一、问题的提出
通过程序对基本权利进行保障的机制有两种类型：一种是消极意义上的，即基本权利未经正当的法律程序不得被剥夺或限制，以普通法传统中的正当程序原则（又称正当法律程序原则）为典型，一般认为该原则可以追溯到英国1215年《大宪章》中对于特定司法权利的保护；经由美国宪法第五和第十四修正案而形成极富解释空间的基本权利保障制度；并影响了非普通法国家的宪法解释实践。另一种是积极意义上的，要求国家提供恰当的程序以确保基本权利的实现，这以德国宪法实践中的基本权利程序保障功能为典型，其要求“课与国家提供适当组织与程序之义务，以积极营造一个适合基本权实践的环境，帮助人民基本权落实”——总之，从基本权利的角度对国家权力提出程序上的要求，从而约束国家权力的行使，这已成为具有一定普遍性的基本权利保障方式。其中的程序并不仅仅指由实定法所确定的“法律程序（法定程序）”，而更多地强调其本身具有某种正当性的“正当法律程序”，这种正当性的要求使得程序本身应当具备特定的价值取向，而这也成为其能够约束国家公权力的关窍。
我国现行宪法中并无明文要求基本权利的正当程序保障。同时，基于“依法享有权利”的理念，实践中更强调基本权利的行使不得逾越实定法所设定的界限——这当然是必要的；但在基本权利的保障机制尚不完善之际，“依法享有权利”之“法”如果无视基本权利的存在或对其施加过于严苛的限制，无异于“抽象肯定、具体否定”地抽空基本权利的实质内涵，有可能造成基本权利的“空心化”。在这种情况下，正当程序的保障方式既因其相对独立于实定法的正当性要求而能对基本权利“空心化”的威胁形成一定的抵御，同时又因程序与法律的密切关联而使其能够与“依法享有权利”并行不悖——因此，基本权利的程序保障机制对于我国宪法基本权利的实现乃至整个宪法实施机制而言，具有重要且现实的意义。基于这样的认识，笔者曾经主张将正当程序原则增修入宪；不过在宪法修改之前，如果能通过宪法解释来探究甚或补入相关规范在程序保障方面可能的内涵，显然是最为可行的选择。因此，本文所试图解决的问题就是：在我国现行宪法的规范中，是否存在“基本权利的程序保障”的解释空间？如果存在，这一空间有多大？
本文在解释过程中并不拘泥于“立宪者在过往的时代那种心理学意义上的意旨”，而更关注现有规范“自身内部合理的规范性内涵，俾能与当今转型时代里业已变化发展了的中国社会实际乃至人权保障的国际化潮流相应合”。因此，本文在解释方法上将会更多地运用结构解释（structural reasoning），也就是将规范视为一个整体，基于这个整体的结构理解规范内涵的解释方法（当然，这并不排斥其他的解释方法）。结构解释在宪法解释实践中一个富有启发性的范例当属美国Griswold vs. Connecticut案中的“半影推理（penumbral reasoning）”：在该案中，道格拉斯法官结合第一修正案、第三修正案、第四修正案、第五修正案和第九修正案，指出这数条规范共同创造了一个“隐私区域（zone of privacy）”，也就是在宪法明文中未被列举的隐私权。半影推理因其既满足了对宪法文本进行严格解释的需要，又能为解决那些立宪者不曾想到的问题提供方向，同时还有助于厘清文义模糊的宪法条文，因此成为保守派法官和自由派法官都能接受并屡屡使用的解释方法。劳伦斯•却伯教授在宪法解释的“几何学模型（geometric construction）”中形象地将这类方法描述为“连接端点”并“划出延长线”从而找到“看不见的宪法”，例如将第五和第十四修正案所保护的“生命”、“自由”和“财产”作为构成一个三角形的点，并将宪法第二条第三节规定的“总统……应当保证法律得到忠实执行”作为第四个点，那么其延长线所指出的“看不见的宪法”就是“法治而非人治政府”的要求——无论是半影推理还是几何学模型，都可以被视为结构解释的方式。
本文在却伯教授“几何学模型”的启发下，试图寻找现行宪法中存在的相关“端点”，并在程序保障的方向上“划出延长线”，以此探究我国现行宪法中可能的基本权利程序保障机制。具体而言，本文首先结合现行宪法第5条第1款（依法治国）、第33条第3款（尊重和保障人权）和第38条前半段（人格尊严），确定程序保障机制的基本面；然后在消极和积极两个方向探究其可能的延展空间。
二、程序保障的基本面
现行宪法中与基本权利的程序保障机制有关的“端点”，值得注意的是第5条第1款（依法治国）、第33条第3款（尊重和保障人权）和第38条前半段（人格尊严），这三个条款蕴含了基本权利程序保障的基本内涵，套用却伯教授的表达方式，这三者“构成一个三角形”，堪称程序保障的基本面。
（一）“依法治国”条款
现行宪法第5条第1款“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，其所宣示的“法治”蕴涵了对正当程序的要求。
“法治”具有丰富的内涵，对其的界定也多种多样；但一个公认的基本特征就是：“法治”之“法”乃是能够对抗恣意权力的规则。而要做到这一点，很大程度上依赖于适当的程序对于各程序参加者的约束，尤其是对公权力的约束；正如美国联邦最高法院道格拉斯大法官所说，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。显然，要约束恣意，仅仅“有程序”是不够的，程序本身还必须具备某种公平的特性，即能够实现某种价值目标的“正当程序”；如美国学者富勒所认为的，能够“使人类服从于规则之治”的法律具有八项“内在道德”：一般性、颁布、通常不溯及既往、清晰、没有矛盾、不要求不可能之事、在时间之流中的连续性、官方行动与公布的规则一致——富勒称之为“程序自然法”；美国学者Blackman则进一步指出“程序自然法”的基础存在于“法律”这一概念本身，“如果一个政府的法律体系缺乏[程序自然法]这一因素，它就不是‘法律’这一概念通常所理解的用法”。值得注意的是，法治针对程序的这种专门要求，对于权利保障而言至关重要，“正当程序……的核心是个人和那些不可剥夺的权利，这些权利同时构成对政府权力的内在限制”。
作为一种制度要求，程序对于法治的意义通常是基于具有一定普遍性的历史经验。我国的法治建设既自觉地意识到需要“借鉴人类法治文明”，同时也在实践中共享了“人类法治文明”的基本经验：正如《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出的，对包括法制建设在内的政治制度建设的不重视，是“‘文化大革命’得以发生的一个重要条件，这是一个沉痛教训”，因此必须“完善国家的宪法和法律……，使社会主义法制成为维护人民权利……的强大武器”。正是基于这样的认识，“文革”结束后不久，五届全国人大二次会议在1979年迅速通过了七部基本法律，初步搭建起“有法可依”的框架；其中《刑事诉讼法》是专门的程序法，而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》、《选举法》也包含了相当多的程序内容。在法治建设的过程中，程序的价值取向逐渐突出，尤其是通过程序限制公权力的价值获得了普遍的认可，“保证了行政和司法机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责”被视为法治建设的成就之一——尽管这些程序并非全都直接针对基本权利的保障，但“程序中执法主体的义务（或职责）可以被推定为当事人的权利”，相关程序对于公权力恣意行使的约束仍然间接地起到了保障某些基本权利的作用；这也使得承载这种价值的“正当程序”在我国同样是对于权利保障具有重要意义的法治要求。
（二）“尊重和保障人权”条款
第33条第3款“国家尊重和保障人权”包含了通过正当程序确保基本权利（人权）得以实现的直接要求。
作为宪法原则，“尊重和保障人权”条款在内容上涵盖了宪法文本所列举和未列举的基本权利；同时对于这些基本权利的保障体系也提出了要求，其中一个重要组成部分便是对于程序的要求。正如昂格尔指出的，“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念”；在人权具体化和实证化的过程中，程序保障的意义至关重要，以至于某些正当程序本身成为了人权的一部分，如《世界人权宣言》所宣示的“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”（第9条）、要求“独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”（第10条）等；这些内容起源于普通法中的正当法律程序原则，并且在《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等重要的人权公约中获得了普遍认同并进一步具体化。
在我国，“正当程序是保障人权的基本手段，而人权也是衡量程序是否正当的价值标准之一”业已成为学界较为通行的观点；在实践中，程序建设也逐渐成为人权保障的基本要求：早在上世纪90年代初，国家就已意识到司法程序对于实现人权的重要性；但强调的是“法律……作了明确的严格的规定”的“法定程序”，而非具有独立于实定法价值的“正当程序”，这无疑会削弱程序相关价值对于实定法的反思能力，进而无法跳出本文最初提到的“依法享有权利（人权）”的窠臼；此外，尽管司法程序是人权相关程序中最传统、最典型的表现形式，但仅限于司法领域显然是不够的。经过约二十年的发展，这些方面已有所改观：以两个《国家人权行动计划》（“2009-2010”和“2012-2015”）为例，其中除了司法领域的人权保障程序外，以知情权、参与权、表达权和监督权为具体目标，还提出了涉及政务公开程序、重大行政决策程序、立法程序、选举程序等多种类型的制度改善目标，这意味着：以实现人权（具体如知情权、参与权、表达权和监督权等）为价值取向的程序要求，已经成为实践中评价并改善“法定程序”的重要标准；并且扩展到权利实现的各个领域（而不再局限于司法领域）——考虑到“尊重和保障人权”条款无论是内容还是在宪法文本中的位置都可以被视为统帅“公民基本权利”部分的原则，因此我国宪法中的这一条款显然也蕴涵了“通过正当程序确保基本权利得以实现”的要求；同时，“尊重”和“保障”所反映出的消极和积极两种意味，也可以与本文最初提到的通过程序对基本权利进行保障的两种机制形成某种呼应。此外，日本学界认为日本国宪法第31条的“法律所定程序”包含了“实现公正、贤明的最起码水准之程序”之义的重要理据之一就是“从宪法尊重基本人权的基本精神来思考”；这一思路足以在解释我国宪法中“依照法律规定”时提供重要参考。
（三）“人格尊严”条款
第38条前半段“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”蕴涵了基本权利保障程序的基本价值。
现行宪法中关于人格尊严的条款是1982年修宪时增加的，一定程度上体现了对“文革”教训的反思，因此该条款后半段所规定的“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”就显得非常具有针对性。但如果将人格尊严的内容仅限于“不受侮辱、诽谤和诬告陷害”，则显然极大地限缩了本条款所可能包含的丰富涵义。对此，有学者指出本条款具有“双重规范意义”：既是保障公民不受侮辱、诽谤和诬告陷害的“个别性权利的保障条款”，又是一种作为“我国宪法上基本权利体系的出发点”的“基础性的宪法价值原理”——正是这种基于尊严的宪法价值，蕴涵了基本权利保障程序的程序价值内容。在这方面，美国学者杰瑞•马肖提出的程序尊严理论极富启发性：马肖认为，程序是否正当，在于其“是维护了还是削弱了适当的人格尊严观念”；而在探讨“什么程序把人定义为受到尊重的或者自尊的道德与政治主体”时，马肖具体分析了平等、彼此相关的“可预测性、透明性与合理性”、参与、私人自主权等具体的判断标准；凡是具备以上特征的程序，因为“维护了适当的人格尊严观念”，所以可称之为“正当程序”。这一理论将程序的正当性归结于人格尊严，反过来也为理解“人格尊严”提供了程序的角度；从这个角度来看，我国宪法中作为“基础性的宪法价值原理”的“人格尊严”条款不仅意味着一系列基本权利，同时也意味着实现这些基本权利的方式——以人格尊严为出发点的基本权利应当以维护人格尊严的方式被实现；而这种方式（至少在一定程度上）即体现为相关的正当程序。
值得注意的是，程序尊严理论中判断程序是否正当的具体标准与前述富勒提出的八项“法律的内在道德”颇相类似（尤其是“可预测性、透明性与合理性”），与专门的程序价值研究如萨莫斯的十项“程序价值”和贝勒斯的八项“程序利益”等更是“英雄所见略同”，但这是否意味着程序的评价标准具有普遍性呢？在程序尊严理论中，马肖从直觉出发，基于自由主义传统对相关评价标准进行论证；而对于我国宪法的解释，尽管并非绝对地排斥自由主义理念，但仍有必要结合其他角度的论证，方有更强的说服力。对此，一个恰当的进路仍然是基于宪法文本，探究其中可能蕴含的对于程序正当性的评价标准，而这正是本文第三部分所要探讨的问题之一。
尽管“依法治国”、“尊重和保障人权”和“人格尊严”这三个条款都并非专门针对程序的；但透过前述分析可以发现其丰富的内涵中均有涉及程序的要求；三者相结合，形成了我国宪法文本结构中蕴含的一个关于程序的要求，即基本权利应当受到正当程序的保障。不过，这一要求仍然属于抽象的宪法原则；就相关的制度而言，现行宪法的文本结构能提供多少解释的空间呢？
三、程序保障的制度结构
在明确了“基本权利应当受到正当程序保障”的原则之后，有必要进一步探究实现该原则的制度结构；而探究的起点，仍在于现行宪法的文本结构。以下围绕相关制度结构的两个基本问题——程序保障的基本机制，以及判断程序是否正当的评价标准——展开探讨。
（一）两种保障机制
如前所述，现行宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”中的“尊重”和“保障”，在“人权”本身要求正当程序的前提下，已经概要式地点出了消极意义（“尊重”）和积极意义（“保障”）两种程序机制；此外，现行宪法的文本结构中还有一些涉及这两种保障机制之处，分述如下：
消极意义上的程序保障，即基本权利未经正当程序不得被剥夺或限制，在宪法文本中有三种表现形式：第一是在宪法中直接规定相关程序，未经这一程序不得剥夺或限制相关权利，这在现行宪法中仅有一例，即第37条第2款“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。第二是规定未经“法定程序”不得剥夺或限制相关权利，这在现行宪法中也仅有一例，即第40条“……除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”——值得注意的是，这两种形式均涉及刑事诉讼程序，这一点在《刑事诉讼法》中得到了更明确的体现：作为五届人大二次会议（1979年）通过的“文革”后首批七部法律之一，《刑事诉讼法》就体现了通过程序保障当事人权利的意味；在2012年的修改中更是明确提出“通过完善刑事诉讼程序……保护公民诉讼权利和其他合法权利”。第三种形式则只是规定某种权利“不受侵犯”，如第13条第1款（财产权）、第37条第1款（人身自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅自由）等；这种规范形式虽然没有明确提及程序，但以前述“程序保障的基本面”为基础，可以认为“未经正当程序的公权力行为”也属于对相关权利的“侵犯”——不过，这种形式相对前两种而言毕竟不够直接，从而影响了程序保障含义的明确性；即使如此，这三种形式也没有覆盖现行宪法中全部的基本权利；在这种情况下，第37条第2款和第40条更像是特例而非常态。进一步而言，仅在刑事诉讼领域明确权利保障程序的要求而未在宪法层面上提供相应的程序支持，也很难指望刑事诉讼程序能够“单兵突进”地保障相关的基本权利；我国刑事诉讼法目前的实施状况，在一定程度上已经表现出这一点。
积极意义上的程序保障，即要求国家提供恰当的程序以确保基本权利实现。在宪法文本中，一个相关条款是第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。有学者指出该条款可以成为我国行政听证程序乃至整个行政程序正当性的宪法规范基础之一；结合前述“程序保障的基本面”，可以发现该条款蕴含了国家应当通过制定适当的法律程序为人民参与管理各项公共事务提供途径的要求，而相关的法律程序也不仅限于行政程序，而可以涵盖涉及基本权利的各种公共事务程序。另一个相关条款是第41条第1款“中华人民共和国公民……有提出批评和建议的权利；……有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。有学者指出，该条款蕴含着当公民实体权利受损时“要求国家进行程序给付”的内涵；这也是积极程序保障的基本组成部分。值得注意的是，第2条第3款侧重于事前和事中的程序，第41条第1款则侧重于事后的程序，这两个条款之间形成了某种呼应。此外，部分基本权利条款明确提出了国家的作为义务，如第42条（劳动权）、第43条（休息权）、第44条（退休权）、第45条（物质帮助权）、第46条（受教育权）、第47条（文化权）等，结合前述“程序保障的基本面”，可以认为“提供适当的程序”也属作为义务的内容；当然，这同样存在明确性不足的问题。
可以看到，前述与消极意义上的程序保障相关的条款多涉及传统上认为的自由权，与积极意义上的程序保障相关的条款多涉及传统上认为的社会权，这在一定程度上体现出两类程序保障机制与两类基本权利规范文本之间的某种相关性。但就程序保障的性质而言，这种相关性并非排他的，两类程序保障机制适用于各种类型的基本权利；至于针对各项基本权利具体的程序保障方式，则需要结合个案的具体情况加以衡量。
同时还应看到，这两种保障机制在现行宪法的文本结构中虽然均有所涉及，但除了个别权利外，对于程序的要求普遍不够明确，因此难以基于文本而对具体权利实现直接与切实的程序保障，这也是现行宪法相关解释空间的限度之所在。
（二）三项评价标准
如前所述，现行宪法中的“人格尊严”条款蕴涵了基本权利保障程序的基本价值；但判断相关程序是否正当，仍然需要一定的评价标准。体系化的评价标准建构，需要结合权利的具体性质和相关程序的类型加以综合考虑，这是一个有待展开的新问题。不过在现行宪法中，仍然存在与评价标准有关的条文，可以成为相关研究的规范起点；具体而言，包括参与、平等和获得救济这三项评价标准。
参与的标准，即程序的当事方有足够的机会参与程序运作。现行宪法第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”与此有关。作为评价程序正当性的标准，参与的价值获得了一致的重视，正如贝勒斯所指出的，“参与有助于问题解决，因为能够参与的人们更可能接受相关决定，哪怕他们可能并不同意该决定……”；而更理论化的程序研究——如罗尔斯“重叠共识”的形成和哈贝马斯的“理想的沟通情景”等——同样将参与作为一个基本的前提。参与相关程序的运作，可以被理解为管理各项公共事务的“途径和形式”之一；而根据第2条第3款的表述，各项法定程序的设置应当以有助于公众参与为价值目标之一。此外，结合法治的基本要求，这种参与应当是和平、有序且有效的。
平等的标准，即程序的各方当事人享有均等的程序性权利。现行宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”与此有关。平等是正当程序最基本的标准之一，“自然公正”二原则之一的“任何一方的诉词都要被听取”就体现了平等的要求；马肖将程序的平等标准归纳为“一个人或团体提供的事实、解释、政策论证等等”，不得“仅仅因为这个人或团体的身份，就有权比另一个人或团体所提供的获得更多尊重”；而“程序权威方的行事是否有偏袒”对于程序正当性的影响，也得到了社会心理学研究的支持。作为一项程序评价标准，“法律面前一律平等”意味着法定程序的设置应当确保当事人在程序中的平等地位。这种平等地位除了外观上的平等外，更重要的作用还在于缩小当事人在实体方面的差距，从而实现“实体—程序”综合的平等；换言之，就程序本身而言，其价值目标在于实质上的平等而非形式上的平等。
获得救济的标准，即程序的当事方有正常的机会补救程序运作中可能发生的错误、从而确保程序的反思和纠错能力。现行宪法第41条第1款关于批评、建议、申诉、控告和检举权的规定与此有关。救济机会意味着确保程序以开放性的方式不断改善自身，同时也令其不会过于偏离实体性的目标；而社会心理学的研究也认为，“纠正错误的机会”有助于提升人们对于程序正当性的肯定。第41条第1款通常被认为是独立的权利，或若干独立权利的集合；但如果从程序的角度来看，这一条款也可以被理解为要求在涉及基本权利的程序中设置适当的救济途径，而批评、建议、申诉、控告和检举等多种救济方式本身也可以适应不同类型的程序。当然，获得救济并不意味着程序可以被无限地拖延；事实上，“及时性与终局性”本身也是程序正当性的重要评价标准，具体的程序设计应当在这两者之间实现适当的平衡。
以上三项标准应当被视为一个整体，例如参与应当是平等的参与、并且在出现可能的不平等安排时有获得救济的机会。而这种整体观也凸显出现行宪法在程序评价标准方面的一个局限，这就是相关条文所形成的结构还不足以展现正当程序评价标准的全貌，目前这种条文与标准之间的联系在很大程度上是偶然的。
同时，就性质而言，程序正当性的评价标准也就是对法定程序的评价标准，因此是直接针对国家公权力（尤其是立法权）的；而第2条第3款本身并无此意味，因此只能认为其在内容上与程序正当性的评价标准有关，但难以直接用作评价标准。
结语
回到本文最初提出的问题，可以发现，在现行宪法的文本结构中确实存在着“基本权利的程序保障”的解释空间：首先是基于第5条第1款、第33条第3款和第38条前半段所共同构成的结构，其中包含着“基本权利应当受正当程序保障”的要求；在此基础上，相关条文对于正当程序的保障机制和程序是否正当的评价标准也有所涉及。不过，这一解释空间是有限的，主要表现为规范的明确性和体系性不足；当然，在宪法层面，不可能也没必要事无巨细地罗列各种类型的程序内容，更重要的在于对立法机关或其他规则制定机关制定相关程序的行为（包括作为和不作为）进行有效的约束——这也正是理想的基本权利程序保障制度的主要内容。
同时，本文也是采用结构解释等方法对宪法文本进行解释、试图不囿于“制宪者心理学意义上的原意”而又不至于远离文本甚至恣意解释的一种尝试。就基本权利而言，这种解释的立场着眼于基本权利的制度化保障，使得宪法不仅仅是“写着人民权利的一张纸”，而是能随着时代发展而不断为基本权利提供有效保障的“活的宪法”。
（本文以《论我国宪法基本权利的程序保障——一种宪法解释的可能性》为题，发表于《浙江学刊》2013年第6期，全部注释省略）
