法学的通说，而这几位学者都相继担任过东京大学的教授，由此形成了所谓的东京大学学派。

在行政法学领域，美浓部达吉在引进德国行政法学理论的基础上，以《日本行政法（第一卷）》一书作为其理论体系的总结，由此构建了日本行政法学理论的基本框架，确立了“美浓部行政法理论”在“二战”前日本行政法学界的通说地位。[8]但在“二战”后，随着《日本国宪法》的制定以及公共行政的发展，创立于明治时代的“美浓部行政法学理论”已经不能适应新时代的发展要求。为此，师从美浓部达吉的田中二郎在基本继承“美浓部行政法学理论”的基础上，对该理论进行了一系列的修正和拓展，由此形成了所谓的“田中行政法学”，成为”二战”后日本行政法学的通说。可见，从日本行政法学的整体来看，同属于东京大学学派的、具有前后继承关系的“美浓部行政法学”与“田中行政法学”分别代表了“二战”前后日本行政法学的主流学说。

2．美浓部达吉的“法源论”

美浓部达吉反对穗积八束的国体论等观点以及国权学派所提倡的日本型概念法学方法论，在行政法学方面，于1903年翻译出版了德国奥托•迈耶的《德国行政法》一书，并于1909年至1916年出版了《日本行政法》第1卷至第4卷，以奥托•迈耶的德国行政法学作为模板，结合“明治宪法”下的宪法学争论，在与所谓的国权学派的对决中确立了立足于民权学派立场的日本行政法解释学。[9]美浓部达吉的行政法解释方法论与极度拘泥于制定法的文言的解释方法相对立，通过灵活解释的方法保障从当时的制定法文言中不能直接推导出的国民自由或权利，这在当时具有一定的现实意义和进步价值，被美浓部达吉自己称为“法源论”。美浓部达吉认为，在当时的日本法学中存在着过度偏重于成文法规范的倾向，这是因为当时法学界有关法律本质认识的根本性观点是错误的，即“将法律作为主权者的命令的思想”在当时极为盛行。对此，美浓部达吉批判认为，法律的制定并非基于国家权力的命令或强制，而是由社会中的作为“社会心理”的“法律意识”所决定的，从这种角度来看，认识“社会心理”即“支配社会一般人的共同的心理”或者“共同社会的法律意识”是法律解释学的任务，而与社会心理相一致的解释就是“正确”的解释。[10]在这种由“社会心理”支配的实定法中，基于作为人类天性的服从性、习惯性以及理性，存在着制定法、习惯法以及法律原理三种规范。这三者的效力优先序列是制定法、习惯法与法律原理，但这种序列也并非绝对的，例如有时法律原理就优先于制定法。[11]因此，美浓部达吉强调作为实定法法源的法律原理的作用。而从方法论上来看，美浓部达吉的理论是通过对“实在的法律意识”的认识而进行的，但问题是在“社会科学性认识”的意义上，这种“实在的法律意识＂如何与法律解释相结合，即还尚未对“认识”与“实践”的关系进行整理。在以“社会科学”作为实践性法律解释的根据的同时，尚未明确“认识”与“实践＂之间相互结合的方式。此外，美浓部达吉在其所著的《类集评论行政法判例》一书的序言中总结了传统行政法判例中的三大缺陷：第一，陷人所谓的“条文法学”的弊端，仅仅以法令为根据’对于社会正义与社会利益缺乏充分的考察；第二，对于行政法学的基础原则没有充分理解；第三，官僚权力偏重的思想在无意识中支配着法官。[12]而美浓部达吉则是站在克服上述缺陷的立场上构建的日本的行政法解释理论，通过对十九世纪德国立宪君主制法律理论最大限度的活用，尽可能地推进对于“明治宪法”中自由主义、立宪主义的解释。因此，从方法论来看，美浓部达吉的理论主要采用了“二元解释方法”，即重视日本自古以来的“传统”或“历史”的解释方法（历史性解释）与以十九世纪德国国法学为范本的解释方法（比较法解释），站在自由法论的立场上对于“明治宪法”以及有关行政的法律采用了不拘泥于条文的富有弹性的、流动的解释方法。[13]

3．田中二郎的行政法解释方法论

田中二郎的行政法解释方法论基本上是对美浓部达吉理论的继续，但对该理论进行了修正。田中二郎一方面认为“法”是由“客观的社会性规范意识”支配的存在，但另一方面又认为法律解释并非对“自然法”单纯的客观性认识作用，而是具体形成并发展以法律的形式显示的价值体系的实践性活动。正是由于法律解释是实践性活动，因此法律解释必须在目的论上进行。法律中存在着各种价值观的对立，法律解释也受到解释者主观价值判断的影响，难免出现不同的解释。但法律解释的实践性并不意味着法律解释任由解释者恣意解释，作为实用技术学的行政法学的使命在于，在对法院明确行政法解释所应当遵守的客观性价值法则的同时，对于具体行政法的解释展示法院所应当依据的标准，其中的“客观性价值法则或标准”即上述的“客观的社会性规范意识”。但田中二郎的法律解释方法论对于法律解释的实践性与客观性（即科学性）的“二律背反＂以及“客观的社会意识”究竟为何物或者如何认识并没有进行明确的说明，由此产生了与美浓部达吉理论相同的问题。对此，田中二郎认为，行政法作为由社会性规范意识支配的法，为了正确地适用，必须正确地考察法所作用的国家社会现实，法社会学的研究方法在这里具有重要的意义。可见，所谓“客观的社会意识”是指适合于社会实态的法律原则。[14]

4．目的论与价值分析

以上述美浓部达吉、田中二郎的行政法解释方法论为基础，在日本的行政法解释学中形成了较为系统的目的论与价值分析的方法。该观点认为在法律解释中存在着复数的可能性，其中的选择受到解释者主观价值判断的影响。制约法律解释的“框架”并非“明确不动”的，而是根据解释者的主观价值判断进行修正。[15]法由“客观性的社会性规范意识”所支撑，[16]法律解释是通过解释者的价值判断构建的特定价值体系，[17]而适合于社会性规范意识支撑的价值体系的解释是“正确的解释”。[18]行政法以现实的行政为对象，因此，行政法应当是能够适用于现实行政的现行法律规范。但是，行政法与现实行政之间并不一致，而促使行政的实际状态向正确的方向纠正、改革的行政法律规范才具有作为“行政法”研究、探索的意义。[19]即行政法除了适应现实行政外，还具有在价值上引到现实行政的作用，为此，行政法解释学的研究并不能局限于对实定的行政法律规范作出规范性或者实证性的分析，在此基础上还应当进行目的论的考察或价值论的分析。

（三）京都大学学派与法实证分析方法论

在日本行政法学中的法实证主义方法论与德国法实证主义相类似，以京都大学的佐佐木惣一为代表。该方法论特点在于重视成文法的明文规定，严格地根据实定法规定的“文言”及其“逻辑关系”解释法律。

1．京都大学学派的行政法学传承

京都大学学派以佐佐木惣一为代表，[20]其中还包括田村德治、磯崎辰五郎、渡边宗郎等，由于这些学者主要出身于京都大学，由此被称为“京都大学学派”。该学派的理论与东京大学学派同样以国民主权论为基本的出发点，注重吸收近代西欧的公法理论，其构成的特点在于以极其严格、细致的概念区分为基础，这种概念发挥着何种功能在事实上很难判断，但可以考察其判断的标准。例如，对于自由裁量与羁束裁量的区别，该学派提出了与东大学派的“效果裁量说”相对立的“要件裁量说”。“要件裁量说”又被称为“形式说”，着眼于行政裁量与法律规定的实质性内容的关系，以法律规范为标准来决定行政机关是否存在裁量权，认为行政裁量的范围仅仅存在于行为要件的认定上，而对于是否作出行政行为（即该行政行为是否发生法律效力）并不具有裁量性。[21]“效果裁量说”又被称为“实质说”，以行为的性质为标准决定是否具有裁量性，认为行政机关的裁量并非存在于行为要件的认定上，而是存在于是否作出行政行为（即行政行为是否产生法律效力）上。[22]可见，“要件裁量说”的特点在于拘泥于成文法的明文规定，在现实意义上扩大自由裁量的范围，限制了行政诉讼的范围；其次，从法院的功能来看，“要件裁量说”认为在立法者没有具体规定公益判断时就不承认法院的司法审查，可见，在该观点中法院仅仅被认为是“法律适用机关”。而“效果裁量说”认为，要件的认定受到法律原理等不成文法的支配，因此，即使立法者没有作出公益判断也承认法院的司法审査，可见，在该观点中承认法院具有“法律创制的功能”。[23]

2．佐佐木惣一的法实证主义

佐佐木惣一强调日本法主义和法律实证主义，[24]其方法论的特点可以归结为逻辑主义或客观主义的倾向，一般认为在佐佐木惣一的行政法学理论中法实证主义的倾向比目的论的倾向更为强烈。[25]例如，对于自由裁量与羁束裁量的区别，佐佐木惣一提出了与美浓部达吉的效果裁量说相对立的要件裁量说，要件裁量说又被称为“形式说”，该观点着眼于行政裁量与法律规定的实质性内容的关系，以法律规范为标准来决定行政机关是否存在裁量权，认为行政裁量的范围仅仅存在于行为要件的认定上，而对于是否作出行政行为（即该行政行为是否发生法律效力）并不具有裁量性。而效果裁量说又被称为“实质说”，该观点以行为的性质为标准决定是否具有裁量性，认为行政机关的裁量并非存在于行为要件的认定上，而是存在于是否作出行政行为（即行政行为是否产生法律效力）上。佐佐木惣一与美浓部达吉都是民权学派的代表，两者都是从模仿德国行政法出发构建日本的行政法解释学，两者都认为法是“共同社会的法律意识”，如何认识有关的法律意识是法律解释学的任务。但佐佐木惣一同时又认为，在共同社会的法律意识中，存在着“以一定形式明示的”与“没有明示的”，前者是“实定法”，后者是“潜在法”。实定法是明示社会本身的法律意识的认识，并不依赖于个人的“观念”，对其必须作为客观性事物进行认识。而与此相对’由于潜在法并没有明示，确定其是否存在相当困难，因此，必须根据该社会中个人的观念进行认识。[26]此外，从法源论上来看，与美浓部达吉的法源论相比，佐佐木惣一的法源论具有以下特征：第一，佐佐木惣一的法源论更为重视成文法规的文言，但其同时又认为，行政法的规定并非行政法的文言，而是行政法的内容或含义。法律文言并非法律本身，而只不过是认识法律的手段。第二，佐佐木惣一的法源论中以法律技术的客观性确保将法律的“文言”与“逻辑”作为分析的重点。在美浓部达吉的法源论中，则将重点置于认为“法”并不局限于成文法规而存在于社会的法律意识的观点，而佐佐木惣一的法源论承认“法”存在于社会法律意识的事实，同时也主张将如何认识相关法律意识的问题作为法源论的重点。

（四）纯粹法学派与纯粹法学方法论

民权学派以上述的东京大学学派和京都大学学派为主，有关行政法解释方法论的争议主要也围绕着美浓部达吉与佐佐木惣一的争论而展开。除此之外，纯粹法学派及其所提倡的规范分析方法在当时的行政法学界也具有一定的影响。

1．纯粹法学派

日本传统行政法学中的纯粹法学方法论与凯尔森纯粹法学相对应，以浅井清、中村弥三次、宫泽俊义[27]的理论为代表。该方法论注重以法学方法的规范分析来考察行政法，从而排除行政法学中许多非法学的分析方法。该方法论在行政法学成立的过程中，对于行政法学摆脱其他科学而形成独立学科具有一定的意义，但在公共行政日益扩大化、复杂化而提倡行政法学与其他相邻学科之间学际化的今天，必须对该方法论进行一定的反思。

2．纯粹法学方法论

浅井清在其1928年所著的《行政法的基础概念》一书的序言中对于传统的行政法学提出批判，认为以往的行政法学未能摆脱在行政法空白时代的“官房学”的遗风，不能在纯粹法学上认识行政活动，甚至不能积极的定义行政的概念。因此，在当时的行政法学中存在着许多“超法学”的要素，例如社会学、伦理学的要素，甚至包括由＂传说神话”所演绎出的法理，这些要素具有将实定法规定以外的事项纳人法学领域的倾向，对此应当予以关注。[28]在此基础上，浅井清提倡纯粹法学方法论，试图将纯粹法学方法论导人到日本公法学之中，以此来推动日本公法学中民主主义的发展。其在1932年所著的《行政法总论》中试图将纯粹法学与解释法学相调和，[29]但是，纯粹法学本身是一种法的本质论，并非直接解释实定法，如果将法律解释论的功能机械地纳人纯粹法学中，有可能产生与形式逻辑性的概念法学相同的问题。但该书非常注意这一点，侧重于将纯粹法学所具有的民主主义性质与民权学派中的自然法解释论相结合，[30]由此形成了独立于上述行政法学主流学派的纯粹法学方法论。中村弥三次也提倡纯粹法学方法论，其在1932年出版的《规范的行政法学》一书中认为，有关行政的学问可以称之为“行政科学”，具体又可以分为行政学、行政政策学、行政法学，行政学是有关行政之“实在”的学问，行政政策学是有关行政之“理想”的学问，而行政法学是有关行政之“当为”的学问，三者之间相互独立但又不可截然区分。行政法学的目的或对象是“实定的行政法”，行政法学作为法律科学的分支，其唯一可能的方法是“法学方法”。[31]可见，中村弥三次也提倡仅仅以纯粹法学的方法解释实定的行政法律制度，从而排除非法学方法在行政法学中的运用。

宫泽俊义的方法论受到凯尔森纯粹法学的影响较为明显，其主要着眼于宪法的方法论进行论述。宫泽俊义认为，关于实质意义上的宪法可分为“固有含义的宪法”与“立宪含义的宪法”，宪法原则上是指固有含义的宪法。国家即使在构建了所有社会经济构造的情况下，必须存在政治权力及行使政治权力的机关，而规定国家中各机关、权力的组织与作用及其相互关系，以及这些机关与国民间关系的规范就是“固有含义的宪法＂；而以制约专断的权力保障权利为目的的宪法则是“立宪含义的宪法”。[32]宫泽俊义有关行政法领域的方法论主要体现在“理论上的法律概念”与“制度上的法律概念”区分以及“实定法的解释”与“实定法的科学”区分上。[33]

（五）马克思主义学派与法社会学方法论

1．马克思主义学派

从“二战”前的法社会学历史来看，马克思主义法学作为法社会学的方法对于日本的法社会学产生较大影响，平野义太郎、川岛武宜、戒能通孝、磯田进、福岛正夫等学者的法学理论都深受马克思主义的影响，可以称之为“马克思主义学派”。“二战”后的渡边洋三更自认为其法学理论以马克思主义作为“原点”。[34]渡边洋三虽然是民法学者，但其有关行政法学的理论对于日本行政法学界影响较大，例如，今村成和的“行政特有法论”、高柳信一的“市民公法论”、室井力的“行政公共性论”等行政法学理论都可以说是在渡边洋三“私法特别法论”的引导下提出的，在这些行政法学理论中都渗透着马克思主义法学的观点。

2．法社会学方法论

马克思主义学派提倡在行政法学中导人法社会学的方法论，例如，渡边洋三认为，法社会学是探索法与法之外的社会现象之间相互关系的社会法则，明确法在全体社会现象中的位置、作用、功能的科学。与法存在着相互关联的要素包括经济、政治、道德以及其他文化性要素、意识形态、社会构造、大众运动等，分析法与这些要素之间关系的法社会学对于法律解释学来说发挥着重要的作用。例如，制定法与现实的社会状态之间存在着一定的差异，在制定法没有有效发挥法律规范功能的领域，对于法律解释学来说，运用法社会学的方法对现实社会实态进行认识是必要的。而且，在随着社会的变动而新产生的法律领域，也要求在法社会学上对社会实态进行认识。在行政法的领域，特别是在行政法各论的某些领域，行政机关以及行政法学者往往进行法律的实证调查研究，从这些调查研究中不断明确了如何控制行政机关适用法律、确保公正地适用法律等实践性的课题。[35]例如，有学者通过对于某农村自治团体有关农业委员会选举诉讼的法理与实态的调査、分析，认为对于行政法律规范或行政判例中的问题，必须明确实定行政法在现实的个人、集体的社会实态上发挥着何种功能、给予何种影响、以及社会实态在实定行政法的解释或适用上具有何种影响、法与社会相互作用的实态如何等问题，以此来充实行政法解释论，增强其说服力。[36]

二、日本传统行政法解释学通说的形成及其特征

上述各学派争议的结果，最终形成了以东京大学学派为代表的日本传统行政法解释学的通说。从这种意义上来说，日本传统的行政法学解释学是在各流派有关行政法解释方法论争议的过程中形成的。

（一）日本传统行政法解释学通说的形成

二十世纪二十年代以后，随着日本资本主义的急速发展以及各种社会运动的开展，日本的近代化也逐渐推进’以往掌握在天皇制官僚手中的法律体制发生了动摇，在明治时期确立的法律体制几乎在所有的领域都进行了改革。这种社会状况与法律体制的变化也促使了发挥着作为天皇制官僚法学作用的日本型概念法学的方法论发生了动摇，自由法论、法社会学、判例研究、马克思主义法学等非概念法学逐渐兴起。[37]从行政法解释的方法论上来看，其中又以美浓部达吉的价值分析与佐佐木惣一的实证分析方法为主。美浓部达吉注重从法律的目的或价值出发解释实定法，而佐佐木惣一则侧重于对实定法的规范分析。

这两种方法论当然各有利弊，但由于在“明治＿宪法”下行政法律制度并不十分完善，因此，通过美浓部达吉的目的论来解释法律更有利于适当地扩张国民的自由或权利，以弥补实定行政法的缺陷。总体而言，美浓部达吉的方法论主张被认为支配着当时的裁判实务与行政实务，与极度局限于制定法“文言”的概念法学解释方法相对立，特别是通过这种解释方法保障从当时的制定法文言中不能推导出的国民自由或权利，具有实践性意义。[38]可见，经过国权学派与民权学派的争论，民权学派在日本行政法学领域占据优势地位，最终以“美浓部行政法学”的形式形成了“二战”前日本行政法解释学的通说。但随着“二战”后《曰本国宪法》的制定以及公共行政实践的发展，学界对于美浓部达吉的行政法解释学提出了各种批判。对此，师从美浓部达吉的田中二郎在基本继承美浓部达吉的行政法学理论的同时，进行了一系列必要的修正，由此形成了日本传统行政法解释学的通说。

（二）日本传统行政法解释学通说的特征

日本传统行政法解释学以行政法律关系中的权利义务关系为对象，以法治国思想或依法行政原理为基础，以行政实定法律制度为前提，强调公私法的区分及公法关系的特殊性，注重保障行政权的优越性。[39]

1．以行政法律关系中的权利义务关系为对象

日本的行政法学是在德国行政法学特别是奥托？迈耶的行政法理论的影响下形成的，其运用的方法主要是行政法解释学的方法。这种行政法解释学的方法与私法学同样，从法学的观点出发将不同法律主体之间的法律关系作为对象，将行政活动作为行政主体与私人之间的法律关系即权利义务关系进行考察。这种法律关系并非赤裸裸的权力支配关系，而是一方当事人对于另一方当事人具有法律上的权利或负有法律上的义务的关系。由于以不同法律主体之间的关系作为问题，官僚制的生理与病理等行政学的对象被作为一方法律主体内部的问题而排除于行政法学的议论对象之外。此外，由于从法学的观点出发将权利义务关系作为问题，对于现今流行的行政指导等，由于不对相对方课予义务，因此，原则上并不作为议论的对象，而仅仅例外地在产生法律性问题时才议论。

此外，与私法学的方法相比，在作为行政法解释对象的事实方面，存在着以下特征：第一，在作为行政法规范对象的生活关系中，不仅在性质上存在着各种差异，而且规范的范围也逐渐扩大，社会性生活关系本身也显著变动，因此，行政法解释也不是受到固定的、统一的单一原理的支配’而必须考虑复杂的事实关系的本质；第二，作为私法规范对象的生活关系在当事人之间存在着利益对立，而行政法规范对象的利益关系错综复杂。

2．以依法行政原理为基础

行政法解释学方法不仅以行政活动成为法学考察的对象，而且对于行政活动的合法性也具有重要意义。行政法解释学方法在性质上以法律上的权利义务关系作为对象，以实定法律制度的存在为前提，根据其所具有的抽象性质，有助于实定制度的形成。例如以公权论或裁量论的发展为例，基于法治国家思想的法学方法在理论上与实践上都存在着不可否定的价值。但是，法治国家思想本身具有德国式的特殊性质，未必具有普遍性，法学方法虽然有助于实定制度的形成，但由于受到实定制度的限制，并不作为直接议论的对象。此外，基于法治国家思想的法学方法还存在着使得行政全面服从法律、对于行政完全以法学方法考察、对于行政上的法律关系承认特殊性的方法极其独特等问题。行政法解释学方法是法治国家的产物，以依法行政原理为基础，但法治国家思想与依法行政原理并不具有超越时代或社会的普遍适当性，例如，依法行政原理就是德国行政法学中的特殊原理。行政法解释学方法以实定制度的存在为前提，对于新的事态来说只不过是事后的手段，当然，这种方法通过承认社会权的存在等方法有助于新制度的形成，但对于利害冲突的制度化是困难的。

3．以行政实定法律制度为前提

行政法学是有关实定行政法解释的学问，因此，在行政法学或者不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定法律制度要求静态法律秩序的存在，在个别纷争的解决中只能存在唯一正确的法律解释，作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求’希望构建在所有情况下都追求正确解答的解答体系。即使在实定法没有明确给予解答的情况下，也强制性地从实定制度中找出解答，而且，为了这种操作的便利，创造了理论体系以及工具性概念。行政法学以实定行政法律制度作为研究对象，在实定行政法解释时，以实定制度的存在作为前提，但在学术研究中，这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说，现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能的制度化的方式等作为研究对象，其理由在于：第一，作为行政目的的公共性内容的多样性、复杂性；第二，与此相伴的行政过程的复杂化；第三，与这些相关联的行政控制或权利救济方式的复杂化。

此外，与私法学的方法相比，在作为前提的行政实定法律制度方面，存在着以下特征：第一，由于行政法由数量繁多的行政法律规范组成，并不存在统一的行政法典，因此，与民法、刑法等法律相比，行政法极易变动，即行政法具有流动性的特点，学者难以及时地对应于这种变动进行解释；第二，在行政法规中不确定概念极其多见，由于行政法所规范的对象极其广泛且复杂多样，由多数法规组成的行政法之间存在着不完备或相矛盾的问题，容易由于解释者观点的不同引起解释的对立；第三，行政是实现价值的形成作用，行政法规在本质上是面向形成作用的法规，与民商法是面向判决的规范相对，行政法具有特有的行政行为理论与行政的合法性原理等；第四，与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相对，行政法在调整复杂的利益对立外，还致力于实现行政目的，因此，在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。

4．强调公私法的区分及公法关系的特殊性

传统行政法学通过法律概念构成行政法上基本制度的框架，同时通过对行政法上的法律关系承认与私法上法律关系不同的特殊性构成行政法理论。通过以法律关系为对象，将实定制度作为与私人权利义务相关的一定限度内具有法律意义的事项而构成理论，同时在该法律关系上必须承认行政法上的特殊性。通过承认这种与私法不同的特殊性进行行政法理论的体系化。当然，从行政法解释学的角度来看，通过承认与私法上法律关系不同的特殊性而进行的理论化、体系化并不必然意味着提供了解答的体系。在实定法上不提供与通过私法法规适用的解决不同的解答就不能形成行政法本身。在“明治宪法”下设置了行政裁判以及行政裁判制度，基于这种实定法上的特殊规定而承认行政法的特殊性，但如果不存在实定法的特殊规定就不存在特殊固有的行政法。而如果不对对象本身承认特殊性，作为实用法法律解释学的特殊部门的行政法学就没有存在的理由。可见，特殊的实定制度、特殊的解答体系、行政法学的成立是三位一体的。但这种观点在现代行政日益扩大化、复杂化的情况下并不适合。传统行政法学是解释法学，在与私法的比较上必须强调其特殊性，但现代行政法学中公私法的区分逐渐相对化，而应当在与行政学的比较上证明其存在的理由。

现代行政法并没有将法律技术的公私法区分作为其理论体系化的基础，例如，国家赔偿法将赔偿请求权作为私权，而土地收用法等所规定的损失补偿请求权等却属于公权。对此，田中二郎曾提出“管理关系”论，但该理论作为解答的体系并不完全或不具有完结性。最近出现的行政契约论、形式性行政行为论、行政私法的概念等说明行政法并非有关行政的公法、特别是在法律技术意义上的公法。

此外，随着行政手段的多样化，产生了“向私法逃逸”或“向行政指导逃逸”的现象，行政活动的法律手段或法律形式多种多样，有时存在着互换的可能，有时也发出竞合或融合。法律技术意义上的公法手段、公法形式只不过是在行政制度下在行政过程中所采用的一种法律手段或法律形式。例如，行政行为并非行政过程中的唯一形式。但在理论上往往将行政行为或行政行为的本质作为行政制度的基础，而此外的行为形式在理论上并没有适当地定位。

5．注重保障行政权的优越性??

在行政法规的解释适用者方面，行政法主要由行政机关运用，因此，行政机关在行政法的解释中发挥着重要作用，这一点与私法的解释不同。而且，日本的行政法解释学着眼于国家活动的“前法律性”基础，对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质，并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。在传统学说中，国家在本质上是统治团体，将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认，这种认识被直接反应到法律解释之中。[40]

（三）日本传统行政法解释学的本质——官僚法学在行政法学方法论上的反应

如上所述，在日本的行政法理论并非固有的，而是在明治时代继受了德国的行政法理论而发展起来的，即日本行政法解释学的形成受德国行政法学的影响较大，从其形成的特点来看，可以说从其诞生之日起便带有德国官僚法学的印记，这主要表现为日本与当时德国的社会、政治情况以及实定法规定的相似性。[41]这种行政法学一方面通过对依法行政原理或法治国主义的德国式解释，将议会通过立法对于行政的拘束限制在最小限度之内，其中还存在着政治性、权力性要求介人的可能性，例如，在明治宪法中承认天皇所代表的行政权具有紧急敕令权（第8条）与独立命令权（第9条），天皇可以以行使这两种权力的方式摆脱立法权的限制。在另一方面，由于立法过程本身由枢密院、贵族院、法制局等官僚势力所左右，因此，依法行政原理并不具有现代的民主意义。这种意义上的行政法学在本质上难免具有作为为官僚权力的一切行为辩护、说明的技术的性质。官僚法学在行政法学中主要表现为独立于司法权之外的行政裁判制度、诉愿前置制度等保障行政权优越性的制度。从这种意义上来看，在“明治宪法”之下的行政法学是“官僚法学”。[42]

其次，从法律解释的角度来看’在经过彻底的民主主义革命后，“自然法”、“法律原理”等反映在社会生活秩序中自然形成法律规范。而支撑这些法律规范的是全体人民的法律意识，以此为基础，普遍适当的法律原理无需官僚或法院的实施，不需要经过繁琐的注释或解释就可以成为谁都明白的日常生活用语。但是，日本的民主主义革命并不彻底，在立宪君主制下，法律解释是统治人艮的根据，法律通过官僚在职务上的训令等周密的解释实施，这种官僚的形式主义是统治人民的方法，从而逐渐形成了官僚法学中的形式性解释学。从世界范围来看，日本与德国的解释法学、注释法学、概念法学最为繁盛，这是官僚制国家的“产物”，是官僚法学的典型特征。[43]

三、现代公共行政发展背景下曰本传统行政法解释学的缺陷

“二战”后，随着新的《日本国宪法》的制定、行政法律制度的重构以及现代公共行政的发展，日本传统的行政法解释学也逐渐显现出其弊端。

（一）宪法原理的转换与现代公共行政的发展

“二战”后，日本重新制定了宪法，并在新宪法之下重构了行政法律体系，现实的行政也得到了迅速的发展。

1．《日本国宪法》与宪法原理的转换

“二战”后，日本作为战败国在以美国为首的盟军的强压下废除了“明治宪法”，并重新制定了具有民主主义色彩的《日本国宪法》。在该宪法中，日本放弃了“明治宪法”中所采用的天皇主权原则，确立了国民主权原则和国会中心主义，并在此基础上规定了对国家权力进行限制和对国民基本人权进行保障的内容，由此实现宪法原理的根本转换。

2．行政法律制度的重构

随着宪法原理的转换，日本在“二战”后废除了“明治宪法”下所制定的《诉愿法》、《行政裁判法》、《警察法》、《行政执行法》等行政法律制度，构建了与现行宪法相适应的行政法律制度，主要包括行政组织、行政活动、行政程序、行政救济等法律制度。而日本传统的行政法学基础理论是在解释“明治宪法”下的行政法律制度基础上形成的理论，因此，为了适应现代行政法律制度，传统的行政法学基础理论也必须进行相应的变革。

3．现代公共行政的发展

行政法是有关行政的法律，行政法学以现实的行政活动为对象。而日本在“二战”后，特别是在经过上世纪60、70年代的经济高速增长期后，公共行政得到了迅速的发展。在行政主体方面，除了传统的行政机关外’许多公共行政主体也在进行行政活动；在行政的对象、范围方面，随着社会、经济的发展，国家干预的程度增大，行政的领域不断扩大，行政的对象也逐渐复杂化；在行政活动的形式方面，多样化的趋势明显，为了实现某一行政目的，往往综合运用多种行为形式。面对着规制缓和、给付行政增多、公私职能分担发生变化等现实公共行政的发展，行政法学理论当然也应当进行相应的变革。对此，日本行政法学者在反思的同时，积极地构建新的理论体系。

（二）日本传统行政法解释学的缺陷

随着日本资本主义的急速发展以及社会关系中各种矛盾的激化，通过日本传统行政法解释学方法所确立的法律规范与现实的具体社会关系之间存在的矛盾也被激化，针对该方法的疑问也逐渐被提出。[44]主要包括以下方面：

1．日本传统行政法解释学欠缺独立性

从行政法学形成的历史过程来看，行政法学是在摆脱民法学的基础上形成的，但从两者的关系来看，行政法学以民法学为模范而构建自己独立的方法论与体系论，但时至今日仍然遗留有民法学的印记，由此存在着行政法学作为一门独立的学科是否尚未充分的问题。日本传统行政法解释学理论的特点在于，从行政法学理论框架的形成过程来看，有关行政的私法并不属于行政法，也不适用行政法的各种原则，而被排除于行政法的研究对象之外。对于在行政法框架内产生的法律现象，行政法学使用特定的工具性概念。这种“将行政法作为国内公法”的观点原本是导人德国行政法学的结果，由此构建了独立于民法解释学的行政法解释学体系。在确定与民法不同的行政法范围的同时，在行政法的内部系统地构建了与民法相并列的法律概念、法律原则，即行政法的总则部分在公法秩序的框架内通过概念构成的方法系统地构成了一般性的法律概念、法律原则。[45]例如，传统行政法学在总论中模仿民法上的法律行为理论，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察。这个概念就是“行政行为”概念，在此基础上形成的理论即“行政行为理论”。[46]行政法并不局限于个别性的行政法律规范的条文，而是综合地解释复数的条文或复数的行政法律规范，因此，有时运用“法律概念”进行说明，例如行政行为、行政主体、公定力等概念。[47]

但与其他法律领域相比较，行政法的解释存在着特殊的解释原理。其理由在于：行政法律规范自身的特殊性、作为行政法律规范对象的事实的特殊性、行政法律规范解释适用者的特殊性。具体而言，第一，行政法律规范具有流动性的特点，变动的可能性很大，因此，解释者经常忙于探讨现行法的含义。而且，在行政法律规范中，不确定性的概念很多，各种法律规范之间存在着矛盾与冲突。因此，如果解释者的世界观或价值观不同，容易引起解释的对立。第二，在作为行政法所规范的对象的生活关系的背后，多数人的复杂的利益纵横交错，因此，行政法的解释并不能受到固定的、统一的单一原理的支配，而必须考虑复杂的事实关系的本质。第三，行政法律规范的解释者主要是行政机关，因此，行政机关在解释中发挥着重要作用。[48]从行政法学的历史发展来看，行政法学一方面借用先进的私法学特别是民法学中的概念来谋求自身的体系化，同时又从同属于公法学的宪法学中独立出来。现在对于行政法学的独立性已经得到肯定，但行政法解释学本身尚未形成独立的方法论。

2．日本传统行政法解释学具有统治性

日本传统行政法学认为行政法是公法，其核心是“行政主体的优越性”或行政行为的“权力性”。[49]日本传统行政法解释学也注重于保障行政权的优越性，对于特定领域中的国家行为先验地承认其权力支配的性质，并以该权力性作为前提构成行政法的解释理论。传统行政法解释学认为国家在本质上是统治团体，将基于认为并不存在欠缺权力的国家这种朴素的政治学认识的国家形象作为先行事实而承认，这种认识被直接反应到法律解释之中。[50]传统行政法解释学具有作为“市民性行政法”与“统治性行政法”的两面性。但德国国法学或美浓部达吉行政法学的目标并非在当时宪法所规定的价值体系内为了实现由立法者所选定的具体性法规的目的或价值的“技术性”法律，而是创设继承德国国法学的“市民性行政法”体系，即在考察行政法律规范时，努力将具有一定外在性的法律价值纳人到实定的行政法律规范之中。因此，在考察现行宪法下的行政法时，不能价值中立地考察脱离于宪法价值的实定行政法全体，而必须以宪法中基本人权保障的观点考察实定行政法。但传统行政法解释学的另一个侧面在于作为“统治”所应有的姿态的行政法，创设从官吏培养的必要性出发构建的“行政法体系”。从现今的情况来说，未必一定要从现行宪法中基本人权保障的观点来考察实定行政法，而是在切断与这些法律价值的关系基础上试图构建独立的体系。从日本的行政法学与德国国法学的比较来看，由于“二战”前日本政治、社会条件的限制，不得不以后者作为重点。[51]虽然“二战”前许多法学者也积极介绍自由法学的解释方法，但随着日本法西斯政权的确立，这些萌芽并没有得到充分发展，此时的行政法自由解释并非为了保护国民的权利与自由，而是为了行政权力的恣意服务。此外，行政原则上是实现价值的形成性行为，与此相适应的法律规范在本质上也是面向形成的规范。而且，行政法解释必须在考虑极其复杂的利害对立的同时实现行政目的，因此，在行政法中承认行政权的优越地位的情况较多。[52]从这点上来看，传统的行政法解释欠缺科学性，往往简单地立足于“国家权力优位”、“公共利益优先”等学说进行解释，这被认为是行政法学理论的特征。[53]但现代行政法的理念在于保障国民的权利利益，与这种注重保障行政权优越性的行政法解释学并不一致。

3．日本传统行政法解释学局限于法学方法论的问题

传统行政法学以法学方法考察行政法，“法学方法”的特征在于从纯粹法学的侧面考察“行政”这一社会现象，而排除其他“非法学”侧面的分析。这种法学方法是从“先进的私法学”特别是“民法学＂中引进到公法学领域中的方法。[54]在公法学领域，首先在宪法学中为了对抗“国家学的方法”而提倡“法学的方法”。[55]而日本在引进德国的行政法学理论的同时，也输人了德国式的法学方法，现代日本行政法学理论的框架就是以对应于“法学方法”的“基础概念”构成的。例如作为行政组织法基础的“行政主体”概念就是在基于法学方法的宪法理论中的“国家法人说”在行政法学理论中的“投影”。[56]但是，法学方法论所带来的缺点之一是放弃了在法律实际状态方面的考察，但法律的适用、法律制度的运用并非机械的执行活动，而是自身具有多种关系者的创造性过程。为了开拓对于行政过程实际状态分析的领域，仅仅运用一般性理论并不充分，而必须明确行政实务的实际状态。

法学方法的第二个欠缺在于过度偏重于法院纷争的处理，将其关注的焦点集中于“病理”的方面，而忽视了作为其反面的正常方面，无视或轻视行政过程中合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、对于国民的考虑、柔软性等各种标准。这些视点在行政改革或新制度设计之际显得尤为重要，其中的一部分也已经被实定法所采用，但其法学意义却被忽视了。例如，随着对应于国民行政需求的新手法的不断运用，必须将其纳人行政法系统之中，因此，对于新的手法或制度的研究在今后是不可或缺的。

在现代行政法学中，作为基础的仍是“物的观点”，这是十九世纪后期在德国形成的“法学方法”的分析视角，被作为以往国家学的方法的对立而出现，其中舍弃了政治学的视点、社会学的分析、文化的洞察等，转化为纯粹的法学考察。其结果使得日本行政法学被限定于法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等视野，其目标指向作为裁判规范学的高度化，结果产生了“作为事实学问的行政学与作为当为学问的行政法学之间的对峙”，这种使得行政法学陷人纵向“锁国”状态的原因并不限于与行政学的关系，在与法社会学、国际法学、经济学、经营学、财政学、心理学的关系上也存在着同样的问题。但是，这种行政法解释学的极度自我限定问题在现今阻碍了其自身的发展，成为了限制其发展的桎梏。因此，应当通过行政法解释学的构造性变革，促进其方法论的转换与纠正。具体而言，应当从支撑行政法学的“法学方法”的束缚中解放出来，与各临近学科进行积极的交流，以“自由的眼睛”考察日本现实社会中发生的行政现象，发现其中的问题，在此基础上通过开放的议论构建新的法律体系，这是二十一世纪行政法学的课题。[57]

4．曰本传统行政法解释学通说与非主流观点的关系问题??

如上所述，在日本的行政法学界，除了占据主流地位的传统行政法解释学的通说之外，还有很多非主流的观点。其实，通说与非主流观点的区别并非绝对的，所谓的区别仅仅是支持者的多少而已。在日本的行政法中存在着众多的解释论上的问题，例如，公私法二元化的问题、特别权力关系理论的问题、行政行为的分类及效力等问题、行政裁量的问题、司法审查的界限的问题等，对于这些问题，各学者问问采用不同的方法进行解释，但其中为多数学者所承认、特别是法院在判例中也较多采用的方法就被认为是“通说”的方法论。从这种意义上来说，通说与非主流观点存在着互换的可能。而另一方面，也不能忽视非主流观点作用，在具体的行政法解释过程中，应当综合运用占据通说地位的方法论和非主流的方法论。

5．以行政实定法律制度为前提的问题

作为传统行政法学对象的行政法是“作为制度的行政”、“作为制度的法律”，其中所采用的法学方法被认为是这种制度内在的逻辑。行政法学是实定行政法的解释论，不可否认这种实定法解释的必要性与法学方法所具有的重要性。但实定制度要求静态法律秩序的存在，在个别纷争的解决中存在着唯一正确的法律解释，作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求，希望构建在所有情况下都追求正确解答的自我完结性的解答体系。即使在实定法规没有明确给予解答的情况下，也强制性地从实定制度中找出解答，而且，为了这种操作的便利，创造了理论体系以及工具性概念。行政法学以实定行政法律制度作为研究对象，在实定行政法解释时，以实定制度的存在作为前提，但在学术研究中，这种前提并非无条件、无限制的。对于研究行政制度的法学侧面的行政法学来说，现在必须以行政制度存在方式本身、社会管理功能的制度化的方式等作为研究对象，其理由在于：第一，作为行政目的的公共性内容的多样性、复杂性；第二，与此相对应的行政过程的复杂化；第三，与这些相关联的行政控制或权利救济方式的复杂化。[58]

6．日本传统行政法解释中概念的重要性及其不确定性问题

行政法律规范是在贯穿于行政法体系的特有的法学理论的支配下制定的，如果不正确地认识贯穿于行政法体系的法学理论的话’仅仅从法条的表面进行解释有可能是错误的。行政法学以无数的法律为对象，从这些法律中可以推导出一般性、抽象性的法学理论，行政法学就是依据这种方法论而构建的。在行政法学中，作为这些法学理论的工具的是大量的法律概念，因此，正确地理解行政法学中的概念是重要的。由于行政法学中的法律概念是进行法律推理的工具，因此必须掌握这些概念。[60]

虽然行政法中的法律概念对于行政法解释具有重要意义，但在行政法学或者行政法律规范中不确定性法律概念极其多见，例如，行政行为概念、公共利益概念等’而对于这些概念的不同解释，往往会弓Ｉ起行政法律规范在适用上的争议。

7．日本传统行政法解释方法论的具体性问题

在日本行政法学中的法律解释方法论并非抽象地论及方法论，而是在对应于个别具体的解释问题时，在对解决该问题有效的范围内论及或展开。例如，在行政行为瑕疵论中所谓目的性的或功能性的方法的主张或者有关自由裁量判断标准的“文言说”与“性质说”的对立等。此外，与民法、刑法等其他实定法领域中的法律解释方法相比较，在行政法学中除了存在相同的一般性的法律解释方法外，还存在着特殊的法律解释方法论。但行政法学界对于这种特殊行政法学的法律解释方法论很少论及。[61]

8．日本传统行政法解释方法论的实践性问题

将行政法学视为规范法学的观点依据的是将行政法学彻底理论化的合理主义的方法，从这种意义上来看，传统行政法学是通过纯粹的理论体系化而形成的，但却忽视了法律背后的社会性、历史性的基础，其结果是并不能十分契合社会现实。[62]行政法以现实的行政为对象，因此，行政法应当是能够适用于现实行政的现行法律规范。但是，行政法与现实行政之间并不一致，而促使行政的实际状态向正确的方向纠正、改革的行政法律规范才具有作为“行政法”研究、探索的意义。[63]即行政法除了适应现实行政外，还具有在价值上引导现实行政的作用，为此，行政法学的研究并不能局限于对实定的行政法规的规范或实证分析，而必须进行目的论或价值论的考察，在此基础上，对于实定行政法的变革进行指引。

四、日本现代行政法解释学的变革与重构

法律解释学是指系统地进行“法律解释”的学问，[64]具体而言，是指为了对认定的事实适用法律，推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。[65]日本传统的行政法学被限定于行政法解释学之中，注重采用对行政实定法律规范进行规范分析、价值分析、实证分析的方法，这对于行政法学最初在日本的确立发挥了重大的作用，可以说是行政法学得以独立存在的依据和标志。但在现代公共行政不断发展的状况下，为了适应现代公共行政的发展对行政法学提出的要求，必须变革和重构传统的行政法解释学。对此，日本的行政法学者们在不断完善传统行政法解释学的基础上，提倡对传统行政法解释学进行变革与重构，认为行政法学研究的方法并不仅仅局限于法律解释论，而且也包括了比较法研究、历史研究、法社会学研究、法政策论等方法。[66]行政法解释时，有必要进行科学性、学际性的考量。行政法的思考包含有不同于私法的出发点和着眼点，这些要素必须从国家学、行政学、政策学等的视角出发进行考虑。[67]

（一）实务法律解释论的提倡

行政法的特征在于其不存在统一的法典，因此，学习时往往偏离具体的法条解释，而是围绕着一般性的、抽象性的概念，以“逻辑性操作”的手法而展开，这一点与民法或刑法的解释在方法论上存在着差异。[68]但是，现代行政法解释学否定传统法律概念或法律理论体系中“道具概念”的功能，否定法律解释论从具体问题出发演绎性地推导出某种结论的解释标准或解释手段的功能，主要表现为对于传统概念或理论体系的“概括性”或“一般性“本身在方法论上的批判，例如，对于传统“公法关系”、“公法上的管理关系”、“特别权力关系”、“行政行为的公定力”等概念的批判，认为这些概念无视个别案例的特殊性，而仅仅根据抽象性、一般性原则解决行政法上的个别性法律问题。[69]但法律解释并非对客观性法律单纯的客观性认识行为，而是具体形成、发展在法律的形式中所表现的价值体系的实践性行为，[70]是在分析法律的目的、社会性功能，认识其客观性含义的基础上，基于解释者自身对该法律的评价，赋予其正当性含义的实践性行为，[71]如果不考察法律的实际状态，就如纸上谈兵，其理论并不能运用于解释论与立法论上。如果不客观地认识现代国家中的行政法现象，就不可能在实践中期待正确的解释论或立法论。[72]可见，行政法解释论必须以对现实行政法现象的认识为基础，通过欠缺认识的抽象的一般性行政法规的演绎性方式进行的说明或者与法律实践完全无关的“客观认识”并不能发挥行政法解释学的现代作用。[73]

由于现代行政现象的复杂多样，以某一学者的理论或实务覆盖所有领域毕竟是不可能的。从实务方面来看，随着对应于具体问题的个别性解释的累积，成为在实务上的先例，在事实上形成庞大的实务法解释体系，例如各行政机关有关行政事例或法律解释的训令、命令等，作为司法机关的最高法院也进行法律解释或判例整理的活动。此时还有必要结合考虑在行政实定法形成过程中实务所发挥的作用。这种实务法律解释体系与立法机关的法令解释相同，“对于作为学问的法律认识来说只不过是一种资料”。但与行政法学对于实务的实质性影响力低下相反，实务解释法律体系的作用的增强已是必然的趋势。必须意识到日本的行政法学作为与实务相脱离的行政法哲学、行政法史学、外国行政法学、理论行政法学、市民行政法学、判例或实例整理学有可能续存的背景。[74]在对实定行政法进行规范解释的基础上，重视对应于行政实务的行政法解释体系的构建。在此基础上，有学者认为，现代行政法学与行政学之间的融合是不可避免的。[75]也有学者以“官僚制”作为契机，寻求行政法学与行政学甚至其他相邻学科之间的关联性，特别是探讨其他学科的方法对于传统行政法解释论的影响的问题。[76]

（二）法政策学方法论的提倡

如上所述，日本的传统行政法学被限定于行政法解释学，立法阶段的事项并没有被纳人到行政法学的视野之中。而阿部泰隆等学者针对这种以法律解释学为中心的日本行政法学立法论的抽象理论与实务运行相脱节的问题，将法政策学运用于行政法学中，由此提出了法政策论。

1．法政策学的提倡

现代行政的问题集中地体现的不法行为法中，法律解释学并不能充分对应，这是提倡法政策学的理由。[77]法律解释学是指在法律不完备或不适当、不明确时，在法律规范的框架内进行合理的解决的学问，但解释学并不能完全说明或解决法律问题，而只能采用相对较为合理的解决方法。传统行政法学主要是解释学，即使在行政法解释的过程中批判现行法律，也很少就此提出新的修改法案，即在行政法解释过程中涉及立法学的部分较少。但是，形成能够提供给立法参考的体系是必要的，因此，行政法学应当怀疑传统体系、构建适合于现行政策的法律体系。这种体系构建的方式即使暂时破坏了原有体系，对于发现、解决法律制度本身的问题以及向构建实定制度的法政策学的转换来说也是必要的。[78]

在现代行政的问题集中体现的不法行为法中，法律解释学并不能充分对应，这是提倡法政策学的理由。[79]现代行政法学必须形成站在国民公益论的立场上论及立法政策理论。对应于各个别性行政领域的人权的价值序列应当以宪法原理为基础推导出来，利害调整本身也应当在法律规范性理论中评价。对此，行政的公共性论认为，作为宪法价值的具体化，程序性的与实体性的价值都成为规范性评价或分析的对象。在此意义上，在现代行政法学中行政法政策学是不可欠缺的。与行政的公共性分析相结合，将现实的政策本身与从属于政策的法结合起来探讨，以法律规范性理论控制在行政过程中的利害调整的政策本身是必不可少的。[80]为了对行政法进行科学的分析，必须与对官僚制的研究相结合。同时，必须强调在行政法中立法政策论的重要性。[81]大桥洋一也提倡作为制度设计学的行政法学，认为“行政法学传统以对制定法的解释为任务，今后应当对于制定法的修改、制定多承担些任务。”[82]行政法学迄今为止，探讨的是对国家行政活动的规范性要求。但是，作为行政法学研究对象的国家，一方面由于民营化等的发展，另一方面由于政策实现过程的全球化’国家的地位或作用发生了变化，由此给行政法学带来了极其深刻的理论性课题。为此，需要从制度设计的角度出发探讨行政法学的新的理论课题。[83]

2．法政策学与行政法解释学的关系

法政策学是指将政策决定作为法律处理，即基于法的正义价值对具体事业进行法律控制的理论[84]法政策学原本主要运用于民法的不法行为法中，阿部泰隆等学者针对以法律解释学为中心的行政法学立法论的抽象理论与实务运行相脱节的现象，将法政策学运用于行政法学之中。在传统法学中严格区分“立法论与解释论”，这是日本传统公法学中的前提。确实，在解释判例的层次上，应当区分立法论与解释论。[85]行政法学的本质在于对行政法秩序的认识，作为实践论可以定位于解释论与法政策论’但法政策论比解释论具有更强的实践论的性质。因此，平井宜雄认为，与以实定制度作为论据的法律解释学相对，应当提倡“构想实定制度的法政策学”。[86]迄今为止的行政法解释理论体系对于社会而言并不具有实用性，因此，为了应对日本现实社会中的行政法问题，不仅仅局限于对现行法律的解释，而且必须涉及到立法理论，运用“与制度设计相关的政策法学向构建制度的法政策学转变”。[87]当然，在掀起政策论热潮的现今，并不能以此来否认行政解释法学的必要性。其实，政策法学是在行政解释法学的基础上形成的，放弃行政解释法学并不能论述政策法学。[88]

3．法政策论的基本观点

行政法的研究者不仅要对行政法的基本构造有正确的认识，成为以此作为前提的公正地解释各个具体法律条文的“法律解释技师”，同时，也应当导入行政政策的视点，成为“政策科学者”。[89]法政策论认为，行政法是指国家、公共团体在宪法价值的框架内，为了通过行政活动实现一定的政策目的（公共性的实现目的），而限制其在授权权限的框架内的一系列法以及统制行政活动、救济国民权利等关联法。[90]传统的法律解释学是立法不完善的产物，因为如果立法确切且明确，那么就不会发生解释上的争论了，可见，法律解释仅仅是对立法不完善的弥补。[91]对于现实社会产生的行政法问题，不仅仅依据现行法展开解释论，而更应当从实践性的观点探讨立法论’设计法律制度。在政策与法律的关系上，阿部泰隆认为’为政策实现法律特别是行政法在很多情况下是必要，但法律未必能够有效、合理地实现政策，为此有时需要修改法律。而另一方面，在制定政策时必须知道法律的构造及其制约，脱离法律制定政策有可能违反宪法或法律。可见，政策与法律密切相关、相互协力。[92]但传统行政法学将其对象限定于法律解释学或对现行法律体系的理解，将考察如何构建法律体系的立法政策学归属于官僚法学，结果是对官僚不利的法律不能成立，在行政法学中并没有系统地考察立法政策学。行政法学的课题应当是面向未来的，从现实社会中创造出适合社会的理论与体系，有助于法律解释学与立法政策学的发展。[93]但在传统行政法学中严格区分“立法论”与“解释论”，这被视为日本传统公法学中的前提。确实，在解释判例的层次上，应当区分立法论与解释论。但今后的公法学范围却不能限定于评价规范的领域，而应当有助于新的制度的形成。此时，不能严格地贯彻上述区分。而且，在行政活动广泛化、各种观点多样化的背景下，伴随着政策目标的设定以及实施的不确定性不断扩大。在这种情况下，要求行政积极地参与试行法律（实验法律）的制定[94]此外，在政策法学与邻近学科的连接关系上，法律制度的设计不仅仅是法学问题，而是需要邻近学科协助的综合性学问。[95]

（三）法社会学方法论的提倡

现代行政法学方法论认为，行政法解释必须与法社会学、行政学等社会科学相结合。对于现实行政过程动态、能动地考察必须采用法社会学、行政学的观点。[96]其实，在曰本的行政法解释学中，该观点在早期就已经提出，但在现实中并没有形成以社会科学作为根据的法律解释体系。对此，“二战＂后日本的行政法学界积极推进这种解释体系的形成。例如，高柳信一以“历史发展法则”作为根据，以社会科学的方法进行行政法解释，而渡边洋三的思考方式与高柳信一基本相同，但更强调与一般社会科学不同的法律解释学的实践性。这些观点在对传统行政法解释论上的概念或理论体系进行修正，积极提倡社会科学与行政法解释的结合。

高柳信一的行政法理论体系存在着各种理论性的侧面，但从法律解释论的功能来看，是依据作为“近代法的一般原理”的“市民社会的法律原论＂的基本价值原理体系性地展开行政法解释论或立法论。这种解释方法的特征在于其正当性由根据“历史发展法则”的社会科学证明。具体而言，对于作为实践性作业的法律解释与作为客观认识作业的社会科学如何结合的问题，高柳信一认为应当从社会科学所具有的实践性出发，在实践中将两者相结合。即在法律解释中，对于一定“理论体系＂的选择必须以论者的价值判断作为前提，但论者的价值判断的不可逃避性是社会科学或者说包括自然科学在内的所有科学的一般属性。与社会科学相同，在法律解释学中，可能的理论体系在逻辑上存在着数个，但并非都是适当的理论体系。由于社会科学的理论必须接受历史的检验，因此，必须正确认识该历史社会的基本法则，构建与之相适应的理论体系。[97]但该方法论也存在着以下问题：第一，在这种方法论下，法律解释学与一般性社会科学的异同应当如何把握并不明确。原因在于不论是自然科学还是社会科学，在形成科学理论时，对于认识对象的选择等不可避免从认识者的视角出发的价值判断，但是，这种意义上价值判断与法律解释论中“理论”是否适当（与论者的价值判断相关）在逻辑上是完全不同的问题。第二，对于指导法律解释论的基本价值原理是否适当由历史检验的观点也存在着问题。例如，“历史发展法则”以何种状态存在等问题。[98]作为支撑解释学与立法政策学的研究方法包括历史研究、法社会学研究、外国法研究等方法，作为历史的研究，要求研究日本“　二战”前行政法的历史，而作为法社会学的研究，要求构筑行政法律规范执行体系以及通过自治体层次的实验构建行政法律制度。[99]因此，必须关注政策制定过程的实证研究，重视行政法学与行政学或法社会学的连接。有关行政的实证研究在行政学以及法社会学中已经充分进行，因此，行政法学与行政学以及法社会学的连接对于行政法学的发展具有重要意义。[100]

日本行政法学在传统上以行政法律规范的解释（法律制度的规范性构建）作为主要的研究内容，其结果是导致了作为法律解释学的行政法学与行政学的分离，两者之间的相互交流几乎没有的状态一直持续。为了两者之间建立本质性的联系，行政法的法社会学研究（行政法社会学）是必要的。[101]行政法学与行政学相关联，为了在行政法学与行政学之间架起联系的桥梁，法社会学的研究是必不可少的。法社会学原本是探究、认识对应于一定的法律规范的现实或事实等法律现象的科学，但在行政法中的法社会学并非单纯的现实的“活法”，而更重要的对象是，第一，在与尚未实现的行政法律规范的关系上行政现实的状况，例如法律的纠正、改革的各条件或阻碍因素等；第二，要求新的行政法律规范的社会现实的状况，例如行政程序法立法化的要求与条件的分析等。围绕着现实行政的要求科学地探索的现实或事实是无限存在的，但是，行政法的法社会学是以一定的行政法律规范作为视点而选择应当作为研究对象的部分现实。[102]而在对行政法进行法社会学分析时，应当关注对于政策制定过程的实证研究。

（四）行政目的（公共性）分析方法论的提倡

行政是指对公共事务的处理，因此，行政活动中必须贯彻公共性，以公共利益的实现作为目的。[103]传统行政法学认为，行政法学之所以独立于民法学等法律学科而成立，在理论基础就在于行政权的公共性特性’而行政权之所以具有不同于私法行为的公共性特性，就在于行政活动是以实现公共利益为目的的行为。在行政法学中，行政除了服从法令外，还应当符合公共利益而进行。对于法律授权行政的范围作为学术上的问题经常被争论，但对于公共利益的判断问题仅仅在行政行为裁量问题中议论，明确从方法论上论述公益判断问题的很少。其实，作为公益判断将拘束行政裁量性判断的法理加以定型已经成为极其重要的行政法学课题。[104]但由于“公共利益”、“公共性”概念本身的抽象性、模糊性，在实践中存在着行政机关假借“公共利益”或“公共性”之名进行违法行政活动的问题，为此，室井力作为“行政法学内部提倡的方法论上的尝试”提出了“国家的公共性分析”理论，其背景在于“大阪国际机场诉讼＂[105]以及“名古屋新干线诉讼”[106]等公害诉讼的提起，在这些诉讼中，法院仅仅从这些公共事业或设施的“社会有用性”论及公共性，与这种观点相对立，室井力等学者通过提出有可能遭受损害的被害者的生活环境或文化等公共性，开拓了“公共性”议论的新局面，[107]并由此提出了“行政的公共性论”。

行政的公共性论又被称为“行政目的论”，该观点认为，必须鉴别、分析现实的行政活动中“公共利益”或“公共性”的真实性，在此基础上排除虚假的“公共利益”或“公共性”，而保障真实的“公共利益”或“公共性”。由于公共利益或公共性是行政活动的目的，为了保障行政目的的实现，必须对现实的行政进行公共性的分析。行政法学的对象是以“行政的公共性”为中心的“现代国家的公共性”，基于国家公共性的法律标准，在对立法、司法、行政各自的组织与活动进行个别性的、具体性的分析、探讨的同时，也应当普遍地论及共通于其中的性质与特征。[108]行政的公共性分析的目的在于揭露“伪装的公共性”，而保障真实的公共性。可见，分析现实行政活动中的公共性是保障真实的公共性的前提。[109]例如，有学者针对第三方机关进行检查、认证等活动时的第三方性、公正中立性、专业性等应当如何确保以及其中的法学课题，探讨了承担检查、认证等业务的第三方机关是否是具有公共性的组织、为了确保其公共性对于其运营及职员有何要求、确保公共性的机制如何等问题。[110]在提出公共性论的基础之上，以室井力为首的公共性论者还具体分析了行政组织、公务劳动关系、地方自治行政、财政权力、租税行政、信息管理行政、行政监察、行政计划、都市计划、公共设施管理、福祉行政、经济行政等不同行政领域中的公共性。[111]此外，也有学者运用行政的公共性分析的方法，具体分析了行政改革、规制缓和、独立行政法人制度、国民健康保险制度、地方财政改革等过程中的公共性问题。[112]也有学者分析了垃圾处理过程中的征收垃圾处理费的公共性问题。[113]

（五）行政法解释过程论的提倡

传统行政法或行政法学体系是极度地被法律化、形式化地压缩的结果，由于局限于以行政与国民在法律上形式的对应关系为中心的考察，妨碍了有关庞大的、复杂化的现代行政或行政过程以及行政官僚制的法律现象的动态把握。[114]对此，日本的行政法学者在此基础上于上世纪六七十年代提出了“行政过程论”，将全面、动态的思维方式引人到行政法学中，认为传统的行政法学理论过度地偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，切断了各个连续的行为形式之间的联系，但在现实的行政中，各种行为形式常被结合起来连续使用而形成整个动态过程。[115]因此，行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，并加以全面、动态的考察。

行政法的研究对象与视角并非将有关国内行政的公法构成与民法相并列的法律秩序，而是全面、动态地考察行政过程中的法律现象，指出其中的问题并探索解决的方法。[116]盐野宏认为，公法关系的特点并不在于权利义务关系是公权力公义务或者该权利义务的属性存在着特殊性，而是在于在具体的权利义务的形成或实现的过程中行政所特有的法律现象。将这些法律现象的全体作为宏观意义上的过程进行考察，或者假定为在各阶段中微观的过程，在分析其特征的同时进行体系化，是现代行政法学的中心课题之一。即应当将行政法解释学作为在宪法规范的框架内有关由立法者选择的具体法律目的实现技术的法律解释学。[117]因此，行政过程论提倡在规范地解释行政法的同时，应当综合考察有关行政法律现象的整体过程，  不仅在考察对象上扩大了行政法学的范围，而且在考察方法上改变了传统行政法解释学中静态、定点的考察方法，提倡全面、动态的考察方法。例如’在“土耳其浴室”案件中，涉及建筑确认行为、儿童福祉设施认可行为、公众浴场许可行为、责令停止营业行为共四种行政行为，此时，根据各自的法律规定以个别的形式确认行为合法，从作为整体的行政过程来看，可以确认责令停止营业行为的违法性。[118]在“群马中央巴士”案件中，最高裁判所判决认为，对于“作为整体的适当过程”也应当要求其必须根据实定制度上的构造进行。[119]因此，在行政诉讼中必须考虑作为整体的过程的正常性问题。[120]

（六）法律构造解释论的提倡

作为日本行政法学中法律解释的方法论，盐野宏等提出了“法律构造解释”的方法，认为：首先，行政法律、法规的条文并非孤立存在的，都是为了实现各种法律目的的工具之一，在对这些条文进行解释时，必须充分注意该法律整体的构造，将特定条文作为其整体构造的一部分进行解释。而且，还需要进一步扩展视野，考察相关联的其他法律、法规的规定；其次，对于特定行政法律、法规的构造’仅仅从技术性操作上很难理解，此时必须注意该法律、法规与其立法目的、立法价值之间的关联，特别是需要考虑宪法的价值；再者，文理解释、目的解释等的区分被定位为是理解特定行政法律、法规构造的解释方法，应当采取何种解释方法并不能一概而论；综合以上分析，在行政法律、法规的解释时，必须明确该法律、法规的立法目的和价值，在此基础上，考虑对于具体条文应当采用何种解释理论，同时明确其构造。[121]

桥本博之将盐野宏所提倡的“构造解释”定位为行政法律规范的解释方法论，认为特定行政法所规定的“法律构造”由法律、法规、行政内部性规则以及实务中的操作规定等构成，因此要求特定行政法的解释必须考虑各种存在形式的法律规范，由此构建具有说服力的理论。[122]在此基础上，从“结构解释”的方法出发，探讨在行政法领域的裁判实务、判例法理与学说之间存在着的解释方法、思考方式的异同。[123]例如，桥本博之在最高法院判例实务的法律解释中，通过增加民法上的利益衡量或者民法上的基础概念的解释方式推导出结论，并为了使得该结论正当化，有时采用探讨实体法上依据的思考方式。另外，在行政法学说方面，重视与以宪法价值为背景的“依法行政原理”等行政法教条之间的逻辑整合性，将其法律构造作为实定法的解释来定位，对于判例实务与行政法学说的对立，从与行政法教条保持距离的观点出发，可以明确两者在方法论上的存在着差异。[124]

在审判实务中，采用基于以宪法价值作为基础的行政法基本原理的精密的“构造解释”的方法是重要的，在分析行政判例时，要求行政法学说应当发挥的作用是使得裁判实务中进行的法律解释成为确切地反映宪法价值的“构造解释”，相反，无论条文的解释表面上多么精密，如果采用的是没有确切反映宪法价值的解释方法或者是没有切实依据行政法基本原理的解释方法的话，在理论上必须予以严格地批判。此外，由于‘‘构造解释”是立足于作为裁判实务、判例实务中实定法律规范的基本的解释方法，因此，通过对于这种解释方法的在裁判实务中的运用，可以发挥裁判实务与行政法理论之间的协同作用。[125]例如，在“德岛市公安条例事件”中，对于国家的法律规范与地方条例（地方性法规）抵触的问题，日本最高裁判所在判决中认为“对于条例是否违反国家的法律规范的问题，不仅仅需要对比两者有关相同事项的规定的文言，而且还必须比较各自的宗旨、目的、内容以及效果，判断两者之间是否存在矛盾或冲突。”[126]在“对不遵守供给计划者拒绝供水案件”中，日本最高裁判所判决认为，对于是否属于《水道（自来水）法》第15条第1款所规定的“正当理由”，“除了应当根据该条款的立法宗旨、立法目的外，还应当根据该法律整体的立法宗旨、立法目的以及相互关联的有关规定进行合理的解释。”[127]可见，在司法实践中，法院有时也运用这种“构造解释”的方法审判案件。而且，从上述日本最高裁判所审理的两个案件来看，这种“构造解释”的方法的运用，对于案件的正确审判以及裁判实务与行政法理论之间的协调发挥着积极的作用。

如上所述，基于日本传统行政法解释学存在的问题，日本的行政法学者们从各种不同的角度提出了各种所谓新的行政法解释理论。这些行政法解释学方法论的出现，具有以下意义：第一，这些新的行政法解释学方法论并不追求传统行政法学中“对于实定行政法全体构造的体系性理解”，而是在以宪法作为顶点的全体法律体系中定位实定行政法；第二，放弃了传统行政法学中作为体系性考察的“行政法总论”与“行政法各论”的二分主义，不采用将行政法各论作为行政法总论中基本原理的具体应用的观点，而是寻找出在各个别法律领域为保护法律利益所固有的法律价值，在此基础上进行对实定行政法的解释，而在有关的法律价值本身中包含有宪法价值。因此，支配行政法解释的基本原理应当向宪法原理回归。[128]当然，这些所谓的新行政法解释理论尚欠缺体系性与完整性，并没有形成能够自圆其说的理论体系，尚未到达被学界普遍接受的程度，并非基于实定行政法全体构造的系统性理解的基础上构建的行政法解释理论。但作为一种方法论的视角，对于解决在现代公共行政发展状况下行政法理论应当如何应对的问题具有一定的启发意义。今后，为了应对现代公共行政发雇对行政法解释学所提出的要求’应当进一步完善并细化这些新行政法解释理论，并注重新理论与传统行政法解释论的整合以及各种新理论之间的“兼容”等问题，在此基础上构建统一的、契合于现代公共行政发展需要的、立足于实定行政法全体构造的行政法解释理论。

注释:

[1] 也有学者认为日本行政法学的创始人是织田万，参见［日］雄川一郎等：《日本行政法学》，载《自治研究》1977年第53卷第1号，第4页。织田万主要受到法国行政法学的影响，在其于1934年所著的《日本行政法原理》一书中构建了较为完善的日本行政法学体系，该体系至今一直被日本行政法学界所延续。参见［日］織田离：《日本行政法原理》，有斐閣1934年版，目录部分。

[2] 参见［日］伊藤博文：《帝国憲法義解》，国家学会1889年版，第21-22页；［日］穂積八束：《行政法大意》，有斐閣1908年版；［日］上杉慎吉：《行政法原論》，有斐閣1905年版；［日］上杉慎吉编：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157-158页；［日］筧克彦：《皇国行政法（上）》，清水書店1920年版，第2页；等等。

[3]［日］鶴飼信成：《行政•行政法•行政法学》，载田中二郎等编：《行政法講座第1卷行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。

[4]［日］箱飼信成：《行政法の歴史的展開》，有斐閨1952年版，第173页。

[5]［日］渡辺洋三：《現代法の構造》，岩波書店1975年版，第326-328页。

[6]［日］佐藤英善：《行政法総論》，日本評論社1977年版，第18页。

[7]［日］鵜飼信成：《行政•行政法•行政法学》，载田中二郎等編：《行政法講座第1卷行政法序論》，有斐閣1965版，第54页。

[8] 在宪法学的领域，国权学派曾一度占据过通说地位，后被美浓部达吉等民权学派的理论所代替。但在行政法学领域，通说地位一直由民权学派所占据。

[9] 参见［日］美濃部達吉：《日本行政法》（第1卷－4卷），有斐閣書房1909—1916年版。

[10]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（增補版），木鐸社2002年版，第133页。

[11] 参见［日］美濃部達吉：《法の本質》，日本評論社1935年版，第100页以下。

[12]［日］美濃部達吉：《類集評論行政法判例》，有斐閣1925年版，序言部分。

[13] 参见［日］杉原泰雄：《憲法学の方法》，勁草書房1984年版，第34页。

[14]［日］田中二郎：《行政法餘論》，有斐閣1957年版，第176-183页。

[15]［日］来栖三郎：《法の解釈と法律家》，载《私法》1945年第11号，第16页。

[16]［日］田中二郎：《行政法總論》，有斐閣1957年版，第172页。

[17]［日］長谷川正安：《新憲法と裁判——憲法解釈機能と本質》，载《ジェリスト》第68号，第21-28页。

[18]［日］橋本公亘：《行政法の解釈》，载《公法研究》1959年第21号，第81页。

[19]［日］兼子仁：《行政法総論》，筑摩書房1983年版，第6页。

[20] 织田万被称为京都学派的“始祖”，佐佐木惣一是织田万博士的弟子，但由于织田万主要学习、研究法国行政法学，法国行政法学的经验对于日本行政法学的形成并没有起到很大的作用，因此，京都大学学派以宣扬德国公法学的佐佐木惣一为代表。参见［日］兼子仁：《行政法学》，岩波書店1997年版，第26页。

[21]［日］佐々木惣一：《日本行政法論総論》，有斐閣1922年版，第69页。

[22]［日］中西又三：《行政法1》（改訂版），中央大学通信教育部2003年版，第145页。

[23]［日］芝池義一：《行政法総論講義（第四版）》，有斐閣2001年版，第76、77页。

[24] 参见［日］佐々木惣一：《日本行政法論（総論）》，有斐閣1921年版；［日］佐々木惣一：《日本行政法論（各論）》，有斐閣1922年版。

[25]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（增補版），木鐸社2002年版，第143页。

[26]［日］佐々木惣一：《日本行政法論（敏論）》，有斐閣1922年版，第40页以下。

[27] 宫泽俊义是东京大学的教授，在组织上隶属于东京大学学派，但从其方法论立场来看，更接近于纯粹法学派。

[28]［日］浅井清：《行政法の基礎概念》，高原書店1928年版，序言部分。

[29]［日］浅井清：《日本行政法総論》，巌松堂1932年版，第45页。

[30]［日］辑飼信成：《行政法の歴史的展開》，有斐閣1952年版，第180页。

[31]［日］中村弥三次：《規範的行政法学》，敬文堂1932年版，第132-134页。

[32]［日］芦部信喜：《憲法学Ｉ•憲法総論》，有斐閣1992年版，第9页。

[33]［日］宫沢俊義：《公法の原理》，有斐閣1967年版，第25-26页。

[34]［日］渡迈洋三：《法社会学とアルクス主義法学》，日本評論社1984年版，第2页。

[35]［日］渡辺洋三：《法解釈学と法社会学》，载中川善之助編：《法学セミナ一現代法学事典4》，日本評論社1973年版，第139页以下。

[36]［日］和田英夫：《行政法の視点と論点》，良書普及会1983年版，第29页。

[37]［日］渡辺洋三：《現代法の構造》，岩波書店1975年版，第331页。

[38]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（増補版），木律社2002年版，第136页。

[39] 以下参见［日］遠藤博也：《行政法学の方法と対象について》载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（下Ｉ）》，有斐閣1976年版，第1640-1643页。

[40]［日］原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂19乃年版，第97、98页。

[41]［日］河合義和：《行政法の憲法史的課題》，法律文化社1984年版，第7页。

[42] 参见［日］鵜飼信成等編：《日本近代法発達史資本主義と法の発展》，勁草書房1984年版，第215页；原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂1987年版，第43页。

[43]［日］鵜飼信成等編：《日本近代法発達史資本主義と法の発展》，勁草書房1984年版，第236-237页。

[44] 参见［日］甲斐道太郎：《法の解釈と実践》，法律文化社1977年版，第39页。

[45]［日］塩野宏：《行政法の対象と範囲》，载成田頼明編：《行政法の争点（新版）》，有斐閣1989年版，第5页。

[46]［日］小早川光郎：《行政行為概念の意義》，载成田頼明編：《行政法の争点（新版）》，有斐閣1989年版，第54页。

[47]［日］平岡久：《行政法解釈の諸問題》，勁草書房2007年版，第18页。

[48]［日］山岸敬子：《行政権の法解釈と司法統制》，勁草書房1994年版，第6-7页。

[49]［日］岡田雅夫：《行政法学と公権力の観念》，弘文堂2007年版，第254页。

[50]［日］原田尚彦：《訴之の利益》，弘文堂1979年版，第97－98页。

[51]［日］下山二理：《現代行政法学の基礎》，日本評論社1983年版，第47页。

[52]［日］山岸敬子：《行政権の法解釈と司法統制》，勁草書房1994年版，第6页。

[53]［日］原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂1987年版，第17页。

[54]［日］高木光：《行政法入門》，载《自治実務セミナ一》2007年8月号，第12页。

[55]［日］海老原明夫：《ドイツ国法学の「国家学的」方法について》，载《国家学会百年記念国家と市民》（第一卷），有斐閣1987年版，第359页。

[56]［日］高木光：《行政法入門》，载《自治実務セミナ一》2007年8月号，第13页。

[57]［日］大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，前言第1-2页。

[58] 参见［日］遠藤博也：《行政法学の方法と対象について》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（下Ｉ）》，有斐閣1976年版，第1640-1643页。

[60] 参见［日］原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂1987年版，第165-166页。

[61]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（增補版），木譯社2002年版，第133-134页。

[62]［日］佐藤英善：《行政法総論》，日本評論社1977年版，第16页。

[63]［日］兼子仁：《行政法縫論》，筑摩書房1983年版，第6页。

[64]［日］甲斐道太郎：《法の解釈と実践》，法律文化社1977年版，第123页。

[65]［日］田中成明：《現代法理論》，有斐閣1984年版，第235页。

[66]［日］遠藤博也、阿部泰隆：《講義行政法Ｉ（総論）》，青林年1984年版，第31页。

[67]［日］原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂1987年版，第17页。

[68]［日］原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂19Ｓ7年版，第13页。

[69] 参见［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（增補版），木鐸社2002年版，第184-270页。

[70]［日］田中二郎：《行政法總論》，有斐閤1957年版，第176页。

[71]［日］杉村敏正：《行政法総論講義（上）》，有斐閣1969年版，第37页。

[72]［日］室井力：《行政法学の課題と方法》，载《法学セミナ一》1974年第1号，第99-100页。

[73]［日］室井力：《行政法学方法論議について》，载広岡隆等编：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閤1978年初版，第3页。

[74]［日］園部逸夫：《日本行政法•行政法学動向と特色》，载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系1現代行政法の題》，有斐閣1983年版，第142页。

[75]［日］大橋洋一：《行政法——現代行政過程論》（第2版），有斐閣2004年版，第21页。

[76] 参见［日］正木宏長：《行政法と官僚制——行政法と専門性、そして行政法学と隣接諸学問》，成文堂2013年版，第3-5页。

[77]［日］遠藤博也：《行政法学の方法と対象について》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（下Ｉ）》，有斐閤1976年版，第1641页。

[78]［日］阿部泰隆：《行政の法シアテム（上）》（新版），有斐閣1997年版，第44页。

[79]［日］遠藤博也：《行政法学の方法と対象について》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法《理論（下Ｉ）》，有斐閣1976年版，第1641页。

[80]［日］原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第36-41页。

[81]［日］室井力：《近代法の再検討——行政法》，载《ジェリスト增刊現代の法理論》，有斐閣1970年版，第255页。

[82]［曰］大橋洋一：《制度変革期における行政法乃理論と体系》，载《公法研究》2003年第65号，第80页。

[83] 参见［日］原田大樹：《公共制度設計の基礎理論》，弘文堂2014年版，序言第1页。

[84]［日］平井宜雄：《法政策学——法制度設計理論と技法》（第二版），有斐閣1995年版，第6页。

[85]［日］大橘洋一：《対話型行政法学の創造》，弘文堂1999年版，第295页。

[86]［日］平井宜雄：《法政策学序説》，载《ジェリスト》1976年第613号，第63页。

[87] 参见［日］阿部泰隆：《行政の法〉シアテム（上）》（新版），有斐閣1997年版；阿部泰隆：《政策法学刃基本指針》，弘文堂1996年版；等等。

[88]［日］阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，弘文堂1996年版，前言第3页。

[89]［日］原田尚彦：《プレップ行政法》，弘文堂1987年版，第189页。

[90]［日］阿部泰隆：《行政の法シアテム》（上），有斐閣1992年初版，第1页。

[91]［日］阿部泰隆：《続？政策法学講座やわらか頭の法戦略》きょうせい2006年版，第2页。

[92]［日］阿部泰隆：《政策法学講座》きょうせい2003年版，第16页。

[93]［日］阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，弘文堂1996年版，第42-43页。

[94]［日］大橘洋一：《対話型行政法学の創造》，弘文堂1999年版，第295-296页。

[95]［日］阿部泰隆：《政策法学の基本指針》，弘文堂1996年版，第317页。

[96]［日］山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（一）》，载《自治研究》1983年第58卷第9号，第96页。

[97]［日］高柳信一：《法の理論の擬制性》，载《社会科学方法》第19号，第25页。

[98]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（増補版），木鋳社2002年版，第159-272页。

[99]［日］阿部泰隆：《政策法学基本指針》，弘文堂1996年版，第36-38页。

[100]［日］大橋洋一：《対話型行政法学の創造》，弘文堂1999年版，第306页。

[101] 参见［日］兼子仁：《行政法学》，岩波書店1997年版，第28-29页。

[102]［日］兼子仁：《行政法総論》，筑摩書房1983年版，第7页。

[103] 参见［日］長浜政寿：《現代行政における「公共性」の問題》，载日本行政法学会編：《政策決定と公共性》，勁草書房1973年版，第3页。

[104]［日］原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第4页。

[105] 参见日本最高裁判所1981年12月16日民集第35卷第10号，第1369页。

[106] 参见日本名古屋高裁1985年4月12日民集第34卷第1-4号，第461页。

[107] 参见［日］宫崎良夫：《行政法における公益》，载《公法研究》1992年第54号，第128-135页。

[108]［日］室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第11-14页。

[109] 参见［日］原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第10　－62页。

[110] 参见［日］米丸恒治：《第三者認証機関論——第三者機関の公共性とその担保》，载神長勳，紙野健二，市橋克哉：《公共性の法構造——室井力先生古稀記念論文集》，勁草書房2004年版，第97-126页。

[111] 参见［日］室井力編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第121-380页。

[112]［日］福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第67-176页。

[113] 参见［曰］後藤智：《行政の公共性と費用負担と理論——ごみ処理おめぐる法律問題》，载神長勳，紙野健二，市撟克哉：《公共性の法構造——室井力先生古稀記念論文集》，勁草書房2004年版，第557-575页。

[114]［日］室井力：《行政法学方法論議について》，载広岡隆等編：《現代行政と法支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第15页。

[115] 有关日本行政过程论提出的过程及其主要观点，参见江利红：《日本行政过程论的主要观点探析》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期，第151-160页。

[116]［日］塩野宏：《行政法Ｉ行政法総論（第四版）》，有斐閣2004年版，第43页。

[117]［日］塩野宏：《行政作用法論》，载《公法研究》1972年第34号，第228页。

[118] 参见日本最高裁判所1978年5月26日民集第32卷第3号，第689页。

[119] 日本最高裁判所1975年5月29日民集第29卷第5号，第662页。

[120]［日］遠藤博也：《戦後30年における行政法学理論の再検討》，载《公法研究》1978年第40号，第175页。

[121] 参见［日］塩野宏：《行政法Ｉ行政法総論》（第4版），有斐閣2005年版，第52页以下。

[122]［日］橋本博之：《行政法解釈の基礎——「仕組み」から解く》，日本評論社2013年版，第4-5页。

[123] 参见［日］橋本博之：《行政判例と仕組為解釈》，弘文堂2009年版，第3页。

[124] 参见［日］橋本博之：《判例実務と行政法学説——方法論おめぐる一考察》，载小早川光郎、宇賀克也編：《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革》（上），有斐閣2001年版，第361页以下。

[125] 参见［日］橘本博之：《行政判例と仕組み解釈》，弘文堂2009年版，第5页。

[126] 日本最高裁判所1975年9月10日刑集第29卷第8号，第489页。

[127] 日本最高裁判所1999年1月21日民集第53卷第1号，第13页。

[128]［日］下山二瑛：《現代行政法学の基礎》，日本評論社1983年版，第50-51页。

作者简介：江利红，华东政法大学教授，博士生导师。

文章来源：《法律方法》2015年第1期