摘要：近代以来,尤其是改革开放以来,中国纠纷解决机制发生深刻转变,受到社会各界关注。本文从路径选择、边界划定、关系区分三个维度入手,考察纠纷解决机制的转型:路径选择维度从“抑讼”转向“励讼”;边界划定维度从“全息”转向“片段”;关系区分维度从“差异化”转向“均等化”。纠纷解决机制的转型受到社会变迁、国家治理理念转变、东西方文化碰撞等要素的影响。本文对三个维度的分析有助于学者们扩展对纠纷解决机制的研究,考察纠纷解决机制的运作原理和现实效能,也有助于反思当代中国的法治建设。
关键词:纠纷解决、机制、路径选择、边界划定、关系区分
作者简介:郭星华(1957-),男,湖南湘潭人,中国人民大学社会学理论与方法研究中心教授、博士生导师,中国人民大学社会学系主任、法律社会学研究所所长,中国社会学会法律社会学专业委员会会长。研究方向:法律社会学。
在社会互动过程中,不可避免地会出现各种各样的纠纷。纠纷是对旧秩序的挑战,是形成新秩序的动力,纠纷得到合理有效的解决对于维持社会和谐来说具有十分重要的意义。所谓纠纷解决(dispute resolution),指的是“在纠纷发生后,特定的纠纷解决主体依据一定的规则和手段,消除冲突状态、对损害进行救济、恢复秩序的活动”。[1](P273)作为法律社会学、法律人类学研究的传统领域,纠纷解决研究在国内外已取得相当的成果。然而何为纠纷解决机制,学界尚未形成一个明确、公认的定义。
通说指出,“机制”的基本含义有三个:一是指事物各组成要素的相互联系,即结构;二是指事物在有规律性的运动中发挥的作用、效应,即功能;三是指发挥功能的作用过程和作用原理。[2](P33)我们认为,纠纷解决机制指的是纠纷解决方式的相互联系和运作原理。限于篇幅,我们集中讨论诉讼与调解这两个主要的纠纷解决方式。纠纷解决机制包括诸多方面,我们选取了三个重要且未得到系统梳理的维度——路径选择、边界划定、关系区分——加以探究,从而理解当代中国社会变迁和法治建设过程中纠纷解决机制所发生的转型。我们借助韦伯的理想类型分析法,先从三个维度出发提出理想类型,在此基础上与不同时期纠纷解决机制的现实情况加以比对,从而加深对纠纷解决机制的理解。本文所涉及的纠纷,是发生在自然人之间的民事纠纷(即狭义的民事纠纷)以及由民事纠纷引发的刑事案件,那些威胁或潜在威胁国家政治秩序的案件不在本文论述的范围之内。
一、路径选择的转型:从抑讼到励讼
纠纷解决的第一步是对纠纷解决方式的选择,即路径选择(route selection)。已有对路径选择的研究多从民众的角度入手,立足民众的偏好与行动,或宏观地借助问卷调查加以定量描述,或微观地结合个案研究加以定性阐释,我们称之为需求视角。与需求视角相联系,是将路径选择转型视为社会变迁的结果,简言之,社会变迁产生了传统纠纷解决方式无法应对的新型矛盾和问题,促使诉讼扮演日益重要的角色。[3]需求视角具有一定的解释力,然而当事人对纠纷解决方式的选择是在特定的价值体系和制度环境下形成的,受到不同纠纷解决方式的可接近程度以及相互关系设定的制约。需求视角未能对价值体系和制度环境的变迁给予足够的关注,也就无法充分理解路径选择的现代转型。下面我们从治理视角来理解路径选择的现代转型。国家在开展社会治理过程中,对不同的纠纷解决方式有两种偏好:其一是倚重调解,即限制民众通过诉讼途径解决纠纷,这种偏好我们称之为抑讼(anti-litigation);其二是倚重诉讼,即鼓励民众将纠纷交由司法机关解决,这种偏好我们称之为励讼(bene-litigation)。
法制史学者论述中国传统诉讼文化或纠纷解决特质时,均引用孔子“无讼”的社会理想这一古代关于诉讼价值的核心表述作为论述的起点。孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”(《论语•颜渊》),孔子虽然像别人一样听理各种诉讼,但追求的却是人世间没有诉讼的境界。在儒家思想体系中,诉讼活动与“无讼”的儒家社会理想相背离,对伦理秩序、社会秩序形成挑战,因而对诉讼的价值取向是否定、贬斥的,需要对诉讼加以抑制。由这一否定、贬斥的价值取向出发,形成了“抑讼”的诉讼设置。社会舆论方面,国家精英一方面通过“教化”进行道德感化,劝民息讼,另一方面对为讼者加以道德贬斥,营造“为讼有害”的社会舆论,以增加诉讼的道德成本。诉讼制度方面,国家精英通过限制诉讼主体和诉讼时点来增加民众提起诉讼的难度,使得诉讼不是人人、时时均可接触的途径。汉至清末这一漫长历史时期内,虽然在不同时段抑讼力度有所区别,但整体上古代社会纠纷解决的路径选择呈现出“抑讼”特征。[4]
清末以来,在内忧外患的冲击下,封建社会的纠纷解决机制受到挑战。自“五四运动”宣传“打倒孔家店”以后,儒家思想就逐渐失去其主流地位,“无讼”不再是精英们的价值理想,诉讼也不再是具有否定价值的纠纷解决方式。在封建法统被废除的同时,封建传统诉讼文化中的种种制度性、半制度性限制得以废除。中国共产党在根据地建设时期,逐渐形成了革命的诉讼文化传统,积极开展诉讼制度改革,便利人民诉讼,民众通过诉讼解决纠纷具有正当性。1950年,时任最高人民法院院长沈钧儒在人民政协全国委员会第二次会议上做人民法院工作报告时指出:“关于人民法院的审判方式和工作制度方面,废除了旧法院压迫人民,愚弄人民的司法制度,建立了依靠人民,联系人民,和便利人民的司法制度……在诉讼程序上废除了旧法院繁琐迟滞的诉讼程序,实行了简捷易行的诉讼办法,各级法院设立了问事代书处,帮助人民解决困难,便利人民进行诉讼。”[5]然而革命时期中国共产党在民事纠纷解决方面仍着重调解,1943年《陕甘宁边区民刑事件调解条例》颁布实施,该条例规定:除了一切民事纠纷均应实行调解外,一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列。中国共产党注重调解的一个直接目的是试图通过调解控制诉讼规模。1944年6月,边区议会通过《普遍建立调解制度,订立乡村公约,切实做到减少人民诉讼纠纷》的提案。1950年《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》中同样指出:“应尽量采取群众调解的办法以减少人民讼争。”虽然中国共产党废除了“诉讼介绍制”,禁止“先调解后诉讼”,但在纠纷解决实践中仍然将调解前置于诉讼。以调解为主、审判为辅的司法原则贯穿于革命时期的民事纠纷解决之中。[6]
改革开放以来,尤其是中国共产党“十五大”报告中提出“依法治国”以及1999年“实行依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法以来,国家精英积极树立“诉讼”在纠纷解决机制中至高无上的排他性地位,并将“诉讼”与“权利意识”相联系,认为参与诉讼是权利意识强的表现,进一步赋予诉讼正当性。在此过程中塑造了当代对于诉讼肯定、支持的价值取向,即“励讼”的价值取向。
在“励讼”的价值取向作用下,诉讼设置发生转变。社会舆论方面,普法运动不仅将法律武器交给民众,还努力使民众懂得并敢于运用法律武器维权。王海现象和一系列的一元钱诉讼在媒体上被赋予崇高的社会意义,法制栏目也结合日常生活中的纠纷来教育民众该如何打官司,破除民众的传统诉讼观念。诉讼制度方面,在“司法为民”、“诉讼便民”理念的引导下,中国的诉讼制度不断便民化、便利化,努力使诉讼成为人们可以接触和使用的实现权利救济的手段。而司法机关和法律从业人员在现实的司法实践中通过参与普法运动、提供诉讼服务、开展机构改革等方式将“励讼”的诉讼设置转化为社会现实。因而,我们认为当代中国纠纷解决的路径选择具有“励讼”特征。[7]
通过上文的梳理我们可以看到,中国纠纷解决的路径选择经历了从“抑讼”到“励讼”的变迁过程。对诉讼的价值取向从封建社会的否定、贬斥,到革命时期的消极、保守,再到当代的积极、肯定,发生了巨大反转。诉讼的制度设置,从封建社会对主体、时间的明确而严格的限制,到革命时期诉讼便民制度与调解前置实践并存,再到改革开放以来逐渐推进的诉讼便利化改革,同样发生了显著转变。
我们进一步探究路径选择转型背后所蕴含的社会治理模式变迁。回顾纠纷解决路径选择的转型历程,其背后蕴含着国家对民事纠纷的治理特征从“简约治理”向“介入治理”的转变。黄宗智曾基于他对传统社会的研究提出“简约治理”这一概念:“清代对民法的整体看法被概括在它的‘细事’范畴中。……这种有了控诉才介入,并尽可能依赖民间调解和半正式程序的治理的基本进路,不仅运用于民法体系中,也广泛地运用于整个清代地方行政中。……清代利用准官员和纠纷解决机制进行地方治理的方法也许可以用‘简约治理’和‘简约主义’来概括。”[8](P62~63)这一特征在革命时期得到延续,直至改革开放前,中国共产党都努力将民事纠纷交由基层组织自行调处,使司法工作更好地为中心工作服务。改革开放以后民事纠纷摆脱了“细事”这一标签,民事诉讼的重要性得到司法机关的重视。正如2000年最高人民法院副院长唐德华在第六次全国民事审判工作会议上讲话时所说:“法律规定应当由法院受理的民事案件,不能以复杂、疑难为由而不予受理;法律没有规定应否受理的,如果受理对经济发展和社会稳定有利,也要积极受理。”[9]中国逐渐由“简约治理”转向“介入治理”,司法机关从传统时期努力与民事纠纷保持距离转变为当代积极介入到民事纠纷的解决之中。
路径选择转型的更深层次原因则与社会治理模式的变迁相联系,我们结合“礼治”和“法治”这两个不同的治理理念和模式来加以理解。在“礼治”社会,国家精英对于社会的治理在于建构与维持秩序,换言之,国家强制力只对冲击秩序、挑战秩序的人予以处理,秩序内的纠纷、矛盾则交由宗族、里老调处。国家希望社会自己解决纠纷,国家机构也尊重民间组织开展的纠纷解决,并一定程度上认可其效力。[4]在“法治”社会,“法”在治理体系中具有至高无上的权威,国家不仅试图通过法律来确立社会秩序,而且试图用法律解决社会运行过程中出现的各类纠纷,将社会生活的各个方面都纳入法律体系之中。这正是国家介入民事纠纷的解决,鼓励、支持、吸引民众将纠纷交由司法机关解决的动力。
我们通过上述梳理,提出了治理视角下对路径选择转型的解释。纠纷解决路径选择的转型是在特定社会治理理念指导下,通过对诉讼观念的改造和对诉讼制度的修正来实现的。“礼治”、“简约治理”与“抑讼”的路径选择可谓一以贯之,而“法治”、“介入治理”与“励讼”的路径选择则内在地相互亲和。
二、边界划定的转型:从全息到片段
纠纷解决的路径选择,讨论的是通过何种途径解决纠纷。不同的纠纷解决方式具有不同的规则和特质,当事人一旦选择了特定的纠纷解决方式,也就让渡了对纠纷解决走向的控制权,需要按该方式的规则和特质来解决纠纷。已有研究较多地关注纠纷解决的互动过程和规范适用,但我们需要超越具体的纠纷解决实践,来考察两个前置性的维度:边界划定和关系区分。
我们首先讨论纠纷解决过程中第三方如何划定纠纷的边界(边界划定,boundary delimitation)的问题。在此我们借助“初级纠纷”(primary dispute)和“次级纠纷”(secondary dispute)这一组概念加以分析。如果将纠纷视为一个谱系,纠纷存在一个产生、演化、积累、升级的过程。我们用Dn代表纠纷,n即双方发生纠纷的次数。如果n=1,说明双方当事人在发生纠纷之前互不相识,或者相识但之前没有发生过纠纷,这种没有历史渊源的纠纷我们称之为初级纠纷。如果n>1,说明双方当事人曾发生过纠纷,存在积怨,纠纷有可追溯的历史,我们称之为次级纠纷。例如,同样是过失杀人,有的是突发性的,并无历史恩怨的刑事案件(初级纠纷),有的杀人案件则是从极度微小的民事纠纷演化而来的刑事案件(次级纠纷)。次级纠纷缘起于之前尚未得到解决的初级纠纷,如果次级纠纷依然无法得到有效解决,就会形成新的紧张和激烈程度更高的次级纠纷。[10]
对于初级纠纷,没有可追溯的历史,纠纷的边界是明确的。对于次级纠纷,则存在不同的边界划定:若不追溯次级纠纷的过往,总是将Dn视为D1,我们称之为“片段”(segment)式的边界划定;若对次级纠纷的历史脉络和因果联系予以追溯,认为Dn纠纷是Dn-1乃至Dn-x演化而来,我们称之为“全息”(hologram)式的边界划定。“全息——片段”是一个相对的概念,在次级纠纷的解决过程中,第三方如何划定与本次纠纷有关的边界,是否追溯过往纠纷,追溯到什么程度,在不同历史时期,对于不同纠纷解决方式存在不同标准。
自古以来调解采取的是近乎“全息”的逻辑,历史地、整体地把握纠纷的“全息”状态。调解过程中,不仅依据“此时此地”的事实,还要追溯“彼时彼地”的事实,观照双方当事人既往社会关系的纠葛,了解现今纠纷产生的历史缘由。此外,调解在解决过去纠纷的同时还要面向未来。调解人不仅让当事人考虑与当下纠纷相关联的过去的关系和情感,而且还要帮助当事人从整体上考量双方的关系,促使双方当事人从长远利益出发冷静地处理已发生的纠纷。调解的基础是达成“合意”,也只有通过全息的边界划定,才能化解双方当事人的心结,从而化解纠纷。因此,全息的边界划定是调解的内在要求。然而,调解过程中究竟如何体现“全息”,还未见学者开展实证研究,调解的中介人员对于纠纷边界划定的具体方式与过程亦有待研究。
相较而言,诉讼是作为一种针对法律上关注的事实作出一刀两断式判断的纠纷解决方式,对应的是“片段”的逻辑。当代民事诉讼讲究的是就事论事,对事实与纠纷作出非此即彼的是非判断,通过“甩干”来把社会性、非相关的因素排除。[11]历史上的诉讼亦具有“片段”特征。早在南宋抚州《词讼约束》就警告当事人“一状诉两事不受”,南宋《约束榜》规定“状词并直述事情,不得繁词带论二事”以及“一名不得听两状”。[12]清代明确要求每一诉状只能起诉一件事情,不得同时牵涉他事,避免使案情关于复杂,增加司法官员审案的精力与难度。[13]遗憾的是,我们所能见到的只有古代有限的法律文书,无法有效还原古代庭审现场对纠纷边界的划定。古代诉讼过程中是否考察了纠纷的历史演进,有待开展更深入的研究,也企盼能有更多的资料问世。
因此,虽然诉讼、调解均以解决发生在过去的当事人之间的纠纷为己任,但在划定纠纷的边界时存在差异:调解方式倾向于“全息”的边界划定,将次级纠纷视为一个谱系,借助历史演进来解决纠纷;诉讼方式倾向于“片段”的边界划定,集中关注提交至法院的特定纠纷。
除了分析调解与诉讼两种方式各自所具有的全息与片段特质之外,我们提出,对纠纷解决机制是全息还是片段的分析还需综合考察方式之间的联系。在古代社会,以乡里调处、宗族调处为代表的民间调处在纠纷解决中扮演重要角色,明清时期已形成系统规范并被纳入国家司法体系之中。黄宗智发现,在清代官府断案和社区调解之间存在一个两者相互作用的“第三领域”(the third realm)。当事人一旦在衙门提出状告,其所在的社区亲族或村庄领导就会更积极地试图调解纠纷,乡里调查也会被纳入法庭判决。[8]因此,县官在审理案件过程中,借助乡里调处,实现“片段”与“全息”的结合。
在革命时期,在群众运动与政权建设过程中,传统地方精英(士绅、地主、富农)在阶级话语下逐渐失去权威,家族组织作为封建典型亦被悉数清除。[14]古代第三领域的合作模式无法持续,中国共产党在根据地时期探索出了新的融合诉讼与调解、片段与全息的方式,即马锡五审判方式。[15]这一审判方式被提升到了共产党落实群众路线的高度而得以推广。陕甘宁边区的法官深入乡村、社区,走访群众、调查案情,巡回开庭。法官到法庭外进行调查研究,承担诉讼资料、证据的收集等职权。司法调解成为中国共产党在纠纷解决机制建设方面的重要创新,这是另一种结合全息与片段的可能,即法官直接对纠纷加以全息的把握。
由此可见,传统社会通过特定方式来弥补“片段”和“全息”的断裂所导致的纠纷解决无效问题。古代施行的是第三领域,勾连法庭审理和民间调处;根据地到革命时期的典型是“马锡五审判方式”,法官走进群众了解案件。上世纪90年代以来随着司法改革的开展,民事诉讼由“职权主义”转向“当事人主义”:诉讼过程由当事人主导,当事人要负责证据的调查、准备和提出;法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据,仅处于消极的中立的裁判者地位,着重坐堂审案。这一改革逻辑认为通过法庭辩论可以实现对事实的把握[16],然而从边界划定的角度分析,这最多只能是对纠纷片段的把握,诉讼的“片段”特性更加明显。
2003年开始中国司法实践再度进入了一个“调解优先”的时代[17],而法庭调解的复兴也有助于法官把握事件的来龙去脉。此外,一些法官重新深入实地、访问群众,做系统的“调查研究”。时任上海市长宁区人民法院院长邹碧华主编的《法庭上的心理学》一书,书中所述办案法官对疑难案件所进行的调查,正是一种“全息”的边界划定,而实践表明,这一做法切实地推动了“案结事了人和”。
但此时通过司法调解实现对纠纷的全息把握面临诸多困难:一方面,随着经济的发展,财产和债务纠纷数量增多,出现了很多新型纠纷;另一方面,学院派法官由于缺乏生活阅历,并不熟悉、胜任这一工作方式。随着“案多人少”已逐渐成为普遍现象,在发达地区尤为严重,每个法官所需完成工作量极大,开展调查研究回溯纠纷的演变历程过于费时费力,法院调解效果已无难以同革命时期以及上世纪90年代以前相比。自古以来调解采取的是近乎“全息”的逻辑,历史地、整体地把握纠纷的“全息”状态。调解过程中,不仅依据“此时此地”的事实,还要追溯“彼时彼地”的事实,观照双方当事人既往社会关系的纠葛,了解现今纠纷产生的历史缘由。此外,调解在解决过去纠纷的同时还要面向未来。调解人不仅让当事人考虑与当下纠纷相关联的过去的关系和情感,而且还要帮助当事人从整体上考量双方的关系,促使双方当事人从长远利益出发冷静地处理已发生的纠纷。调解的基础是达成“合意”,也只有通过全息的边界划定,才能化解双方当事人的心结,从而化解纠纷。因此,全息的边界划定是调解的内在要求。然而,调解过程中究竟如何体现“全息”,还未见学者开展实证研究,调解的中介人员对于纠纷边界划定的具体方式与过程亦有待研究。
相较而言,诉讼是作为一种针对法律上关注的事实作出一刀两断式判断的纠纷解决方式,对应的是“片段”的逻辑。当代民事诉讼讲究的是就事论事,对事实与纠纷作出非此即彼的是非判断,通过“甩干”来把社会性、非相关的因素排除。[11]历史上的诉讼亦具有“片段”特征。早在南宋抚州《词讼约束》就警告当事人“一状诉两事不受”,南宋《约束榜》规定“状词并直述事情,不得繁词带论二事”以及“一名不得听两状”。[12]清代明确要求每一诉状只能起诉一件事情,不得同时牵涉他事,避免使案情关于复杂,增加司法官员审案的精力与难度。[13]遗憾的是,我们所能见到的只有古代有限的法律文书,无法有效还原古代庭审现场对纠纷边界的划定。古代诉讼过程中是否考察了纠纷的历史演进,有待开展更深入的研究,也企盼能有更多的资料问世。
因此,虽然诉讼、调解均以解决发生在过去的当事人之间的纠纷为己任,但在划定纠纷的边界时存在差异:调解方式倾向于“全息”的边界划定,将次级纠纷视为一个谱系,借助历史演进来解决纠纷;诉讼方式倾向于“片段”的边界划定,集中关注提交至法院的特定纠纷。
除了分析调解与诉讼两种方式各自所具有的全息与片段特质之外,我们提出,对纠纷解决机制是全息还是片段的分析还需综合考察方式之间的联系。在古代社会,以乡里调处、宗族调处为代表的民间调处在纠纷解决中扮演重要角色,明清时期已形成系统规范并被纳入国家司法体系之中。黄宗智发现,在清代官府断案和社区调解之间存在一个两者相互作用的“第三领域”(the third realm)。当事人一旦在衙门提出状告,其所在的社区亲族或村庄领导就会更积极地试图调解纠纷,乡里调查也会被纳入法庭判决。[8]因此,县官在审理案件过程中,借助乡里调处,实现“片段”与“全息”的结合。
在革命时期,在群众运动与政权建设过程中,传统地方精英(士绅、地主、富农)在阶级话语下逐渐失去权威,家族组织作为封建典型亦被悉数清除。[14]古代第三领域的合作模式无法持续,中国共产党在根据地时期探索出了新的融合诉讼与调解、片段与全息的方式,即马锡五审判方式。[15]这一审判方式被提升到了共产党落实群众路线的高度而得以推广。陕甘宁边区的法官深入乡村、社区,走访群众、调查案情,巡回开庭。法官到法庭外进行调查研究,承担诉讼资料、证据的收集等职权。司法调解成为中国共产党在纠纷解决机制建设方面的重要创新,这是另一种结合全息与片段的可能,即法官直接对纠纷加以全息的把握。
由此可见,传统社会通过特定方式来弥补“片段”和“全息”的断裂所导致的纠纷解决无效问题。古代施行的是第三领域,勾连法庭审理和民间调处;根据地到革命时期的典型是“马锡五审判方式”,法官走进群众了解案件。上世纪90年代以来随着司法改革的开展,民事诉讼由“职权主义”转向“当事人主义”:诉讼过程由当事人主导,当事人要负责证据的调查、准备和提出;法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据,仅处于消极的中立的裁判者地位,着重坐堂审案。这一改革逻辑认为通过法庭辩论可以实现对事实的把握[16],然而从边界划定的角度分析,这最多只能是对纠纷片段的把握,诉讼的“片段”特性更加明显。
2003年开始中国司法实践再度进入了一个“调解优先”的时代[17],而法庭调解的复兴也有助于法官把握事件的来龙去脉。此外,一些法官重新深入实地、访问群众,做系统的“调查研究”。时任上海市长宁区人民法院院长邹碧华主编的《法庭上的心理学》一书,书中所述办案法官对疑难案件所进行的调查,正是一种“全息”的边界划定,而实践表明,这一做法切实地推动了“案结事了人和”。
但此时通过司法调解实现对纠纷的全息把握面临诸多困难:一方面,随着经济的发展,财产和债务纠纷数量增多,出现了很多新型纠纷;另一方面,学院派法官由于缺乏生活阅历,并不熟悉、胜任这一工作方式。随着“案多人少”已逐渐成为普遍现象,在发达地区尤为严重,每个法官所需完成工作量极大,开展调查研究回溯纠纷的演变历程过于费时费力,法院调解效果已无难以同革命时期以及上世纪90年代以前相比。
法制史学者论述中国传统诉讼文化或纠纷解决特质时,均引用孔子“无讼”的社会理想这一古代关于诉讼价值的核心表述作为论述的起点。孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”(《论语•颜渊》),孔子虽然像别人一样听理各种诉讼,但追求的却是人世间没有诉讼的境界。在儒家思想体系中,诉讼活动与“无讼”的儒家社会理想相背离,对伦理秩序、社会秩序形成挑战,因而对诉讼的价值取向是否定、贬斥的,需要对诉讼加以抑制。由这一否定、贬斥的价值取向出发,形成了“抑讼”的诉讼设置。社会舆论方面,国家精英一方面通过“教化”进行道德感化,劝民息讼,另一方面对为讼者加以道德贬斥,营造“为讼有害”的社会舆论,以增加诉讼的道德成本。诉讼制度方面,国家精英通过限制诉讼主体和诉讼时点来增加民众提起诉讼的难度,使得诉讼不是人人、时时均可接触的途径。汉至清末这一漫长历史时期内,虽然在不同时段抑讼力度有所区别,但整体上古代社会纠纷解决的路径选择呈现出“抑讼”特征。[4]
清末以来,在内忧外患的冲击下,封建社会的纠纷解决机制受到挑战。自“五四运动”宣传“打倒孔家店”以后,儒家思想就逐渐失去其主流地位,“无讼”不再是精英们的价值理想,诉讼也不再是具有否定价值的纠纷解决方式。在封建法统被废除的同时,封建传统诉讼文化中的种种制度性、半制度性限制得以废除。中国共产党在根据地建设时期,逐渐形成了革命的诉讼文化传统,积极开展诉讼制度改革,便利人民诉讼,民众通过诉讼解决纠纷具有正当性。1950年,时任最高人民法院院长沈钧儒在人民政协全国委员会第二次会议上做人民法院工作报告时指出:“关于人民法院的审判方式和工作制度方面,废除了旧法院压迫人民,愚弄人民的司法制度,建立了依靠人民,联系人民,和便利人民的司法制度……在诉讼程序上废除了旧法院繁琐迟滞的诉讼程序,实行了简捷易行的诉讼办法,各级法院设立了问事代书处,帮助人民解决困难,便利人民进行诉讼。”[5]然而革命时期中国共产党在民事纠纷解决方面仍着重调解,1943年《陕甘宁边区民刑事件调解条例》颁布实施,该条例规定:除了一切民事纠纷均应实行调解外,一些重大刑事罪以外的一般刑事罪亦在调解之列。中国共产党注重调解的一个直接目的是试图通过调解控制诉讼规模。1944年6月,边区议会通过《普遍建立调解制度,订立乡村公约,切实做到减少人民诉讼纠纷》的提案。1950年《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》中同样指出:“应尽量采取群众调解的办法以减少人民讼争。”虽然中国共产党废除了“诉讼介绍制”,禁止“先调解后诉讼”,但在纠纷解决实践中仍然将调解前置于诉讼。以调解为主、审判为辅的司法原则贯穿于革命时期的民事纠纷解决之中。[6]
改革开放以来,尤其是中国共产党“十五大”报告中提出“依法治国”以及1999年“实行依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法以来,国家精英积极树立“诉讼”在纠纷解决机制中至高无上的排他性地位,并将“诉讼”与“权利意识”相联系,认为参与诉讼是权利意识强的表现,进一步赋予诉讼正当性。在此过程中塑造了当代对于诉讼肯定、支持的价值取向,即“励讼”的价值取向。
在“励讼”的价值取向作用下,诉讼设置发生转变。社会舆论方面,普法运动不仅将法律武器交给民众,还努力使民众懂得并敢于运用法律武器维权。王海现象和一系列的一元钱诉讼在媒体上被赋予崇高的社会意义,法制栏目也结合日常生活中的纠纷来教育民众该如何打官司,破除民众的传统诉讼观念。诉讼制度方面,在“司法为民”、“诉讼便民”理念的引导下,中国的诉讼制度不断便民化、便利化,努力使诉讼成为人们可以接触和使用的实现权利救济的手段。而司法机关和法律从业人员在现实的司法实践中通过参与普法运动、提供诉讼服务、开展机构改革等方式将“励讼”的诉讼设置转化为社会现实。因而,我们认为当代中国纠纷解决的路径选择具有“励讼”特征。[7]
通过上文的梳理我们可以看到,中国纠纷解决的路径选择经历了从“抑讼”到“励讼”的变迁过程。对诉讼的价值取向从封建社会的否定、贬斥,到革命时期的消极、保守,再到当代的积极、肯定,发生了巨大反转。诉讼的制度设置,从封建社会对主体、时间的明确而严格的限制,到革命时期诉讼便民制度与调解前置实践并存,再到改革开放以来逐渐推进的诉讼便利化改革,同样发生了显著转变。
我们进一步探究路径选择转型背后所蕴含的社会治理模式变迁。回顾纠纷解决路径选择的转型历程,其背后蕴含着国家对民事纠纷的治理特征从“简约治理”向“介入治理”的转变。黄宗智曾基于他对传统社会的研究提出“简约治理”这一概念:“清代对民法的整体看法被概括在它的‘细事’范畴中。……这种有了控诉才介入,并尽可能依赖民间调解和半正式程序的治理的基本进路,不仅运用于民法体系中,也广泛地运用于整个清代地方行政中。……清代利用准官员和纠纷解决机制进行地方治理的方法也许可以用‘简约治理’和‘简约主义’来概括。”[8](P62~63)这一特征在革命时期得到延续,直至改革开放前,中国共产党都努力将民事纠纷交由基层组织自行调处,使司法工作更好地为中心工作服务。改革开放以后民事纠纷摆脱了“细事”这一标签,民事诉讼的重要性得到司法机关的重视。正如2000年最高人民法院副院长唐德华在第六次全国民事审判工作会议上讲话时所说:“法律规定应当由法院受理的民事案件,不能以复杂、疑难为由而不予受理;法律没有规定应否受理的,如果受理对经济发展和社会稳定有利,也要积极受理。”[9]中国逐渐由“简约治理”转向“介入治理”,司法机关从传统时期努力与民事纠纷保持距离转变为当代积极介入到民事纠纷的解决之中。
路径选择转型的更深层次原因则与社会治理模式的变迁相联系,我们结合“礼治”和“法治”这两个不同的治理理念和模式来加以理解。在“礼治”社会,国家精英对于社会的治理在于建构与维持秩序,换言之,国家强制力只对冲击秩序、挑战秩序的人予以处理,秩序内的纠纷、矛盾则交由宗族、里老调处。国家希望社会自己解决纠纷,国家机构也尊重民间组织开展的纠纷解决,并一定程度上认可其效力。[4]在“法治”社会,“法”在治理体系中具有至高无上的权威,国家不仅试图通过法律来确立社会秩序,而且试图用法律解决社会运行过程中出现的各类纠纷,将社会生活的各个方面都纳入法律体系之中。这正是国家介入民事纠纷的解决,鼓励、支持、吸引民众将纠纷交由司法机关解决的动力。
我们通过上述梳理,提出了治理视角下对路径选择转型的解释。纠纷解决路径选择的转型是在特定社会治理理念指导下,通过对诉讼观念的改造和对诉讼制度的修正来实现的。“礼治”、“简约治理”与“抑讼”的路径选择可谓一以贯之,而“法治”、“介入治理”与“励讼”的路径选择则内在地相互亲和。
二、边界划定的转型:从全息到片段
纠纷解决的路径选择,讨论的是通过何种途径解决纠纷。不同的纠纷解决方式具有不同的规则和特质,当事人一旦选择了特定的纠纷解决方式,也就让渡了对纠纷解决走向的控制权,需要按该方式的规则和特质来解决纠纷。已有研究较多地关注纠纷解决的互动过程和规范适用,但我们需要超越具体的纠纷解决实践,来考察两个前置性的维度:边界划定和关系区分。
我们首先讨论纠纷解决过程中第三方如何划定纠纷的边界(边界划定,boundary delimitation)的问题。在此我们借助“初级纠纷”(primary dispute)和“次级纠纷”(secondary dispute)这一组概念加以分析。如果将纠纷视为一个谱系,纠纷存在一个产生、演化、积累、升级的过程。我们用Dn代表纠纷,n即双方发生纠纷的次数。如果n=1,说明双方当事人在发生纠纷之前互不相识,或者相识但之前没有发生过纠纷,这种没有历史渊源的纠纷我们称之为初级纠纷。如果n>1,说明双方当事人曾发生过纠纷,存在积怨,纠纷有可追溯的历史,我们称之为次级纠纷。例如,同样是过失杀人,有的是突发性的,并无历史恩怨的刑事案件(初级纠纷),有的杀人案件则是从极度微小的民事纠纷演化而来的刑事案件(次级纠纷)。次级纠纷缘起于之前尚未得到解决的初级纠纷,如果次级纠纷依然无法得到有效解决,就会形成新的紧张和激烈程度更高的次级纠纷。[10]
对于初级纠纷,没有可追溯的历史,纠纷的边界是明确的。对于次级纠纷,则存在不同的边界划定:若不追溯次级纠纷的过往,总是将Dn视为D1,我们称之为“片段”(segment)式的边界划定;若对次级纠纷的历史脉络和因果联系予以追溯,认为Dn纠纷是Dn-1乃至Dn-x演化而来,我们称之为“全息”(hologram)式的边界划定。“全息——片段”是一个相对的概念,在次级纠纷的解决过程中,第三方如何划定与本次纠纷有关的边界,是否追溯过往纠纷,追溯到什么程度,在不同历史时期,对于不同纠纷解决方式存在不同标准。
自古以来调解采取的是近乎“全息”的逻辑,历史地、整体地把握纠纷的“全息”状态。调解过程中,不仅依据“此时此地”的事实,还要追溯“彼时彼地”的事实,观照双方当事人既往社会关系的纠葛,了解现今纠纷产生的历史缘由。此外,调解在解决过去纠纷的同时还要面向未来。调解人不仅让当事人考虑与当下纠纷相关联的过去的关系和情感,而且还要帮助当事人从整体上考量双方的关系,促使双方当事人从长远利益出发冷静地处理已发生的纠纷。调解的基础是达成“合意”,也只有通过全息的边界划定,才能化解双方当事人的心结,从而化解纠纷。因此,全息的边界划定是调解的内在要求。然而,调解过程中究竟如何体现“全息”,还未见学者开展实证研究,调解的中介人员对于纠纷边界划定的具体方式与过程亦有待研究。
相较而言,诉讼是作为一种针对法律上关注的事实作出一刀两断式判断的纠纷解决方式,对应的是“片段”的逻辑。当代民事诉讼讲究的是就事论事,对事实与纠纷作出非此即彼的是非判断,通过“甩干”来把社会性、非相关的因素排除。[11]历史上的诉讼亦具有“片段”特征。早在南宋抚州《词讼约束》就警告当事人“一状诉两事不受”,南宋《约束榜》规定“状词并直述事情,不得繁词带论二事”以及“一名不得听两状”。[12]清代明确要求每一诉状只能起诉一件事情,不得同时牵涉他事,避免使案情关于复杂,增加司法官员审案的精力与难度。[13]遗憾的是,我们所能见到的只有古代有限的法律文书,无法有效还原古代庭审现场对纠纷边界的划定。古代诉讼过程中是否考察了纠纷的历史演进,有待开展更深入的研究,也企盼能有更多的资料问世。
因此,虽然诉讼、调解均以解决发生在过去的当事人之间的纠纷为己任,但在划定纠纷的边界时存在差异:调解方式倾向于“全息”的边界划定,将次级纠纷视为一个谱系,借助历史演进来解决纠纷;诉讼方式倾向于“片段”的边界划定,集中关注提交至法院的特定纠纷。
除了分析调解与诉讼两种方式各自所具有的全息与片段特质之外,我们提出,对纠纷解决机制是全息还是片段的分析还需综合考察方式之间的联系。在古代社会,以乡里调处、宗族调处为代表的民间调处在纠纷解决中扮演重要角色,明清时期已形成系统规范并被纳入国家司法体系之中。黄宗智发现,在清代官府断案和社区调解之间存在一个两者相互作用的“第三领域”(the third realm)。当事人一旦在衙门提出状告,其所在的社区亲族或村庄领导就会更积极地试图调解纠纷,乡里调查也会被纳入法庭判决。[8]因此,县官在审理案件过程中,借助乡里调处,实现“片段”与“全息”的结合。
在革命时期,在群众运动与政权建设过程中,传统地方精英(士绅、地主、富农)在阶级话语下逐渐失去权威,家族组织作为封建典型亦被悉数清除。[14]古代第三领域的合作模式无法持续,中国共产党在根据地时期探索出了新的融合诉讼与调解、片段与全息的方式,即马锡五审判方式。[15]这一审判方式被提升到了共产党落实群众路线的高度而得以推广。陕甘宁边区的法官深入乡村、社区,走访群众、调查案情,巡回开庭。法官到法庭外进行调查研究,承担诉讼资料、证据的收集等职权。司法调解成为中国共产党在纠纷解决机制建设方面的重要创新,这是另一种结合全息与片段的可能,即法官直接对纠纷加以全息的把握。
由此可见,传统社会通过特定方式来弥补“片段”和“全息”的断裂所导致的纠纷解决无效问题。古代施行的是第三领域,勾连法庭审理和民间调处;根据地到革命时期的典型是“马锡五审判方式”,法官走进群众了解案件。上世纪90年代以来随着司法改革的开展,民事诉讼由“职权主义”转向“当事人主义”:诉讼过程由当事人主导,当事人要负责证据的调查、准备和提出;法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据,仅处于消极的中立的裁判者地位,着重坐堂审案。这一改革逻辑认为通过法庭辩论可以实现对事实的把握[16],然而从边界划定的角度分析,这最多只能是对纠纷片段的把握,诉讼的“片段”特性更加明显。
2003年开始中国司法实践再度进入了一个“调解优先”的时代[17],而法庭调解的复兴也有助于法官把握事件的来龙去脉。此外,一些法官重新深入实地、访问群众,做系统的“调查研究”。时任上海市长宁区人民法院院长邹碧华主编的《法庭上的心理学》一书,书中所述办案法官对疑难案件所进行的调查,正是一种“全息”的边界划定,而实践表明,这一做法切实地推动了“案结事了人和”。
但此时通过司法调解实现对纠纷的全息把握面临诸多困难:一方面,随着经济的发展,财产和债务纠纷数量增多,出现了很多新型纠纷;另一方面,学院派法官由于缺乏生活阅历,并不熟悉、胜任这一工作方式。随着“案多人少”已逐渐成为普遍现象,在发达地区尤为严重,每个法官所需完成工作量极大,开展调查研究回溯纠纷的演变历程过于费时费力,法院调解效果已无难以同革命时期以及上世纪90年代以前相比。
三、关系区分的转型:从差异化到均等化
边界划定涉及第三方对纠纷的理解、把握,那么第三方是如何处理、解决纠纷的?纠纷解决中的规范多元以及话语多元已有学者展开论述[18],而规范、话语中如何设定双方当事人关系(即关系区分,relation distinguish),关系区分对纠纷解决产生什么影响,却未见相关研究。关系区分有两种理想类型:如果不考虑社会主体在社会关系方面的差异,享有同等的法定权利和义务,我们称之为均等化(equalization)的关系区分;如果根据社会关系的不同视为存在等级差异的社会主体,享有不同的法定权利和义务,我们称之为差异化(differentiation)的关系区分。我们从诉讼入手讨论关系区分的转型。
古代立法采取差异化的关系区分是学者们的共识。在儒家思想体系中,主奴之间和家族内部的尊卑等级森严,体现出上下有别的封建伦理。西汉之后,儒家伦理的原则日益支配和规范着法制的发展。隋唐时期礼被奉为法律领域最高的价值评判标准,儒家伦理道德成为各个领域立法的准则。从《唐律疏议》到《大清律例》,法律体系均规定了差异化的主体地位,赋予封建贵族、官僚和家长、族长以特殊法律地位,享受法定特权,以维护社会等级秩序和家族伦理秩序。
具体而言:不同身份有不同的起诉权利,历代法律都不同程度地限制奴婢和卑幼控告主人和尊长,同时又赋予父祖、尊长以控告子孙、卑幼的特权。此外,惩罚力度因服制而异,表现为量刑上的双向加减——即按亲属服制的亲疏而递增或递减,卑犯尊则加重,尊犯卑则减轻。这在亲属相殴、亲属相奸、亲属相盗几种犯罪的相关法条中尤为突出。例如根据唐律规定,尊长殴卑幼处罚比凡人轻,而卑幼殴尊长处罚比普通人重。[19](P93)正如布迪、莫里斯所指出的:中国古代的各朝法律都确认家族内部这种基于性别、辈分、亲疏程度的不同身份,而这种家族内部的身份差别甚至比一般的社会地位差别更为复杂。[20](P21)
随着封建特权在革命时期被打倒,中国的法律体系转为采取均等化的关系区分。我国《宪法》第三十三条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这种立法层面从差异化到均等化的转变,背后体现的是西方自文艺复兴、启蒙运动以来“人人平等”的现代价值观。“法律面前人人平等”逐渐被纳入近代资本主义国家的法律制度,在大陆法系和英美法系中均成为基本的立法原则。回顾近现代中国的立法历程,无论是中华民国的六法全书,还是中华人民共和国的法律体系,均强调社会主体在法律上的平等性。[21]
梳理了立法层面关系区分从差异化到均等化的转型,我们进一步分析关系区分的司法实践。
马克斯•韦伯曾对中国古代的司法实践有如下判断:中国的法官不会根据形式的律令和“一视同仁”来进行审判,而会根据被审者的实际身份或者根据实际结果的公正与适当来判决。[22](P74)在韦伯的论述中,司法实践方面是对立法层面差异化关系区分的落实。然而如果我们从差异化关系区分角度理解古代的司法实践,则会有新的认识:一方面,身份地位不同的社会主体相互侵犯会受到不同的惩罚,另一方面,社会主体如若触犯法律则受到与其身份地位相匹配的处罚,“依律判决”在司法实践中得以严格落实。[9]因此,虽然古代判决结果因社会关系的不同而存在差异(difference),但是同一类型内判决结果的变异(variation)幅度很小。
当代中国从立法上确立了均等化的关系区分,以期在司法实践中同样实现均等化,即“同案同判”——法官在审理案件的时候,只关注案件本身,依法判决,不关注当事人之间的社会关系。然而“同案不同判”却无法避免,美国法社会学家布莱克(Donald Black)在梳理各国实证研究的基础上,概括出一条适用于世界各地及贯穿历史的法律行为原理:“上行的法律严于下行的法律”。[23]社会地位低者侵害社会地位高者(上行,矛头向上),会受到比社会地位高者侵害社会地位低者(下行,矛头向下)更重的惩罚。不同的社会关系影响判决结果,始终如一的依法裁判并不存在,同案不同判反而是常态。
布莱克所揭示的是因社会地位(等级秩序)不同而导致判决结果不同。即使不同社会地位的群体和个人在法律上享有同等权利和义务,但由于各自在行使权利的手段上存在差别,而导致实际行使权利上的差别。除了这一情况之外,我们提出另一种导致判决结果差异化的因素——伦理关系。媒体上不乏父(母)子相讼,且所宣传的判决多是严格依照法律条文进行的裁决。而我们的研究却发现,在一些亲亲相犯导致过失杀人的刑事案件判决中,父亲杀死儿子与儿子杀死父亲相比,所受到的刑罚更轻。[24]由此我们可以看到法官对于父(母)子相讼存在两种处置方式:其一是将父(母)子视为平等主体,不考虑伦理关系,依照法律进行裁决;其二是从孝道角度考虑伦理关系,在自由裁量权范围内有轻重差别。
从法理上讲,前者具有合法性,但对于如何处理父(母)子关系以及家庭伦理关系,国家价值导向中存在张力:一方面,如前文所述,现代思想——无论是西方自由主义还是马克思主义——均强调人人平等,在中国革命时期,尤其强调打破旧家庭,否定旧伦理;另一方面,家庭伦理对于维持社会稳定和社会秩序发挥着重要作用,需要家庭作为国家治理的细胞,孝道等传统道德伦理仍得到肯定、宣传。因此,国家对伦理关系缺乏统一、明确的话语体系,这使得两类处置方式均有其意识形态基础,导致父(母)子诉讼的判决结果存在较大变异,缺乏稳定性、统一性。对于民众来说,已有研究发现,中国人仍然十分重视伦理关系,差序格局仍影响着人们的行动。[25]在价值观趋于多元的今天,基于社会关系进行差异化的处置能否得到民众的认可,同样值得考察。
我们这里结合社会统计学中“组间差异”和“组内变异”这一组概念来进一步厘清前文对关系区分的论述:古代法律体系是差异化的关系区分,根据不同的社会关系类型,将纠纷分成若干类型,不同类型在法律适用、量刑标准上存在差异,而同一类型内判决结果变异较小。换言之,在古代的司法实践中,组间差异较大,而组内变异较小。当代法律体系是均等化的关系区分,不同社会主体享有同等的权利和义务,不同社会关系之间的纠纷不具有法律意义上的差别,但这并没有使得判决均等化,相反,由于在家庭伦理等方面缺乏统一的话语体系,使得同一类型内判决结果存在较大变异。换言之,在当代的司法实践中,组间差异较小,而组内变异较大。
在古代社会,由于国家法和民间规范(乡规民约、家族法)均与儒家伦理和礼法相一致,作为国家法延伸和补充的民间规范同样采取差异化的关系区分。因此在古代社会,诉讼与调解在关系区分方面都具有差异化特质。那么,当代中国民间调解所基于的规范是如何区分社会关系的呢?遗憾的是,已有关于当代中国民间调解的实证研究十分有限,我们无从知晓。然而我们可以看到,由于调解结果缺乏法律上的强制约束力,调解的合法性也不如诉讼,因此调解对社会关系的区分处于一种被动的地位,受到诉讼如何区分社会关系的影响。简言之:如果诉讼是差异化的,那么调解就有较大可能是差异化的;如果判决是均等化,那么调解就同样需要是均等化的。正如前文所说,当代中国诉讼本身的关系区分是充满矛盾和张力的,调解如何区分关系并在纠纷解决中加以实践,有待进一步的研究。
四、结语与讨论
以上我们从三个维度探究了当代中国纠纷解决机制的转型:路径选择维度从“抑讼”转变为“励讼”,从抑制民众通过诉讼途径解决纠纷到鼓励民众将纠纷交由司法机构解决;边界划定维度从“全息”转变为“片段”,调解倾向于全息,诉讼倾向于片段,二者的关系从合作、统一转向断裂、冲突;关系区分维度从“差异化”转变为“均等化”,立法的均等化并没有导致司法的均等化,判决结果仍存在较大变异。三个维度内的两种理想类型不是非此即彼的二分,而是相对的连续谱,存在程度上的差异。没有绝对的抑讼或励讼,只有力度强弱的区别;没有绝对的全息和片段,只有边界大小的区别;没有绝对的均等和差异,只有关系高低的区别。
通过梳理我们可以看到,中国纠纷解决机制转型的背后存在多个复杂关系:一方面是国家与社会的复杂关系,在路径选择转变的背后,是国家公权力对基层社会的渗透;在边界划定方面,是不同纠纷解决方式从合作到断裂;另一方面是东方文化与西方文化的冲突与张力,均等化的关系区分源自西方,与中国传统差异化的关系区分存在张力。
最后,我们来讨论一下纠纷解决机制的转型对纠纷解决效果和对社会生活产生的影响。
首先,路径选择的转型有可能会增加社会为了处理纠纷而负担的总费用及其他代价。一般来说,通过诉讼途径解决纠纷所耗费的成本普遍高于调解,随着司法便利化、便民化改革,为了促进人们利用审判而进一步减轻当事人的负担,会增加国家的负担。而且,如果增加了利用审判的可能性,会导致本来在其他途径也能得到解决的纠纷转化为诉讼案件涌向法院,同样会增加处理纠纷的社会总费用。此外,减轻利用审判的负担有可能扩大国家对市民生活的干预,助长人们的依赖心理,妨害自律性和自主精神的形成,对良好社会关系的维持产生负面影响。
其次,边界划定的转型将会导致纠纷解决效果的下降,增加纠纷升级的风险。纠纷中的过错是转换的、复杂的,为了真正解决纠纷,实现“案结事了人和”,第三方不能仅仅停留在构成纠纷的事实本身,而要综合考虑纠纷的深层原因、当事人的性格、他们之间的社会关系以及这种关系将来的变化等因素,以便找出具体的妥当解决。如果坚持“片段”式的边界划定,把次级纠纷当作初级纠纷,把Dn都当作D1来处理,虽然能在具体的某个纠纷的处理上实现“公正”,但很难说真正“解决”了纠纷。其原因就在于这一做法顾及不到当事双方的情感状态和纠纷处理可能导致的其他后果,即没有预见到如果纠纷没有得到妥善解决会升级为暴力纠纷甚至刑事案件。借用外科手术的术语,全息式的纠纷解决更像是“根治性手术”,出发点是彻底解决纠纷“病灶”,恢复当事人双方已经产生的关系裂缝;片段式的纠纷解决则像是“姑息性手术”,出发点是解决当事人双方当下的矛盾,暂时平息双方的冲突,却为以后更大、更强的冲突埋下了隐患。
再次,关系区分的转型并未为民众提供明确的行为准则,会消解民众对于司法结果的认同感。在传统社会,对社会关系进行差异化区分,在特定社会关系类型下,判决具有稳定性,民众对行为的后果有稳定预期。在当代社会,同一社会关系类型内的判决结果存在较大变异,缺乏统一性,民众无法有效预期行为的后果。此外,由于话语体系缺乏稳定性,法官也处于矛盾之中,是严格依照法律判决,还是考虑社会关系,是法官时常需要面对的难题。一个可行的解决方案是,在立法时考虑中国的道德伦理,适当地融入一些差异化的原则,以缓解这种冲突与矛盾。
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