【按】
本文源自作者2016年6月5日在德国柏林华人人文与社会科学研究会主办的“南海疆争：中国的立场，国际的声音”研讨会上的发言。7月12日“最终裁决”发布后，又对发言稿进行了大幅度的改写、充实与修订。
罗刚，德国海德堡比较公法与国际法马普所“国际法上成功的争端解决”研究项目博士候选人。
菲律宾单方提起的南海仲裁案已于2016年7月12日发布了所谓的“最终裁决”。从一开始，我国就表达了既不参与仲裁程序也不接受仲裁结果的严正立场。从总体上看，这份“最终裁决”，在法律上是一份错上加错的裁决，亵渎了国际法的神圣尊严。一方面，该“最终裁决”的程序性源头缺乏合法性基础。它的出炉，本身就是一场错误，是2015年10月管辖权与可受理性裁决（以下简称“管辖权裁决”）中越权管辖的错误延伸。另一方面，“最终裁决”的实体性内容也存在重大缺陷。仲裁庭以形式逻辑的文字游戏为掩护，恶意地选择法律解释的方向，错误地认定事实及证据，从而导致了荒谬的仲裁裁决。
一、国际法在南海问题争端解决中的真相
如果我们以国际法的名义较真说事，辩解符合国际法或者指控不符合国际法，那么，我们有必要先去挖掘一下，在国家利益彼此竞争的国际政治现实中，所谓的“国际法”究竟是一种怎样的存在呢？实际上，国际法本身是一个充满问题（problematic）的法律体系，具有先天的“残疾性”。
（一）“国内法类推”的禁用
在国际法上，尽管一些制度的设计灵感来源于国内法的历史素材库（比如罗马私法），但是，我们不可以简单地使用“国内法类推”（domestic analogy）的思考方式（特别是大陆法系的法典法思维）来解决国际社会的问题。国际法虽然冠之以“法”，但与国内法不同的是，它运行在国际社会里，而当今的国际社会却处于“无政府”的状态，缺乏与国内法相类似的中央宪政体系。在禁止使用武力及武力威胁的大前提下，这样的运行环境，也造成了国际法缺乏一个强有力的保障实施机制。在南海仲裁案中，尽管1982年《联合国海洋法公约》是当代国际海洋法领域最为重要、最为成功的多边性国际公约，尽管我国与菲律宾分别于1996年和1984年批准了该公约，但这并不意味着该公约是确定中菲两国在南海问题上权利义务关系的“宪法性”法律文件，也不是唯一的法律文件；其实，该公约仅仅是对过去海洋习惯法的局部总结。
（二）国际法的寻找：看得见的规则与看不见的规则
在具体个案的国际争端解决过程中，一个显著的问题，就是寻找国际法。这是因为，并非所有的国际法规则都是那么显而易见的。如果考察联合国《国际法院规约》第38条第1款，我们会不难发现，国际法规则的渊源范围，远远大于国际条约。在实践上，国际习惯法以及一般法律原则往往在国际争端解决中发挥着首要关键的作用。不幸的是，所谓的国际习惯法以及一般法律原则并非那么显而易见。它们的碎片化分布，就需要在具体个案中努力挖掘，以证明其存在。事实上，国际争端解决的过程本身，就可能是一台国际法的发掘机；倘若没有争端的发生，不少习惯国际法规则以及一般法律原则就失去了被挖掘的机会，也就不会有机会被总结出来。所以，在这个意义上，“看不见”的国际习惯法以及一般法律原则，只有通过争端解决的过程，才能“被看见”， 是一种司法法（judicial law）。国际司法裁决也经常会援引一些判例，但这并不意味着国际法也奉行普通法的“遵循先例（stare decisis）”的原则。司法判例只是一种确定法律原则的辅助方法，可以成为一条法律规则存在的证据。另外，国际条约虽然显而易见，但并不意味着，它的效力绝对高于国际习惯法以及一般法律原则。在南海仲裁案中，我国对“九段线”内历史性权利的主张，更多依据的就是特定历史时期的国际习惯法（时际习惯法），并存在着大量的历史证据。
（三）国际条约的“留白”：“空”与“无”的问题
虽然人们可以相对容易地查找到国际条约，但几乎每个条约或公约本身也都是充满问题的体系。人类对国际法也有法典化的情结，国际条约（公约）就是这种情结的阶段性努力。回到国际社会的政治现实，当前的各种条约（公约）都还远远没有发展成为像《法国民法典》、《德国民法典》那样结构严密的法典，我们不可以将国内法典法的思维方法简单地套到国际条约上。这是因为，国际条约（公约）都是各国在缔约谈判后妥协或折中的交易结果。在实践中，众多的谈判方在很多具体内容上往往根本无法达成一致，结果造成了条约（公约）在很多地方上的“留白”。所以，一些西方学者都认为，所谓的条约法（treaty law），不过都是“没有写完的合同”（incomplete contract）。这样的“留白”，为条约的解释留下了大量的上镜机会，而条约的解释又必须符合《维也纳条约法公约》第31条至第33条的要求。不过，裁判者只能解释既有的法律规则，并没有权力创设新的法律规则。
然而，实践中的操作难点在于，法律规则的解释与创设之间的界限，并不那么清晰，有时裁判者在解释规则时会或多或少地超越既有规则的内容。在南海仲裁案中，根据《公约》第288条第4款的规定，对于仲裁庭是否具有管辖权，如果发生争议，这一问题应由该仲裁庭自己以裁定解决。仲裁庭应该如何去裁定自己有没有案件管辖权呢？《公约》在这一问题上似乎并不明确，存在着“留白”。于是，仲裁庭利用这个“留白”，认为它抓住了绝对权力，可以自由裁量，任意解释，为所欲为。但是，国际法治的经验与常识告诉我们，自己裁决自己的行为是否合法，本身就是不合理的，任何绝对权力都有亵渎国际法的危险。所以，对于这一“留白”的问题，我们还是应该去寻找其他国际法原则与规则，比如《公约》其他部分的相关条款或者《维也纳条约法公约》的相关条款，给仲裁庭在法律解释与适用上立下规矩，带上紧箍咒，评价其行为的合法性与正当性。总之，“空”，并不代表“无”。
二、南海仲裁案的程序性缺陷
在南海仲裁案中，程序的正当性与合法性与是一个前提性问题，争议主要集中在仲裁庭到底有没有案件的管辖权。与实体正义相对，程序正义的观念正是西方法律文明的原始发明，并被高捧为一种“看得见的正义”。如果程序正义得到保证，正如美国著名学者约翰?罗尔斯在《正义论》一书中所言，“以便它无论是什么结果都是正义的。”从角色扮演的角度来看，我国、菲律宾和仲裁庭三方存在着不同的角色目标。菲律宾是施动者的角色，意在成功地提起单方仲裁，并希望其实体性权利主张最终可以获得仲裁庭的支持。我国是受动者的角色，基于2006年对《公约》第298条的保留，一直都在努力依法摆脱仲裁程序。仲裁庭是裁判者的角色，因菲律宾的单方仲裁行为而组建，并以维持存在与运转为角色目标。我国认为，菲律宾单方提起仲裁的行为属于非法行为，中菲之间的争端在本质上属于《公约》第298条范围内的领土主权争端以及海域划界争端，完全可以依法排除强制性程序，由菲律宾非法行为所产生的“仲裁庭”自然也是非法的，进而对案件根本没有管辖权。
不过，仲裁庭一旦被菲律宾单方组建，根据《公约》第288条第4款的规定，对于仲裁庭是否具有管辖权，如果发生争议，这一问题应由该仲裁庭自己以裁定解决。实际上，让仲裁庭自己裁定自己没有管辖权，是一件不太可能的事情，仲裁庭认为自己有案件管辖权，几乎是注定的。于公而言，仲裁庭在组建之前，仲裁员应该对管辖权问题已经有了“预判”，剩下的就是在随后的审理中如何靠法理来自圆其说自己的“预判”；假如仲裁庭判定自己没有案件管辖权，这其实意味着仲裁庭马上就要自我解散，那么，仲裁员可能在一开始被任命时根据自身“无管辖权的预判”也不会同意加入这个仲裁庭。于私而言，仲裁员加入南海仲裁案，也是一件既可扬名又可捞金的喜事。因此，南海仲裁庭的仲裁员们只有一个隐秘的角色目标，就是牢牢捍卫仲裁庭的管辖权，不断维持仲裁庭的存在与运转，与一切动摇其管辖权的主张以及条款为敌，直至作出所谓的最终裁决，扬名立万，捞金走人。这就是为什么仲裁庭在各种法理说辞里，故意歪曲中菲之间的争端性质，一定要求和《公约》第298条“领土主权”、“海域划界”、“历史性所有权”等问题划清界限。
（一）强制性仲裁程序启动的三道开关
南海仲裁案在争端解决程序上主要涉及到的是强制性仲裁程序，规定在《公约》第十五部分的第二节。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议，国际仲裁应不应该被强制地使用，在当时的西方国家之间就存在着巨大争论。其中，当时的德国谈判代表就坚决反对国际仲裁的强制性。他们认为，“从国家之间的和平角度来看，在国际法中过快地引入强制性仲裁，可能带来的危险多于优点”。或许强制性仲裁代表着国际社会的治理理想，而自愿性仲裁则顺应了国际社会的政治现实。实际上，强制性仲裁制度存在着一个价值悖论：国际仲裁的终极目的是反对战争与冲突，和平地解决国际争端，而蛮横的强制性手段本身，却有可能强化了双方的敌意与对抗，导致国际争端在形式上的裁决与实质上的解决相分离。
国际法的后世发展也告诉我们，自愿性仲裁是国际仲裁制度的主流，国家同意是仲裁制度的基础，而第三方强制性争端解决程序是非主流的机制，并存在着较为严苛的启动条件。因此，《公约》中的强制性争端解决程序，被西方学者们视为最具雄心勃勃的一项争端解决制度。不过需要指出的是，《公约》的争端解决机制是一个完整丰富的体系，自愿为先，强制为末，存在着协商谈判等多种争端解决方法。强制性争端解决程序，特别是附件七仲裁，仅仅是各种争端解决方法中排在最末的极端选项。换句话说，在正常情况下，要启动附件七规定的强制性仲裁，并不是一件非常容易的事情，起码存在着“先决性条件”（《公约》第十六部分第300条等）、“前置性条件”（ 《公约》第十五部分第一节第281条等）以及“限制性条件”（ 《公约》第十五部分第三节第298条等）三道关卡的审查。在南海仲裁案中，菲律宾通过“转换”、“切割”等手法包装其仲裁请求，再加上仲裁庭的隐秘配合，成功地把我国“抓进”了强制性仲裁程序。一旦被“抓入”强制性程序，根据《公约》第十五部分第二节以及该公约附件七的相关条款，有关当事方即使不参与、不出庭，也几乎无法从该程序中“越狱”，直至最终裁决的作出。所以，强制性程序一旦被恶意滥用，即使表面上看起来“程序合规”，却完全可以成为污名化、妖魔化他国的一种政治工具。
（二）菲律宾程序性权利的滥用：行为的恶意性与非法性
这里先引出了一个法哲学的问题，在国家利益彼此竞争的国际政治现实中，国际法的解释与适用，究竟能否与裁判者个人所暗藏的政治意识形态和道德价值倾向截然分开呢？如果站在法律现实主义的立场上，这个答案是否定的。法律现实主义的立场观点，与法律形式主义相对立，曾在美国获得过极大的发展。正如美国著名法学家杰罗姆·弗兰克所言，“法官早上吃了些什么，都能决定司法判决的结果”。从这一立场观点出发，法律本身是可以相信的，但使用法律的人却不可轻易相信，因为人性在善与恶之间存在着较为宽阔的道德风险空间。正因为如此，不少西方国家的国内法以及一些国际公约，基于对法律使用者人性弱点的不信任，都设有法律的伦理条款，以确保法律执行效果的正方向，促进争端解决中形式正义与实质正义的统一。善意原则，是最为重要的法律伦理条款。联合国国际法院阿尔及利亚籍法官穆罕默德·贝贾维曾指出，“善意是国际法最根本的原则，否则，国际法的全部制度都将坍塌”。善意原则，不仅被国际条约法广泛认可，例如《联合国宪章》第2条第2款、《维也纳条约法公约》第31条第1款以及《联合国海洋法公约》第300条等，还是可能构成《国际法院规约》第38条第1款寅项所言的“文明各国所承认的一般法律原则”，例如《德国民法典》第242条的诚实信用原则以及《法国民法典》第1134条第3款的善意履行原则等。
程序法同样也具有伦理基础。实际上，滥用程序是一个世界性的法律难题，因为它与法的伦理方面紧密相连，而伦理问题又具有模糊性。菲律宾单方地提出了15项实体性仲裁请求，指控我国有15处不对。其实，菲律宾只有1处不对，就是根本不对，这个根，这个本，就是国际法上的善意原则，不仅体现在《公约》第300条上，还存在于“（西方）文明各国的一般法律原则”之中，并将行为的恶意性与非法性建立起了一种关联。尽管《公约》第十五部分第二节设置了最极端、最雄心勃勃的强制性争端程序，当初的《公约》缔造者似乎对后世的《公约》使用者还是不太放心，于是，在《公约》第十六部分的第一个条款（即《公约》第300条）就放置了法律的伦理规范，即禁止权利滥用以及善意履行公约义务。在南海仲裁的特定案件背景下，菲律宾违背有关承诺（《南海各方行为宣言》等），单方提起仲裁的行为具有违法性，而这个违法性的法律基础就是国际法上的善意原则以及由该原则所派生出来的禁止反言原则，关键在于恶意违背承诺的行为本身，而并不在于之前的承诺具有怎样的性质，不需要考虑《南海各方行为宣言》是否构成《公约》第281条意义上一个法律上有效的“agreement（协议）”。
第一，菲律宾通过拆分、包装其仲裁请求，恶意炮制仲裁请求意义上的“虚拟性”争端。我国与菲律宾之间确实存在着领土主权争端，也存在着海域划界争端，但是，在15项仲裁请求的意义上，我国与菲律宾之间的争端并不真实存在。何谓争端？1924年常设国际法院（PCIJ）在希腊诉英国的Mavrommatis Palestine Concessions案中给出了一个解释：“争端就是两个人之间在事实或法律方面的分歧以及法律利益与观点上的冲突（A dispute is a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or of interests between two persons）”。所谓的争端，必须是在同一件事情上发生分歧。在南海仲裁案中，菲律宾将自己仲裁请求切割成了15份，而我国的权利主张一直都是完整的，没有经过任何切割。在正常的仲裁程序中，“答辩”环节（一问一答）会把争端双方的请求（memorial）与反请求（counter memorial）实现一一配对。但是，在南海仲裁案中，我国没有真正参与仲裁程序，导致了也没有真正走过“答辩”环节。基于裁判技术上的需要，仲裁庭必须要实现菲方的请求与我方的反请求一一配对，于是，也就不得不根据《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“我国立场文件”）等法律文件以及我国相关领导人的讲话或外交部发言人的谈话，“帮助”我国把完整性权利主张——中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权（参见“我国立场文件”第4段）——进行技术性切割。
然而，我方的权利主张一旦被技术性切割，那就是被修改过的权利主张，将不再属于我方。在这样的情况下，我国与菲律宾在15项仲裁请求意义上的争端，完全是“假想性”争端（hypothetical disputes），因为被切割过的权利主张不再是原始完整的权利主张。另外，菲方的有些仲裁请求，比如第11项仲裁请求“中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务”，根本无法通过技术性切割来获得我国的反请求内容，因为在“我国立场文件”中，“环境”这两个字都没有出现过，菲律宾也没有就海洋环境问题在与我国进行过实质性磋商谈判，这样贸然提起的仲裁请求，也违背《公约》第十五部分第一节所规定的交换意见的义务。
第二，菲律宾背信弃义，恶意违背《南海各方行为宣言》（以下简称“《宣言》”），违反了国际法上的禁止反言原则。国际法上的禁止反言原则，构成“（西方）文明各国所承认的一般法律原则”，其本质在于不允许争端一方通过违背其先前所作的允诺行为而造成对争端另一方权益的损害，旨在促进国际关系中行为的一致性。它基于善意原则，在普通法系和欧陆法系国家都有着深厚的制度基础，并也曾在国际法院的司法裁判中广泛使用。基于南海问题的多边性、复杂性以及不可裁决性，我国向来主张通过双边谈判来解决相关争议，并对《南海各方行为宣言》存在着善意的信赖利益。关于《宣言》，仲裁庭关注的焦点是《公约》第十五部分第一节意义上的前置性条件，即该《宣言》是否构成《公约》第281条意义上的“agreement（协议）”。《公约》第281条本质上是允许当事国通过协议（agreement）来限制强制仲裁程序的启动。仲裁庭对此关注的重点，是这个协议（agreement）有没有法律效力。通过文义分析，仲裁庭认为，《宣言》所使用的undertake一词，只是表达一种建议，并不是具有法律意义的agree。这样，仲裁庭基于传统国际法的观点，认为《宣言》不具有法律约束力，只有建议的性质（参见“管辖权裁决”第215段和第216段）。实际上，《公约》争端解决机制的基本精神是自愿为先，强制为后，放宽法律解释的标准才是符合公约的基本精神。《公约》第281条的重点是存在一个“agreement（协议）”，而不是存在怎样性质的“agreement（协议）”，而仲裁庭对《公约》第281条的解释过于严格和苛刻，重在抓权。就算通过文义考察，undertake一词在牛津、剑桥、朗文、柯林斯等主流英文辞典中都有to agree的义项。在1907年《海牙和平解决国际争端公约》中，undertake表达有约束力的法律义务，出现了6次（参见第23条、第41条、第43条以及第75条英文原文）。另外，现实的国家实践才是国际习惯法的基础，而不是靠词义辨析。在1974年澳大利亚诉法国的核试验案（Nuclear Tests case）中，国际法院（ICJ）曾指出，“正如条约法中‘约定必须遵守’这条规则是基于善意原则，单方声明所创设的国际义务也具有法律约束力的效果（Just as the very rule of pacta sunt servanda in the law of treaties is based on good faith, so is the binding character of an international obligation assumed by unilateral declaration）。”正是因为中英、中葡联合声明（joint declaration）被当成国家之间的agreement而被信赖，有力地推动了香港、澳门顺利回归祖国。可见，这种对declaration所产生信赖保护利益，一直以来都受到了国际社会的认可与尊重，与这样的declaration是“软法”还是“硬法”的性质无关。
第三，菲律宾通过“加一减一”的假动作，恶意规避领土主权等争端，以达到解锁《公约》第298条的目的。我国于2006年对《公约》第298条作出了保留声明，这样，领土主权、海域划界等性质的争端可以排除强制性仲裁程序。为什么我们在不同场合反反复复阐释第298条而强制性仲裁程序依然被启动呢？这和菲律宾提起仲裁时所运用的“加一减一”手法相关。为了成功地提起仲裁，菲律宾实施了三个法律性动作“包装”其请求权。第一步，拆分手法：切割自己的领土主权等主张，提出15项“包装”过的仲裁请求权，使其表面与领土主权等问题不相关，这样可以隐藏其领土主权、海域划界等诉求。第二步，“加一”手法：主动向仲裁庭承认与我国存在第298条意义上的领土主权等争端（参见菲方memorial第1.16段），这样还可以使其仲裁请求所涉的岛礁建立起“法律上的利益”（legal interest）。第三步，“减一”手法：主动地、明确地、反复地请求仲裁庭不要裁决领土主权等问题（参见菲方memorial第1.16段），故意展示出“剔除”的动作，以误导仲裁庭与国际社会。这样，菲律宾将领土主权等主张与其15项仲裁请求权摆在并列的位置，通过故意剔除的假动作，引导仲裁庭将剩下15项仲裁请求权与领土主权等问题相切割（15+1-1=15）。
第四，菲律宾通过“权利自残”的手段，恶意提出限制我国所涉岛礁海洋权利的请求，以达到规避海洋划界问题的目的。在仲裁请求中，菲律宾提出了四个“不能”，即黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；美济礁、仁爱礁和渚碧礁不能产生领海、专属经济区或者大陆架；南薰礁和西门礁(包括东门礁)不能产生领海、专属经济区或者大陆架；赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架。实际上，这些被提及的岛礁，目前都被我国所实际控制。菲律宾曾声称对它们也享有领土主权，但这次又“荒谬地”对“自己”的这些岛礁提出海洋权利的限制。正如西方“所罗门审判”的故事那样，真正的母亲不会选择伤害自己的孩子，不会答应把自己的孩子劈成两半；真正的领土主权权利人也不会选择自我限制，不会对自己人民所授予的神圣而完整的主权权利进行“自残”。倘若菲律宾不进行“权利自残”，势必导致中菲海洋权利的重叠，出现海域划界问题，进而导致强制性仲裁程序被排除。菲律宾的“权利自残”行为，意在不惜一切代价提起单方仲裁，并全力阻止海洋划界问题的出现，全力阻挡《公约》第298条的适用。
（三）仲裁庭对国际法的隐秘亵渎
国际司法机构的运作，不可与国内司法机构的运作进行简单地类推。当今的国际社会虽然也创设了不少国际性的司法机构，比如联合国国际法院（ICJ）、常设仲裁法院（PCA）、联合国国际海洋法庭（ITLOS）等，但由于国际社会“无政府状态”的独特环境，它们都是独立的体系，彼此互不隶属，有时还会导致司法管辖权重叠（overlapping jurisdiction）或竞争（competing jurisdiction）的问题（典型案例参见爱尔兰诉英国的Mox Plant案）。在南海仲裁案中，所谓的仲裁庭是根据《联合国海洋法公约》附件七所设立的临时仲裁庭，由常设仲裁法院（PCA）为其提供秘书服务，因案而设，案结而散。与国内司法机构运作不同的是，这个临时仲裁庭一局终裁，并没有上诉或申诉的内部自我纠错机制，也没有外部监督纠错机制，更没有仲裁员的错案追责机制，自己决定自己是否合法组成，自己决定自己是否有管辖权，自己可以任意决定法律解释的方向，是一个拥有绝对权力的临时性司法机构。这样的司法制度虽然不够合理，但却是由国际社会的政治现实所决定的。如前所述，仲裁庭绝对不会损害其自身利益而停止运转并放弃管辖权，而我国的程序性权利主张就是排除强制性仲裁的管辖，其法律效果就是解散仲裁庭，因此，这不可避免地会造成我国与仲裁庭在立场观点上的针锋相对，你死我活。我国为捍卫领土主权而战，仲裁庭为捍卫管辖权而战，这两种捍卫，因为《公约》第298条而相克。我国一旦参与这个仲裁庭的审理程序，依据目前的制度设计，终究会是一场权力不对称的法律战争。
实际上，仲裁庭的人员组成也不利于我国，不具有国际代表性。根据《公约》附件七第8条的规定，“仲裁法庭的裁决应以仲裁员的过半数票作出。不到半数的仲裁员缺席或弃权, 应不妨碍法庭作出裁决，如果票数相等,庭长应投决定票”。在南海仲裁案中，所谓的仲裁庭是由五位仲裁员组成，其中的四位是欧盟公民（德国、法国、荷兰、波兰），剩下的一位虽然是非洲公民（加纳），但长期在英国伦敦大学、美国耶鲁大学求学并在欧洲居住。换句话说，只要有其中三位（欧盟）仲裁员能达成一致，就可以作出仲裁裁决；即使出现某位仲裁员缺席或弃权，造成票数相等，现任的日本籍国际海洋法庭（ITLOS）庭长柳井俊二将决定投票。可见，南海仲裁庭根本就不具有国际代表性，是完全彻底的“欧洲”仲裁庭或“西方”仲裁庭。这样的仲裁庭处理亚洲的法律问题，不可能会是一个公正合理的仲裁庭。曾有美国学者对国际法院的偏见作过类似的统计学研究，并得出结论，“统计数据表明，对国家的偏见，在国际法院的决策中，有着重要的影响。国际法院的法官们90%的场合会把赞成票投给自己的国籍国。当不涉及他们的国籍国时，他们会把赞成票，依据财富、文化以及政治体制，投给与他们国籍国相似的国家”。在南海仲裁案中，仲裁庭究竟是如何利用专业手法隐秘地亵渎国际法的呢？
第一，仲裁庭避重就轻，恶意淡化认定菲律宾滥用法律程序的法律依据，并未能建立起有效的国际习惯法规则。我国认为，菲律宾单方提起仲裁的行为是非法的，属于滥用程序的行为，因非法仲裁而建立起的仲裁庭自然也就是无效的。考察《公约》有关条款，我们发现，《公约》第300条（禁止权利滥用与善意履行义务）是我国程序性权利主张的核心关切，也是构成指控菲律宾单方仲裁行为非法的法律基础之一，还是启动强制性仲裁程序的第一道开关（先决性条件）。仲裁庭也注意到了这一法律基础，但却避重就轻，恶意淡化，草率应付，在151页的“管辖权裁决”中仅用了不到2页的篇幅阐述，其中最核心的内容只有第126段（2句话外加引用一个司法判例）。仲裁庭并没有建立起滥用权利的法律审查标准，“管辖权裁决”第126段只是采纳了他案的观点，只是一般性地说明了单纯的提起仲裁的行为不构成滥用权利，但却没有法律适用的过程，没有观点背后的法理以及事实基础作为支撑，没有回答在本案中菲律宾的行为是否构成滥用权利这一关键问题。仲裁庭唯一所援引的2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案（Barbados v. Trinidad and Tobago），只是孤案。起码两个点才能确定一条直线，仲裁庭无法通过该孤例确立一条《国际法院规约》第38条第1款卯项意义上的法律原则或规则。
第二，仲裁庭未履行因我国不出庭所产生的特别查明义务。《公约》附件七第9条关于“不出庭”的规定是一个完整的结构，共有3句话。在一方不出庭的情况下，第1句话赋予了出庭方的请求权利（“请示仲裁法庭继续进行程序并作出裁决”），第2句话阐释了程序性的法律后果（“不妨碍程序的进行”），而第3句话为仲裁庭创设了额外的审查义务（“必须不但查明对该争端确有管辖权,而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”）。换句话说，不出庭的行为，不仅不是违反国际法的行为，反而是在行使国际法所赋予的程序性权利。这是因为，不出庭的行为本身，暗示了可能的冤情与委屈，为仲裁庭创设了额外的审查义务，即特别查明义务（《公约》附件七第9条第3句）。这就是说，不出庭，在法律上，应该是增加了强制性程序的启动难度，法律审查的标准从正常情况下的“高”（三道开关）调整至特别情况下的“更高”（三道开关外加特别查明义务）。在南海仲裁案中，强制性仲裁程序却被仲裁庭如此轻易地启动，仲裁庭并未履行因我国不出庭所产生的特别查明义务。
第三，仲裁庭为了裁决撰写的表面完整性，不惜损害争端本身的真实性，恶意编造我方立场。我国的不参与、不出庭，堵住了相关信息管道，确实给仲裁庭作出裁决带来了一些技术上的困难，导致仲裁庭竟然去“猜测”我方的相关信息，严重地违背了客观真实的原则。为了使中菲双方具体的权利主张一一配对，仲裁庭的工作并不容易，有时甚至无法找到菲方某个请求对应于我方的反请求是什么，于是在“管辖权裁决”中不得不列明了“可能性反对”（possible objections），以便在形式上凑平争端双方的立场，甚至“帮助”我国进行“假想性”抗辩。问题在于，任何争端都必须建立在真实的基础上，不能为了形式逻辑的完整性而“凑数”，任何“可能性”的权利主张都不是我国的真实主张，却是“假案”的证据。
第四，仲裁庭不惜牺牲争端解决的公正方面，片面追求裁决的效率。一个成功的国际争端解决，应当公正优先，还是应当效率优先呢？仲裁庭认为，《公约》第281条没有要求争议双方无期限地（indefinitely）继续进行曾经协议过的争端解决方法（参见“管辖权裁决”第220段）。我们也发现，《公约》第281条也没有要求争议双方要“有期限地” （definitely）继续进行曾经协议过的争端解决方法。这一“留白”，即法无明文规定之处，是自由与权利的空间，还是公权力干预的空间呢？仲裁庭竟然认为，法无明文规定之处，是他们的权力可以干预的空间。这一看法，不仅与西方法学的常识性看法相背离，还违背了《公约》所蕴含的自由选择精神。实际上，2011年落实《南海各方行为宣言》指导方针就强调了“循序渐进（a step-by-step approach）”的原则，就是对设定争端解决具体时间框架的否定。南海问题错综复杂，对该地区争端的解决强行设定具体的时间框架，不仅无法解决争端，反而可能升级争端。
第五，仲裁庭未能理解《公约》的整体精神，对争端进行错误地识别与定性，恶意阻挡《公约》第298条的适用，以达到牢抓管辖权的目的。争端的识别与定性，是一个非常重要的问题，因为它决定了强制性程序能否被排除出去。如果中菲之间的争端被定义为《公约》第298条定义范围内的领土主权争端以及海洋划界争端，仲裁庭就可以解散了。仲裁庭显然不会自我解散，显然不会放弃这个捞金扬名的大案机会。所以，仲裁庭选择了支持菲律宾的“加一减一”手法，并在法理上帮腔。仲裁庭认为，放弃考虑一个争端的某个方面，仅仅是因为这个争端还有其他方面，不管那些方面是多么地重要，都是毫无道理的（参见“管辖权裁决”第152段）。实际上，菲方的15项仲裁请求，无论怎么包装，都是《公约》第298条定义范围内领土主权、海域划界等性质争端的派生，而仲裁庭选择站在菲律宾的一边，将领土主权等问题与菲方的15项仲裁请求，先并列化，再剔除之（15+1-1=15）。仲裁庭这一帮腔的做法，严重地违背了《公约》的基本精神。《公约》序言的第三段明确指出，“意识到各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的（closely interrelated）,有必要作为一个整体（as a whole）来加以考虑”。
第六，仲裁庭在证据的使用上存在重大缺陷，导致其认定的事实存在重大偏差。五位仲裁员都是资深的国际法专家，取得过众多耀眼的学术成就，所以，他们在法理上自圆其说的能力，在形式逻辑上所表现出来的论证严密性，毋庸置疑。不过需要指出的是，仲裁裁决的要求不完全同于法学学术作品。在仲裁裁决中，形式逻辑的严密性必须建立在案件的客观真实性基础之上。然而，通过仔细研究“最终裁决”，我们不难发现，仲裁庭对事实的调查与证据的认定问题并不擅长，直接证据少，间接证据多，证据的来源也存在着重大问题。仲裁庭处于欧洲之远，很多关键性证据竟然不是直接来自亚洲的南海地区，而是来自欧洲的图书馆或档案馆，包括英国水文办公室（United Kingdom Hydrographic Office）、法国国家图书馆（Bibliothèque Nationale de France）、法国国家海外档案馆（Archives Nationales d’Outre-Mer）等。即便是来自于亚洲地区的证据材料，仲裁庭也没有依据法定程序调取证据。例如，1947年（1948年）民国时期内政部的“南海诸岛位置图”被附于“最终裁决”的第75页。然而，仲裁庭并没有依照正当合法的程序向我国台湾方面调取原图并复制，而是直接从互联网上截取、下载，导致了附图上方还存在着莫名其妙的“图丙”中文字样（“图甲”、“图乙”在哪里呢？有何关联？）以及附图的下方还出现了我国某民间网站的链接。这是极不专业、极不严肃、极不合法、极其荒谬的调查取证行为。
三、南海仲裁案的实体性硬伤
对于仲裁庭而言，如何对实体性内容作出判断与解释，同样与巩固自身的管辖权问题密切相关。在实体性问题上，仲裁庭十分隐秘地帮助菲律宾完成了三个法律性动作。首先，通过歪曲“九段线”历史性权利的含义，并与“历史性所有权”这一概念相切割，扫除“九段线”在所涉南海诸岛海域的法律影响。其次，通过恶意解释公约第121条有关岛屿与岩礁的定义，将所涉南海诸岛的海洋权利全部予以冻结，排除海洋划界问题。最后，在不产生海洋划界问题的基础上，片面地认可菲律宾关于专属经济区或大陆架方面的海洋权利。其中，最核心的动作在于歪曲“九段线”历史性权利的含义以及冻结南海诸岛的全部海洋权利。
（一）“九段线”历史性权利的含义
关于“九段线”历史性权利的具体含义，一直以来都是一个不太明确的问题，大体可以分为两类解释：一类是使用权（主权权利）方向的狭义解释，另一类是所有权（主权）方向的广义解释。在南海仲裁案中，仲裁庭选择了使用权方向的狭义解释，认为我国在“九段线”内的权利主张，仅指“对生物和非生物资源的权利”（rights to the living and non-living resources）；除了岛屿所产生的领海外，仲裁庭明确不考虑这些水域构成领海或内水的一部分（参见“最终裁决”第214段）。通过仔细研读所谓的“最终裁决”，我们不难发现，仲裁庭得出这一看法的事实证据基础，是相当薄弱的，仅仅依据三个孤立的行为推断而来，包括中国海洋石油总公司在南海海域的石油开采活动、我国为了保护南海海域渔业资源而发布的夏季禁渔令以及我国外交官员基于对国际社会的道义责任对南海地区航行自由与飞越自由予以尊重的陈述（参见“最终裁决”第87至91页）。事实上，仲裁庭却故意忽略我国政府多年以来在不同场合反复强调的一个所有权（主权）主张：我国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权（参见“我国立场文件”第4段）。
为什么南海仲裁庭必须与所有权（主权）方向的解释划清界限呢？这是因为，所有权（主权）方向的解释会与《公约》的另一概念“历史性所有权”（historic title）纠缠不清。根据公约第298条第1款第a项第i目，“历史性所有权”（historic title）可以排除强制性仲裁程序的适用。所以，为了确保对案件的绝对管辖权，仲裁庭竭力地论证了我国的“历史性权利”与《公约》的“历史性所有权”（historic title）毫无关系，强行地把“所有权”要素从我国“历史性权利”的概念中剔除。尽管我国“九段线”历史性权利的具体含义还不够明确，但确定无疑的是，这一权利的含义一定与所有权（主权）的概念相关联。我国在南海地区的使用权（主权权利）主张（比如石油开采、捕鱼等活动），完全是基于南海诸岛的所有权（主权），并根据《公约》所确立的“陆地决定海洋”的原则与方法，使用南海海域的有关生物或非生物资源。换句话说，我国对南海海域生物与非生物资源的使用权（主权权利），不可能脱离所有权（主权）的观念而独立存在。所有权（主权）是根本性权利，使用权（主权权利）是派生性权利，二者是血脉相连的因果关系，并不是非此即彼的并列关系。实际上，我国的“历史性权利”，其官方英译在多数场合为historic rights，在少数场合为historic title（参见我驻菲律宾使馆于2011年7月6日向菲外交部发出的外交照会）。仲裁庭在“最终裁决”的第227段竟然认为，我国把“历史性权利”翻译为historic title属于“翻译错误”（an error in translation）或者“不准确起草的例证”（an instance of imprecise drafting）。可见，南海仲裁案在法律解释上的方向性选择，与仲裁庭巩固管辖权的私心密不可分，与仲裁员们个人所暗藏的政治意识形态与道德价值倾向无法分离。
我国“九段线”历史性权利的形成，根据有关历史证据，起码可以追溯至1947年民国时期内政部的“南海诸岛位置图”（当时是“十一段线”），在时间上远远早于《联合国海洋法公约》（1982年通过，1994年生效），完全是基于《公约》生效之前的时际（习惯）法（intertemporal law）。在西方法律史上，时际法的观念，早在罗马法时期就有了雏形。拉丁法谚有云：“法不能溯及既往”（lex retro non agit）。到了1928年，时际法的原则，通过荷兰诉美国的帕尔马斯岛仲裁案（Islands of Palmas Arbitration Case），被引入国际法领域。仲裁员马克斯·亨伯河（Max Humber）在该案中阐释了时际法原则，即“司法裁判性事实，必须按照与该事实处在同一时代的法律予以认定，而不是按照关于该事实的争端产生之时或者开始被解决之时所生效的法律（a juridical fact must be appreciated in the light of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time when a dispute in regard to it arises or falls to be settled）”。因此，在南海仲裁案中，简单地搬用1982年的《公约》去解读我国1947年“九段线”历史性权利的具体含义，是彻底违背国际法上的时际法原则。
另外，仲裁庭也无权对我国“九段线”历史性权利的性质作出解释。仲裁庭认为，《公约》的法律文本很明显没有给历史性权利的主张留有空间（参见“最终裁决”第261段）。既然这样，仲裁庭就更不应该有权力去解释我国的历史性权利，因为根据《公约》第288条第1款的规定，仲裁庭只能审理有关公约的解释或适用方面的争端。如果一项法律制度超出了《公约》的范围，那就意味着该项法律制度可以剥夺仲裁庭的管辖权。然而，对仲裁庭而言，如果不对“九段线”历史性权利作出定义，又会面临着无法继续审理菲律宾其他仲裁诉求的技术性难题。因此，仲裁庭对“超出《公约》范围”的“九段线”历史性权利作出解释，是非常明显的越权行为，本身就违反了公约第288条第1款。
（二）南海岛礁的法律地位
根据《公约》第298条的规定，海域划界性质的争端，可以排除仲裁庭对本案的强制性程序。为此，仲裁庭要想不失去对案件的管辖权，就必须阻止海域划界问题的产生。仲裁庭的逻辑是，尽管所有的海域划界问题会涉及到海洋权利，但反之不成立，未必所有的海洋权利问题都会涉及到海域划界问题，因为海域划界问题的前提，是海洋权利互相重叠（overlapping entitlements）的存在（参见“最终裁决”第204段）。于是，要想阻止双方的海洋权利出现互相重叠，一个简便易行的好方法，就是消灭一方的全部海洋权利；要想消灭一方的全部海洋权利，一个行之有效的好方法，就是利用《公约》第121条第3款将我国在南沙群岛所涉的全部海上地物统统定义为“岩礁”（rocks）。为此，仲裁庭为我国量身定做了《公约》第121条的“法律解释”。
《公约》第121条规定了岛屿制度（“高潮地物”），区分“完全资格的岛屿（fully entitled islands）”与“岩礁（rocks）”。“完全资格的岛屿”能够产生200海里专属经济区与大陆架的权利，而“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。本案的关键在于应该如何理解“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁（rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own）”。实际上，应该如何对《公约》第121条“岩礁”进行法律解释，国际法学界一直以来都是充满争议的。根据《维也纳条约法公约》第31条第1款，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。可见，条约解释的基本要求，一要“通常”，二要“善意”。仲裁庭认为，一个岛礁的权利主张，取决于在自然状态下，维持一个稳定的人类社群或者不依赖于外部支持（outside support）或纯采掘业的经济活动的客观承载力（objective capacity）。然而，这样的解释仅仅是基于形式逻辑的文字游戏臆想出来的，并没有实地调查的证据支持。仲裁庭认为，判断海上地物的承载力应采纳客观标准（参见“最终裁决”第545段）。实践上，所谓的客观标准与主观标准往往无法区分。在事实认定与法律适用的过程中上，仲裁庭嘴上所说的客观标准，其实都是仲裁庭脑子里所想的主观标准。海上地物的“客观”承载力，只是仲裁庭无法客观测量、无法客观评估的一个主观概念而已。在南海仲裁案中，仲裁庭处欧洲之远，缺乏南海海域的实地调查研究，过分依赖间接证据，对菲方提供的证据又偏听偏信，根本不具备在事实上正确判断所谓“客观承载力”的能力和资格。
仲裁庭还认为，不依赖外部供给的持续性运送（continued delivery of supplies from outside），是判断海上地物承载力的一个重要方面（参见“最终裁决”第547段）。其实，这是为否定我国的岛礁建设而量身定做的法律解释，不仅背离了《公约》第121条第3款的原意，还背离了经济一体化与全球化背景下国际贸易的发展事实。实际上，一个岛屿的承载力并非是一成不变的，不仅依赖于岛屿自身的基础条件，也依赖于外部供给的支持条件。当今世界，没有任何一个国家或地区，有勇气彻底地断绝外部供给的支持，具有较高对外贸易依存度的岛国或群岛国更是如此。如果仲裁庭的这一理论可以成立，放之四海，那么，一些岛国或群岛国，倘若某天不幸事变，遭遇外部的贸易或军事封锁而面临经济困境，导致其岛屿的承载力下降至极点，它们依据《公约》的法律地位与权利是不是也应该由“岛屿”调整至“岩礁”呢？这显然是荒谬的。
四、可裁决性的问题：不可能的任务？
不忘初心，方得始终。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议，国际仲裁的终极目的是为了让人类放弃战争，和平地解决国际争端。在南海仲裁案中，中菲之间的争端，在实质上是不容回避、不容包装的领土主权争端，而仲裁庭却缺乏捍卫国际法尊严的道德责任与历史责任，为了自身存在与运作的利益，忘却了1899年的“初心”，纵然洋洋洒洒撰写了501页的“最终裁决”，但却造成了争端在形式上的裁决与在实质上的解决发生分离。仲裁庭的强制性仲裁，不但没有实质性地解决南海争端，反而却继续强化了南海各方以及我国与域外势力的敌意与对抗。纵观人类的历史发展，我们也不难发现这样的经验，关于领土主权方面争端的解决，如果不是“谈”出来的，就会是“打”出来的，但从来就没有“判”出来的。我们不得不回到一个更大的问题：是不是人类所有的纠纷与争端，都可以通过第三方争端解决机制（比如诉讼或仲裁）予以和平地解决呢？这就涉及到了争端的可裁决性（justiciability）问题，也提出了国际秩序司法治理的边界问题。
国际关系学者汉斯·摩根索（Hans Morgenthau）曾对国际争端作出过分类。他认为，只有“纯粹的争端（pure disputes）”才不会引起国家之间的紧张关系，可以以法律的方法（仲裁或诉讼）予以解决；“带有紧张关系内容的争端（disputes with the substance of a tension）” 会涉及到国家权力的地区性分配，难以使用法律的方法予以解决；如果以法律的方法硬要去裁决一个“本身就代表紧张关系的争端（disputes representing a tension）”， 不仅争端本身会没有得到有效解决，裁决行为的本身还会导致新一轮国家权力的地区性竞争，并互相测试底线，不断升级冲突。按照这一理论，南海争端应该属于“本身就代表紧张关系的争端（disputes representing a tension）”。第一，南海争端是全局性争端，各种问题互相关联，不可拆解。第二，南海争端是多边性争端，并非中菲之间的双边争端，还存在着越南等其他声索国。第三，南海争端是核心利益（vital interest）争端，涉及领土主权问题，争端各方对抗性强，妥协度低，无论怎样回避现实撇开领土主权的问题，核心问题依然摆在那里。第四，南海争端所涉岛礁为准军事区，向有关各方进行调查取证的难度较大，一个缺乏直接证据的仲裁裁决会难以避免地丧失客观公正性的基础。第五，某些地区外大国还经常在南海地区搅局，增加南海问题的变数，裁决所确定的权利义务关系难以保障，终将受制于政治与军事的现实变化。可见，南海争端具有法律上的不可裁决性，任何强行裁决，终将导致国际争端在形式上的裁决与实质上的解决相分离。
南海仲裁案，是中国崛起过程中“成长的烦恼”，是对中国国际法规则使用能力与艺术的挑战，但同时也可能是中国在当代国际法体系发展进程中深度参与建立新国际法秩序并施加积极影响的机会。我国的“四不”立场，是对国家领土主权利益的正当维护，是对少数局外人意志所决定的司法裁判权不加约束、肆意扩张以至侵害核心主权利益的正当抵制。
