菲律宾提起的南海仲裁案，以海牙临时仲裁庭发布仲裁结果而告一段落。但其中的仲裁庭管辖权之争仍然余波未消，阅读许多分析文本，似乎对管辖权问题没有说到关键。《联合国海洋法公约》（下简称《公约》）白纸黑字，一目了然。然而，为什么南海仲裁案涉及的三方（菲律宾方、中国方、仲裁庭方），虽然都声称遵守和执行《公约》，但对仲裁庭有无管辖权问题的意见却截然相反，其根源究竟在哪里？此事兹大，影响深远。本文对此抛砖引玉，略作分析。

一、“有拘束力裁判的强制程序”的渊源与保留

《公约》草案于1982年12月第三次联合国海洋法会议上通过，形成了一个基本且庞大的国际海洋法体系，共包括17部分320条，以及9个附件。中国作为谈判国之一，发挥了重要的作用，其代表也签署了本《公约》（草案）。此后，《公约》开放给符合要求的国际法主体签字加入。

对于生效，《公约》第308条规定，“本公约应自第六十份批准书或加入书交存之日后十二个月生效。”符合这一条件的日期是1994年11月16日，《公约》正式生效。1996年5月15日，中国全国人大常务委员会正式批准《公约》，成为《公约》的缔约国，承诺遵守和执行《公约》，当然也享有《公约》赋予的权利。这样，一般说，“加入公约等于接受了强制性仲裁”。【1】《公约》的第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”也属于需要遵守和执行的条款；自然，其中的第288条的管辖权条款也是需要遵守和执行的。这样说来，通过“对话和协商”解决海洋争端可能并非是缔约国的“一贯立场”。

不过，在缔约国总体同意遵守和执行《公约》的前提下，《公约》也允许缔约国对其中的部分条款提出保留或例外，即排除对自己的效力而不履行。当然，这种“保留”本身也是有条件的，即第309条规定，“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。”

例如，《公约》的第十五部分第三节就是“适用第二节的限制和例外”，其第298条关于“例外”的规定是，“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序”。在这一项下，“下列各类争端”简略包括：（a）“关于划定海洋边界的”及“或涉及历史性海湾或所有权的”、(b)“关于军事活动”及“法律执行活动”、（c）“正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的”。（这三类争端大致可以简称为“主权性争端”、“军事执法性争端”、“联合国职务性争端”。总的又可以统称为“三类争端”。）。本次南海仲裁案所称争端就主要是涉及关于前两类的争议。

而这些争端的处理方式，《公约》是允许缔约国保留或例外的。

正是根据这些允许保留或例外的条款，中国在1995年5月15日全国人大常务委员会正式批准《公约》时同时声明，“中华人民共和国将与海岸相向或相邻的国家，通过协商，在国际法基础上，按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。”即对于划定海洋边界的主权性争端，声明通过双边或多边“协商”方式处理，从而一般性地排除了《公约》的第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”的处理。（当然，对此仍然存在争议。）

2006年8月25日，中国政府更为详细和具体地声明到：“关于《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端），中华人民共和国政府不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”

但应注意到，这时的“声明”本身也是有前提的，即必须“在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下”。如果“妨害”，其声明也可能是无效的。问题在于，由谁来判断“妨害”还是“不妨害”呢？

同时，不论是否声明，《公约》本身也不调整关于领土主权的争端，而仅涉及关于自身的“解释或适用”而产生的争端。（《公约》第288条第1款。）

二、两类国际海洋争端

事情发展到这一步，似乎是一清二楚的，在中国眼里，菲律宾所提的那些争端就是早已被中国声明排除“导致有拘束力裁判的强制程序”管辖的“三类争端”（又主要是指前两类），怎么会发生争议，最终被提交国际仲裁而酿出轩然大波呢？

在《公约》眼里，国际海洋争端范围异常广泛。广义地说，不同国际法主体对全部320条的理解和适用，都有可能发生争议，形成一种“争端”。狭义地说，将是集中在相邻国或者关系国在涉及彼此《公约》框架下的海洋权利和义务时发生的争议。这些，都可能会形成国际海洋法意义上的“争端”。

这样看来，不论是广义地还是狭义地理解“争端”，若结合“保留或例外”条款，所谓“争端”其实又可以分为两大类，一类是前述允许“保留和例外”的争端（含涉及领土主权的争端），另外一类是除此外的其他争端（简称“非三类争端”）。

这样，新问题就出来了，在两个缔约国眼里，某个涉及两国的争端，很可能在分类上出现不同意见，一国认为属于“三类争端”，而另一国则认为属于“非三类争端”。

本次南海海洋争端，首先面临的正是这样一个问题：菲律宾认为提交仲裁的争端属于“非三类争端”，而中国则认为属于“三类争端”。

显然，根据《公约》和缔约国的“保留或例外”声明，假如属于前者，仲裁庭将有权管辖，于是，后续实体审理程序将展开；而假如属于后者，仲裁庭将无权管辖，所谓仲裁程序，到此结束。持不同意见方只能接受。

那么，究竟是属于前者还是后者呢？该如何判断呢？

三、“两类国际海洋争端”之“争端”的辨别

那么，按照缔约国签字加入的《公约》的争端处理程序，该如何辨别处理“两类国际海洋争端”的这个先行“争端”呢？《公约》规定的主要程序（指按《附件七》的）是：

第一步，在尚没有解决确定争端类别以前，将根据申请国的要求开始组建一个5名仲裁员的仲裁庭，为了以示公正，仲裁庭的人选由双方各自选择形成。【2】

第二步，争端涉及国向仲裁庭提交关于该争端所述类别的答辩意见，即事实和理由。【3】

第三步，由仲裁庭对双方关于“争端”属于何种争端类别的争议并由此导致仲裁庭有无管辖的问题，进行裁决。《公约》第288条第4款规定，“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”这一条文包含着两层意思：首先，某一申请方或者被申请方如果对管辖权有争议，应该向法院或法庭表达，而不能一味地坚持自己的看法而“不参与”；其二，对于双方的这个管辖权争议，由法院或者法庭裁决。

如果裁决属于“三类争端”，根据缔约国的“保留和例外”声明和《公约》规定，仲裁程序应该结束。

如果属于“非三类争端”，仲裁机关将宣布自己有权管辖，从而通知缔约国继续到庭，开始实体问题的应诉和答辩。

很遗憾，根据《公约》的规定和精神，不论该争端是否属于自己声明保留的“三类争端”，这三步都是自己应该遵守的承诺。《公约》不允许缔约国一般性地将自身排除出《公约》规定的争端解决机制。在此节点之前，如果不遵守《公约》规定，“不参与”仲裁程序，就已违约。特别在前两步，何从指责按《公约》程序产生的仲裁步骤是不公正的、“非法”的呢？这不是自己早就同意的吗？

如果不到庭，仲裁程序会结束吗？不会结束。“争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。”这也是自己早就签字认可的条款。（《公约》《附件七》第9条）

然而，从实质上说，这种争端类别的“争端”的解决方式，却很可能使中国的“保留或例外”声明名存实亡，使中国这样一个其实在任何海洋争端上都不愿接受第三方裁决的缔约国，处于一种尴尬的状态。一是对于“非三类争端”，如果他方申请，并被仲裁庭接受，将只能接受第三方裁决；二是对于自己认为实质上属于“三类争端”的“争端”（甚至隐含着涉及领土主权的），如果他方作为“非三类争端”申请（不论是善意还是恶意，比如此次菲方对诉求的“包装”。），根据自己早已把辨别类别的权力交付给了第三方的签字（缔约国身份）【4】，只能听任第三方的裁决，并导致从管辖权到实体的裁决后果。

虽然中国政府一再申明，在领土问题和海洋划界争议上，中国不接受任何第三方争端解决方式。但是，根据《公约》，对于某个争端实质上（甚至在形式上）是否属于“领土问题和海洋划界问题”的判定权，缔约国却早已把它拱手交给了第三方。虽然这个“第三方”的人选组成可能会有被申请方的影响。这构成了一个矛盾——声明同《公约》的不一致。如果中国一边宣布菲方提交仲裁的那些争端事项属于“主权性争端”，另一边又把认定是否属于“主权性争端”的权力，即确定管辖的权力授予了依《公约》而成立的仲裁机关（或相应机关），而在仲裁机关依据授予的权力准备和已经做出管辖权裁决时，却把它斥之为“荒唐”、“闹剧”和“废纸”，这该作何解释呢？

这实在是一个无底的黑洞。可以说，本次南海仲裁案全部管辖权问题的关键其实就在这里。对缔约国的管辖权问题的决定权属谁同作出决定的理由在缔约国看来是否成立是两码事。当把权力授予第三方以后，不论“决定”是否具有自己认为的“理由”，缔约国都是应该接受的。何况，一般而论，决定方总是会有“充足”的理由的。

特别是，在当前国际形势异常复杂的情况下，甚至可能会有缔约国恶意地利用该条款，故意把“三类争端”申请成“非三类争端”，而提交国际社会干预。而从实质上说，考察许多所谓“非三类争端”的背后玄机和历史渊源，其实真是“主权性”的。而在当前的国际政治形势下，中国还不是国际社会的主导者，其主导者恰好是自己的利益对手。国际政治的诡异可能在于，那个没有加入《公约》的大国却可能主导着《公约》的裁决倾向；而作为主要制定者之一的却成为俎上鱼肉。现在看，这是一个关键。对此，难道事先没有预见到有权裁决管辖权的“它”可能会带有强烈的“偏见”吗？如果预见到了，那么为什么又要急迫的认可加入呢？

事到如今，中国似乎要么违心地被迫接受，痛苦地吞下滚烫的苦果；要么违约，抛弃自己的签字承诺，从而给国际社会留下永远的口实。

这会是《公约》给自己的权力之掌留下的一个暗门吗？是《公约》给包括中方的缔约国们埋下的一个难以跨越的“陷阱”吗？

另外，对于仲裁庭而言，一般说，缔约国在《公约》上的签字效力大于缔约国之间的双边协定或宣言，除非双方已经把该协定或宣言按《公约》的程序提交给了《公约》规定的地方或仲裁庭（对此，中方似乎非常欠缺）。即便如此，假如仲裁庭收到了“协定或宣言”（甚至如本次仲裁庭仅是引用“中国的非正式函文”），《公约》还有例外，其第281条规定到，缔约各国“如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分（第十五部分）所规定的程序。”我们看到，本次仲裁案，菲方以及仲裁庭都援引了这一规定。【5】这似乎是《公约》给自己留下的又一条曲径？于是，即便中方提出了那么多的双边或多边协定、宣言和声明去试图排除强制程序的适用，而仲裁庭仍然认为自己的管辖是有着国际法理基础的。

并且，以中国这样一个地理海洋大国和正在希望发展为政治经济军事海洋强国的缔约国，这不会是一次性买卖。

这，才是中国在遵守和执行《公约》问题上的“永久”之殇吗？

当然，仲裁庭对争端是否具有管辖权还受其他一些条件的限制和排除，但这不是本文讨论的重点了。

四、管辖权之争——无解的隐忧？

对于《公约》第288条第4款所形成的潜在影响，已有分析文章予以注意，认为“国际法治的经验与常识告诉我们，自己裁决自己的行为是否合法，本身就是不合理的”，“于公”、“于私”，仲裁庭都有强烈地宣布自己有权管辖的冲动。【6】那么，亡羊补牢，犹未晚也，似乎不能一味地指责羊为什么要逃跑，而应想法去“补牢”。

惜乎这个“牢”似乎不太好补。在不能修改《公约》对此的规定情形下，由于不允许对“非三类争端”进行”保留或例外”（如果允许，则对“非三类争端”的强制处理程序也进行保留，从而可以堵住他方的任何借口），在发生争端类别的“争端”情况下，中国今后似乎只有两个合乎《公约》程序的选择：要么，接受把确定争端类别的权力交给第三方裁决机关，接受认定的结果和后续的裁决。这甚至可能还会把实质上的领土主权问题交给了第三方裁决；要么，退出《公约》。仅从本文的粗浅分析看，《公约》其实玄机四伏，暗门迭出。【7】据说是当初谈判时为求得妥协而被迫为之，许多争议焦点模糊处理，为各方自行解读留下空间；防范救济措施七拐八弯，看谁闪转腾挪道行高超。但如果明知游戏规则如此，愿赌却不愿服输，这不是一个最优选项。

只要中国仍然具有《公约》缔约国的身份，其“始终坚持”的“一贯立场”就将大打折扣。《公约》问世倏忽近40载，似已到了再次评估其价值的时候了吗？

当然，实际还有一种方式，即无视自己签字认可的《公约》规定，在面临具体案件时，一概把对方提起的“争端”宣布为“三类争端”（甚至理由都可以简化或省略。因为，反正“理由”本身也是不同意接受第三方审查和裁决的，说是就是。），从而一开始就“不接受、不参与、不承认、不执行”《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。

不过，这种方式的后果也是严峻的。这种方式可能也正是他人的隐忧，如果允许一国面对他国提起的“争端”，都一概声明那属于“三类争端”（总是会有自己的“理由”）而阻止和避免一个第三方裁决，全部否定《公约》的“导致有拘束力裁判的强制程序”，那自己当初承诺的《公约》不是名存实亡了么？以后，所有的国际法主体在内心深处可能都会保留同一个问题，如此对待《公约》，那对于中国已经或者即将签字加入的其他国际条约呢？这种信誉和形象上的损害可能同样会给中国造成巨大的政治经济军事损失。看看中国的对外援助金额就可以知道，要想维护一个比较良好的国际环境，获取他国宝贵的一票，仅靠廉价的漂亮话语是不够的，还需要付出莫大的政治和经济代价，更不说国家承办人的舟车劳顿，口弊舌焦了。

看来，如何在绝对的国家主权同更为优先的国际条约之间复杂而微妙的关系上保持谨慎的平衡，以展示和维护一个说话算数，一诺千金的负责任的主权大国形象，似乎还有很长的路要走。

怎么办，管辖权之争——这只阿喀琉斯之踵？

二〇一六年八月十五日

注释：

【1】《凌兵：为什么中国拒绝南海仲裁有损中国的权益？》

共识网

http://www.21ccom.net/articles/world/zlwj/20151223131714.html

【2】《公约》《附件七》第1条，“在第十五部分限制下，争端任何一方可向争端他方发出书面通知，将争端提交本附件所规定的仲裁程序。”第三条，“提起程序的一方应指派一人”，争端他方“指派一名仲裁员”，“另三名仲裁员应由当事各方间以协议指派”。如果不能，则原则是“应由国际海洋法法庭庭长作出必要的指派”。

【3】《公约》《附件七》第6条，“争端各方的职责”：争端各方应便利仲裁法庭的工作，特别应按照其本国法律并用一切可用的方法：（a）向法庭提供一切有关文件、便利和情报；并（b）使法庭在必要时能够传唤证人或专家和收受其证据，并视察同案件有关的地点”。

【4】这一点，直至2012年12月7日的《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》中还再一次予以了重申。83.“《公约》第二百八十八条第四款规定：‘对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。’中国尊重相关司法或仲裁机构根据《公约》所享有的上述权力”。

【5】《海牙法庭南海仲裁案文本及仲裁庭裁决的扩展摘要》（2016年7月12日）

【6】《罗刚：国际法的真相与南海仲裁案的硬伤》

爱思想网

http://www.aisixiang.com/data/100801.html

【7】如第288条第1款的“普遍管辖权”、第4款的“管辖权争端裁定权”、第281条第1款的“双边协议有限性”、第298条第1款的“不妨害限制”等。

参考文献：

1、《联合国海洋法公约》、张海文主编《<联合国海洋法公约>释义集》

2、《瞭望东方周刊》记者山旭：《中国参与联合国海洋法公约谈判始末》

3、《全国人民代表大会常务委员会关于批准<联合国海洋法公约>的决定》（1996年5月15日）

4、《中国根据<联合国海洋法公约>第298条提交排除性声明》（2006年8月25日）

5、《中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（2014年12月7日）

6、王炳泽等译《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁

决书》（2015年10月29日）

《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于

管辖权和可受理性问题裁决的声明》（2015年10月30日）

8、《海牙法庭南海仲裁案文本及仲裁庭裁决的扩展摘要》（2016年7月12日）

9、《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》（2016年7月12日）

10、《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》（2016年7月12日）