一、雾霾应急措施之争议及其法律问题
对雾霾天气进行及时有效的应对与处理，尽可能降低其负面影响，是当前中国社会所急需解决的重大问题。目前各地已基本建立起以《大气污染防治法》《突发事件应对法》《大气污染防治行动计划》等法律法规为基础、以本行政区域应急预案为核心的雾霾应急管理体系。然而，从当前重污染天气应急的实践来看，应急预案的启动及其响应级别正在引起社会公众越来越大的质疑。具体而言，实践中暴露出来的如下问题值得思考：
1. 最高等级应急响应（I级红色预警）启动条件的合法性。城市重污染天气应急预案的规定是否合理？针对政府应急响应条件过于“宽松”、或者不及时启动相应级别应急措施的行为，公民能否通过司法诉讼得到救济？这是需要加以厘清的重要问题。
2. 引发最高等级应急响应污染严重程度的合法性。根据环保部公布的《环境空气质量指数(AQI)技术规定》（HJ633-2012），空气质量指数（AQI）一共分为六个级别，最高的六级为“严重污染”（AQI值大于300）。反观各地公布的空气重污染应急预案，有相当一部分城市启动红色预警的条件超过了AQI指数300的限定，而是自行规定为AQI值450甚至500，即所谓“极重污染”天气。各地应急预案中“因地制宜”所规定的红色预警标准是否具有正当性？这同样是一个关涉到公民环境与健康权益的重要问题。
3. 强制性应急措施限制基本权利的合宪性。应对雾霾的强制性应急措施涉及到对公民基本权利的限制，包括对财产权的限制（机动车限行）和自由权的限制（企业停产或限产、停止工地施工、禁止秸秆焚烧等）。从法律保留原则角度看，2015年修订后《大气污染防治法》第96条是一个明确、正式的法律依据，前述强制性应急措施对基本权利的限制符合法律保留原则，形式合宪性应无疑义。但在实质合宪性层面上，强制性应急措施对基本权利的限制是否“具有当然的正当性”，尚需要进一步厘清。
综上，在强大的社会压力与政治压力之下，尽管我国已经基本形成了雾霾应急的规范体系与制度体系，但实践中仍然暴露出诸多法律难题，具体可归纳为两个方面：在应对重污染天气的过程中，如何避免对公民环境与健康权益的“保护不足”（前述第1、2个问题）？又如何避免强制性应急措施对基本权利造成“过度侵害”（前述第3个问题）？这些问题有待于在理论上加以合理解释并予以解决。
二、雾霾应急的行政法理及其反思
从行政法角度看，雾霾应急的理论依据是政府在重污染天气应急状态下所享有的行政紧急权。前文所论述的各地应对雾霾实践中所暴露出来的问题，其核心是对行政紧急权力行使的监督与制约。就行政紧急权力的制约而言，具有共识性和普遍性的观点是“以公民权利制约行政紧急权力”和“以国家权力制约行政紧急权力”，但均无法从根本上解决当前大气重污染应急实践中暴露出的问题：
（一）就“以权利制约权力”思路而言，该路径在常态法律秩序中具有积极的效果，但不足以应对现实中雾霾应急的复杂情形。重污染天气应对中的“保护不足”和“侵害过度”问题分别对应着不同的价值判断（扩权和限权），现实中的雾霾应急同时面临着“在扩权与限权之间往返顾盼”的难题，无法简单依靠“保护公民权利”的口号就能解决。
（二）就“以权力制约权力”思路而言，这无疑是防止行政恣意最为经典的机制。然而，雾霾应急的复杂性同样对该思路提出挑战。该思路的典型途径是运用公法领域的“帝王原则”——比例原则对行政权力加以控制。但比例原则的适用依赖于相对充分的信息和相对确定的事实，在重污染天气应急中，有效适用比例原则的前提在于两个方面的“完全信息假设”。但在总体上看，目前我国地方政府应对重污染天气的信息预报与科技支撑能力还存在较大缺陷，比例原则的适用自然也就成为“无本之木、无源之水”。即使不考虑信息约束与技术限制，由于“保护不足”和“侵害过度”问题分别对应着不同的价值判断，两个目的之间存在一定冲突，凸显出比例原则单向度“目的正当性”审查的局限性，无法在复杂的雾霾应急领域加以适用。
（三）就司法权的制约而言，关键问题不在于司法审查的必要性，而是司法审查的有效性。司法机关在基于“保护公民基本权利”的宗旨而对政府重污染天气应急行为进行审查时，同样面临着前述“以公民权利制约行政紧急权力”思路的价值冲突困境。基于中国雾霾应急的复杂现实，传统司法审查在理念和技术上都不足以有效制约行政紧急权力的行使。
（四）雾霾应急特殊性之解析。之所以行政紧急权力在应对重污染天气时尚存在一定的正当性缺失，主要原因在于雾霾形成机理与传统权利侵害的差异，以及环境污染与环境保护自身的特殊性。传统意义上的权利有着固定的“加害人”和“被害人”二元结构，而在环境保护领域中，前述二元结构不复存在。从雾霾的来源分析，除企业生产活动排放废气外，居民日常生活中产生的废气（如烧煤取暖、汽车尾气）也是一个重要因素。因此在雾霾应急中，传统上权利侵害的“加害者/受害者”二元结构变为了“加害者与受害者一体”的复合结构。在公法学语境中，该复合结构对传统理论造成的冲击可从两个角度分析：（1）从法律关系的角度看，意味着雾霾应急措施须同时符合“防御国家侵害”和“要求国家积极作为”对国家权力的双重要求、能够同时体现公民相对于国家的“消极地位”和“积极地位”，显然是对传统单向度“公民—国家”关系提出的新挑战。（2）从基本权利的角度看，在雾霾应急领域中，同一主体所享有的基本权利之间（财产权、自由权与健康权）在特定条件下产生了矛盾与对立，这超出了目前公法学界在基本权利冲突问题上的论域范围，尚缺乏足够的理论依据来判定两者之间的“优先次序”。
此时，需要跳出传统单向度的“侵害—救济”思路，寻求一个能适应环境保护“加害者与受害者一体”复合结构，同时容纳公民在不同向度上所提诉求的理论学说，进而在同一理论框架中能同时应对雾霾应急中的“复合问题域”，为当前中国雾霾应急中暴露出的现实问题给出法治化的解决路径。
三、国家环保义务：雾霾应急的深层环境法理
根据环境保护法（2014年）和大气污染防治法（2015年）的规定，地方政府有治理大气污染的法定职责，其环境法理论根源是环境保护领域的国家目标及其任务，即“国家的环境保护义务”。通过宪法的内在价值和历史背景分析，在宏观层面上为我国的国家环保义务提供了更为充分的正当性论证。
从行政权行使的微观角度分析。基于地方政府应对重污染天气的法定职责，政府在该授权规范如何产生法律效果上具有行政裁量权，即所谓效果裁量，包括两个部分：是否作为（决定裁量）、如何作为（选择裁量）。在国家环保义务的理论视野中，此时问题就转化为：政府在雾霾应急中应如何行使效果裁量权，才能使其符合国家环保义务的要求？才能使其避免“保护不足”和“侵害过度”的法律争议？分析证明，国家环保义务理论对国家权力提出的不同层次要求（现状保持、危险防御、风险预防），避免了僵硬的从单一维度看待国家权力行使，能够适应雾霾应急领域“加害者与受害者一体”复合结构，能够在同一理论框架内对“保护不足”和“侵害过度”给出合适的解释，能够对雾霾应急中政府行政裁量权的行使形成有效的约束，足以作为应对重污染天气的基础性理论依据。
（一）雾霾应急中的环境现状保持义务：决定裁量的收缩
现状保持义务是国家环保义务基础性的内容，意味着国家应保证生态环境质量与环境保护水平不发生倒退。根据《环境空气质量标准》（GB3095-2012）和《环境空气质量指数(AQI)技术规定》（HJ633-2012），在雾霾应急领域中，AQI指数200（五级重度污染）是确立现状保持国家义务的标准；当某地空气质量达到“重度污染”时，由于形成了普遍性的大气污染灾害，政府针对大气污染物是否采取行动的裁量权发生收缩，必须发布预警并采取相应应急措施，即通过行政主体决定裁量（是否作为）的收缩以保护公众健康。
（二）雾霾应急中的环境危险防御义务：选择裁量的收缩
环境危险防御义务是国家环保义务体系中的核心内容，意味着针对有很高可能性造成环境与健康法益损害的危险因素，国家应采取措施加以干预和排除。就雾霾应急而言，在明确了将AQI指数200作为决定裁量收缩、政府必须采取行动的标准之后，下一个问题就是如何确立选择裁量（如何作为）的标准，明确政府应针对何种程度的“危险因素”采取相应措施，以满足“只有一种决定没有裁量瑕疵、其他决定均可能有裁量瑕疵”的行政裁量收缩要求。在雾霾应急中，AQI指数300（六级严重污染）是确立环境危险防御国家义务的标准；行政机关在重污染天气应对上的选择裁量权“收缩至零”。
（三）对重污染天气应急行政行为的审视
1. 关于保护不足
公众对当前雾霾应急中“保护不足”的争议和疑惑，主要来源于各地应急预案中最高等级应急响应条件的不同规定。从有效实现国家环保义务的角度看，各地政府固然有“因地制宜”制定应急预案的职权，但不能“随心所欲”，必须符合“改善环境质量、保障公众健康”国家环境保护目标与任务的要求，否则就有行政恣意之嫌。就现状保持义务的履行而言，各地应急预案均将AQI值200作为应急响应和启动预案的条件，不存在争议。但是在危险防御义务的履行上，多个地方的应急预案将AQI值500或者450作为启动最高等级红色预警的条件，已经超出了环境保护国家目标与任务所允许的限度，对公民环境与健康权益造成危害，具有明确的裁量瑕疵。
另外一个应考虑的因素是启动最高等级应急响应的重污染天气持续时间，其是否合理并不直接影响对政府雾霾应急行为的法律评价，但也有区别对待的必要。具体情况分析如下：（1）当最高等级应急响应的AQI值在300及以下时，应视为环境危险防御国家义务的主要要求已实现；此时，考虑到目前各地的空气质量预报水平与预警预测能力，不宜对持续时间做过于僵硬的限定。因此，“轻污染+长时间”和“轻污染+短时间”均具有合理性。（2）当最高等级应急响应的AQI值被确定为300以上时，由于违反了环境危险防御国家义务，应急预案的相关规定自始不具备正当性，但违法程度的轻重需要根据应急预案所规定持续时间之长短予以区别对待：如果持续时间仅为1天（“重污染+短时间”），应急预案对最高等级应急响应条件规定的违法程度较轻；如果持续时间为2天及以上（“重污染+长时间”），意味着人为延长人体暴露在重污染天气中的时间，必然造成更为严重的健康损害后果，具有明显的违法性。
2. 关于“过度侵害”
雾霾应急措施对公民财产权、自由权是否构成“过度侵害”的问题，涉及到履行国家危险防御义务过程中行政机关应如何作为（效果裁量）。从国家环保义务的实现角度看，判断雾霾应急的强制性措施对公民财产权、自由权的影响是否构成“过度侵害”，关键在于该措施是否符合行政裁量权收缩之要件、使其成为“唯一没有裁量瑕疵”之行政决定。可在前述国家现状保持义务（AQI值200）和国家危险防御义务（AQI值300）的基础上，对雾霾应急中的强制性措施进行类别化的处理。在雾霾应急领域中，考虑到地区差异的存在，不同等级应急响应措施的组合选择，由各地政府根据实际情况在应急预案中加以明确是较为合适的做法。此时，只要形成了从“轻”到“重”的强制性减排措施之“连续统”，就应视为较好的履行了行政机关如何作为（选择裁量）的义务，对公民自由权、财产权的限制也就具有了正当性。
四、对雾霾应急措施的司法审查
目前各地雾霾应急的制度与实践存在一定的正当性缺失，有相当一部分城市的空气重污染应急预案不符合国家环保义务之内在要求，没有充分保障公民的环境与健康权益。这凸显了对当前政府行政紧急权力的行使进行有效控制的重要性。行政自制（自我规制）是改进雾霾应急成本最小、效率最高的方式，但从实践中看，现阶段不能对行政主体的“自我监督”、“自我纠正”抱有过高期望，主要应由司法机关发挥必要的法律监督作用，即由法院对雾霾应急中的行政应急行为进行司法审查。对此，需要重点讨论如下两个问题：
（一）司法审查的可得性与具体方式
对雾霾应急措施予以有效外部监督的核心，在于法院能否对重污染天气应急预案进行有效的司法审查。从法律属性分析，应急预案本质上是政府实施非常态管理时的执行方案，在法律位阶上属于政府制定的“其他规范性文件”。行政诉讼法（2014年）正式将规章以下的行政规范性文件纳入司法审查范围。由于这一立法进步，对雾霾应急措施进行司法审查在我国现行法秩序中具有可行性。
在司法审查的具体方式上，行政诉讼法（2014年）第53条采取的是“附带审查”的方式。考虑到法秩序的整体性，该规定应予肯定，但不能完全排除法院对行政规范性文件进行直接审查的可能性。为解决这一问题，应在特定条件下赋予公民直接针对规范性文件提起行政诉讼的诉权，强化司法机关审查的全面性、权威性，扩大公民权利救济的法律渠道。赋予公民提起“直接审查规范性文件”诉权的“特定条件”，可参照前述行政裁量权收缩要件进行，即主要从被侵害法益的重要性、危险的紧迫性和预见可能性、行政保护的可期待性等方面加以判断。
（二）司法审查的强度与标准
在我国行政诉讼实践中，“高度尊重行政自由裁量权”成为法官规避行政裁量合理性审查的借口，造成司法实务中“裁量不审理”的盛行。因此，法院如何把握、拿捏针对行政裁量的司法审查限度，是一个至关重要的问题，需要基于不同情况进行更为精细的司法判断。应区分两种主要情况：
1.对应急响应条件的严格司法审查
应急响应条件涉及到公民的环境与健康权益。此时，法院应进行强度最大的严格司法审查，对行政活动与行政判断进行强有力的干预。目前多地重污染天气应急预案中对最高等级应急响应（红色预警）的规定，如果将启动条件设定在AQI值300以上，由于不符合国家环保义务之要求，就违反了上位授权立法（大气污染防治法）明确规定的“保护公众健康”之规范目的，难以通过法院的实质审查而不具有合法性。在具体裁判标准上，根据行政诉讼法（2014年）第72条确立的“课以义务判决”标准，法院应据此作出履行判决。此时，法院通过判决强制要求行政机关修改应急预案规定（特别是“重污染+长时间”的应急响应模式）以履行环境保护的法定职责。
2.对应急响应措施的最小司法审查
应急响应措施主要涉及到对公民财产权、自由权是否“过度侵害”的问题。法院应基于较低强度的“最小司法审查”进行合理性审查，考查其是否违反社会的一般性观念而构成裁量权的滥用。在具体裁判标准上，2014年修订行政诉讼法新增的“明显不当”就成为重要的行政裁量审查标准。法官应主要围绕“裁量理由”和“明显不当”两个方面展开司法判断。
