一、问题的提出

在信托业大举进军成为仅次于银行业的第二大金融业务的同时，近两年信托业也渐进行业的集中兑付期，违约事件也频频呈现。溯往过去十年的黄金时期，监管层在处理伊斯兰信托、金新信托、庆泰信托等兑付事件的经验表明，其逐渐形成了一种思路：即信托业内不成文的“刚性兑付”规则，它要求信托公司必须在信托终止时，按照投资者投入的资金额加上一定的收益为标准而不是以终止时信托财产的价值为限向受益人支付信托利益，尤其在不能如期兑付或者兑付困难时，强制信托公司必须运用其固有财产来进行兑付从而将大部分兑付风险集中于作为受托人的信托公司{1}。在宏观经济局势不明朗、融资渠道单一的形势下，面对市场强烈呼吁让“刚性兑付”回归其本质的时候，信托投资者和信托公司乃至整个信托市场应重新梳理和审视刚性兑付的本质。

纵观已有学术文献，对于刚性兑付的弊端分析和不良后果认识，通常从以下几个方面着手阐述：刚性兑付背离了“风险与收益同在同存，高收益匹配和隐含高风险”这一经济学原理、刚性兑付强化了投资者对于信托产品保本付息的错误认识、刚性兑付造成了劣币驱逐良币等。然而较少从民法角度对于刚性兑付的概念与保底条款之间的法律关系适用出发分析问题。本文遂从基本的概念比对和合同效力角度出发予以论证说明。

二、证伪信托中的刚性兑付

在现今信托领域中所谓的“刚性兑付”惯用含义，是指信托产品到期后，信托公司必须向投资者分配投资本金以及预期的收益，即使信托资产出现风险，信托公司也需要保障资金支付给受益人，即兜底“处理”。通俗地说，就是零风险加上高收益的资产管理模式{2}。在这里我们有必要拆分信托中的“刚性兑付”概念。

（一）兑付概念不适用于信托关系

兑付是指银行等金融机构利用自身固有财产对金融机构的债权人支付本金和利息或者其他票证的给付行为。兑付的概念中明确的指出这种行为是建立在债权债务关系上的使得一方财产支出，而另一方财产减少的给付行为。在这里我们强调的是给付行为，在民法中，给付应是在双方当事人间具备债权债务关系之上而发展的{3}。但根据《信托公司管理办法》（以下简称管理办法）第3条的规定，信托财产既不属于受托人的固有财产，也不属于受托人对受益人、委托人的负债。从立法解释上分析，我国立法上并未采纳大陆法系国家的“债权说”、“收益人所有权说”等用以解释信托关系的理论依据的学说，而是采取了模糊处理的办法，同时分析《信托法》第2条以“委托给”的措辞表明，在解释时我国采“形式上的法律意义，认为这是描述了财产权向受托人“转移”的事实{4}。实际上与英美法的双重所有权说更为相似，此处抛开与大陆法系物权基本原则相违背的“衡平法上的所有权”不谈，我国与这一学说类似，强调的是双方当事人之间的信义关系和信托财产的独立地位，并内涵财产转移至受托人的意图。综上，笔者认为从本质上讲，信托关系中更加突出的是非债权债务关系，与传统的兑付法律关系存在根本的不同，从信托法原理角度分析，也同样可以得出信托财产不同于债权债务的结论，所以在信托关系中不应存在建立在债权债务关系基础上的兑付行为。

（二）刚性逻辑被完全否定

我们要明确“刚性”的具体内涵与外延，刚性顾名思义本身就代表着某种程度的必须性，即无论信托产品盈亏与否，受托人作为合同的签订者都必须支付受益人高额的利益，而这种高额利益的来源往往是受托人（信托公司）的自有资产或者变现资产。这种刚性逻辑，即无论信托内容是否合法或信托的目的是否实现都必须给付此种标的的“可得利益”，是一种有违资本市场原理和规律的非理性人行为，更是一种有违《信托法》第34条规定的违法行为。根据信托法原理，受托人作为管理人，仅为受益人的利益而管理财产，因管理信托财产所产生的所有利益均归属于受益人，一切风险同样归属于受益人，信托人仅仅在因自身过错导致信托财产受到损失或者不履行信托合同应尽的义务时，才以信托财产为限承担有限责任。而且我国《管理办法》将“风险与收益买者自负”的原则规定为一项强制性法律规定，信托当事人任何一方也不得以约定加以排除{5}。

所谓信托关系中的刚性兑付在信托法律关系中的地位是不存在的，即刚性兑付适用范围仅在传统的金融性债权债务关系中，表现为一方增加另一方财产的给付行为，而不适用于不属于债权债务关系的信托关系，在信托关系中受托人只要没有重大过失，并不对管理、使用信托财产所产生的风险负责，也并不存在到期无论信托财产本身状况不佳而强制性给付信托财产本金及收益的义务。换言之，在信托产品的制度设计中，根本不存在“刚性兑付”，刚性兑付纯属假象的风险传导机制。并且这种刚性兑付误导消费者，击破了信托产品非债权性的本质属性。纵观民法中给付关系和刚性的违法性两个方面分析，都证明信托关系中的“刚性兑付”这个概念是不存在的或者称谓存在错配。

三、保底条款的否定性评价变相否定刚性兑付

（一）保底条款效力否定性评价

保底条款是指缔约双方当事人约定，其在合同履行完毕后或投资的经济组织亏损时，仍需收回按约投入的资本条款，即风险由单方的经济组织承担{6}。而具体到目前信托关系中的保底条款，则是指投资人与信托公司在信托合同中约定信托产品到期后，信托公司必须向投资者分配投资本金以及预期的收益，即使信托资产出现风险，信托公司也需要保障资金支付。其中蕴含着明显的刚性兑付的逻辑，我们接下来就对这种保底条款的效力进行否定分析和评价。

1．信托关系的本质决定保底条款应被否定。如前文所述，信托关系是一种非债权债务关系的独特法律关系。这一本质决定了刚性兑付的保底条款是应该被否定的。尽管保底条款在稳定金融市场和促进信托产品快速发展的过程中，起着坚实作用，但不可否认刚性兑付就是一个披着合同自由与合同严守的外壳而在信托中强行适用的一种法律概念。并且由于信托关系中的信托财产不属于受托人的固有财产，也不属于受托人对委托人和受益人的负债，信托财产独立于委托人、受益人和受托人三方，如前文所述受托人是为受益人利益管理处分财产，因此信托财产的利益和风险都由受益人承担而非由受托人承担。受托人负有从信托财产中向受益人为一定给付的义务，但这种义务是一种“物的有限责任”{7}。即在受托人不存在故意或者过失违背信托合同义务的情况下，信托人只在信托财产的范围内为给付，在信托财产减少时，受托人仍然只在减少后的信托财产范围内为给付。所以此种非债权债务关系中规定的保底条款是与信托关系的本质相违背的。同时《管理办法》第34条三款明确规定“信托公司开展信托业务不得承诺信托财产不受损失等”，说明法规明确否定允许以个人的意思加以排除适用为标准。符合强制性规定的内涵，所以《管理办法》明示我们，信托中的风险管理有别于存款这类金融机构以其全部资产对客户的财产保值增值承担有限责任的金融产品，我们不应当机械地将刚性兑付适用于并不同于纯金融性债权债务关系的信托关系。

2.作为影响信托兑付关系的保底条款效力的“违法”性识别。保底条款在合同条款中的地位和性质需要我们结合民法中合同效力的法理予以识别。首先需要明确的一点是合同法第52条第5项关于合同无效的规定，只包括对法律、行政法规的禁止性规定，而不包括行政规章。且仅为强制性规定，排除任意性规定。作为合同效力原因的违法性包括内容违法和目的违法{8}。但应当明确的是，违法性并不必然导致合同无效{9}。法院应当结合规范目的，以决定相关法律规范是否想要使私法上的行为归于无效或者效力待定。这一标准概括为违法性和规范目的构成的叠加标准。信托理财合同中的保底条款的规定，既违背了信托法原理，同时也违反了《信托法》和《信托公司管理办法》的规定。而如何准确判定违反了一法两规的保底条款的效力，就必须要对一法两规的规定的性质予以识别，这种识别应当采取正反两个标准。按照正面标准，在肯定性识别上，《信托法》及《管理办法》规定虽未强调不得为一定行为的强制性规定，但合同是否无效没有明确说明，但是如果保底条款继续履行会损害社会利益，也应认定为效力性规定。而按照反面标准，否定性识别上，首先从调整对象看，条款在主体上的规定关乎当事人的利益，是对当事人行为内容的直接规制，而不是如一般管理性强制规定只是单纯限制主体行为资格。其次从立法目的上看，不属于为了实现行政管理的需要而创设的行政管理或纪律管理的要求，所以这里违法性的识别通过正反两方面的主体分析和规范目的分析认为一法两规的规定不属于管理性强制规定，而属于效力性强制规定。

综上所述，此种保底条款不仅违背“一法两规”的效力性强制规定，更是违背信托背后的规范目的，应当作无效处理。

（二）保底条款的效力评价

值得注意的是关于保底条款的效力，目前存在着“主体区别说”，即主体的身份决定着合同的效力，即受托人的身份决定着保底条款的效力。在民间委托理财中，合同的效力可从意思自治的原则出发，承认合同的效力；但是，在金融机构委托理财的领域，尤其是国家规定的特许经营的业务，譬如证券公司或者信托公司作为受托人的场合，违反了相关的法律和规章的规定的话，就应认定为无效。这种观点是一种以僵化的视角来看待保底条款的效力问题的，仅基于目前对于“保底条款”的限制和分业经营的监管法律而忽视了保底条款的制度功能和优势，以及金融业混业趋势，这是一种不可持续、片面的观点{10}。笔者主张目前这种包含着刚性兑付逻辑的保底条款应当无效，但保底条款在经过调整合法化之后，可以将其重新纳入信托合同的内容。进而保证能实现金融机构和投资者的双赢局面，更有利于维护社会诚信系统，特别是金融机构的信誉。需要注意的是，就集合信托资金投资管理合同内容而言,保底条款并非其他约定的不可分割的前提或者组成部分，没有了保底条款，委托投资管理事宜依然可以毫无障碍地进行。因此保底条款无效，合同的其他约定依然有效。

四、“刚性兑付”的民法出路

（一）受托人实际履行“保底条款”的处理

如果受托人并未实际按约履行合同义务，导致受益人利益受损的情形，应当承担损害赔偿等责任。而不是违反法律禁止性规定，单独设置保底条款。但是，如果信托公司依然向客户支付所谓的“收益”，则只能认定为该收益系源于“保底条款”的约定。由于保底条款无效，所以客户据此获取利益便失去了法律上的依据，构成不当得利，应当返还。对于受托人提起的不当得利之诉，应当予以注意的是，受托人对于保底条款的约定存有重大过错，构成了缔约过失。

（二）违反信托合同义务损害赔偿的设置

任何事物存在就有其合理性，只是其合理性的优劣而已，所以信托的刚性兑付也有其存在的适合土壤，就理财合同中取消保底条款的设置是走出刚性兑付的第一步。而为了解决保底条款取消所导致的受益人权益难以救济的问题则应依据民法的损害赔偿建立适法的赔偿逻辑，由保底条款无效之后的缔约过失责任进行规制或是依据侵权法对于受益人所造成的损害予以规制，而应摒弃单纯的契约自由和违反禁止性规定的情形。

1.受托人责任性质分析。从我国目前司法实践考虑，我国违约责任对于权利人的保护往往较弱，不利于保护委托人或受益人的合法权益。因此笔者认为，信托法上受托人违反信托合同约定所承担的义务可以如公司法上股东滥用股东权利而导致的赔偿责任一样通过侵权责任法加以规制，以加大对于处于弱势一方的委托人和受托人的保护力度。我国信托制度更与英美法相类似，英美法中由于普通法与衡平法的对立，而将信托关系中的所有权分为普通法上的所有权和衡平法上的所有权，即英国信托法下所有权有其特质，受托人是普通法上的所有人,而受益人是衡平法上的所有人。因此从而可以将受托人责任作为侵犯受益人衡平法上所有权的侵权行为作为规制。而我国信托法第2条也内涵着将财产转移给受托人的意义，因此我国可以采取类似于英国法上的做法，对收益权采取如股权般类似于物权的保护途径，将受托人违反信托合同义务导致受益人受损的责任通过侵权法加以规制。

2.受托人责任承担方式——以损害赔偿为核心。须明确的是受托人所承担的责任是补偿性责任，而非惩罚性责任{11}。受托人因其违反信托合同约定的义务而承担责任的方式因其违反信托合同约定义务的行为不同而有所不同。受托人的行为具体可以区分为受托人积极故意违反信托合同的约定损害受益人利益的行为以及受托人消极过失未尽到管理处分信托财产应尽义务导致信托财产受损的行为。我国信托法将其具体为信托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失、利用信托财产为自己谋取利益、将信托财产转为其固有财产以及将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易四种情形{12}。并规定受托人应承担恢复原状，返还财产和赔偿损失等形式承担其责任。但司法实践中恢复原状和返还财产等救济方式往往难以适用，因此，损害赔偿是绝大多数信托纠纷案件中都会采用的救济方式，也是受托人最主要的责任承担方式。

3.赔偿范围的确定。无论是违约还是侵权责任，都需要注意赔偿范围的确定。英美信托法中关于损害赔偿范围的规定同样可以借鉴。英美信托法明确受托人责任主要是对信托财产导致的损失，包括直接损失和间接损失（即预期可得利益）。而不仅仅是直接造成的损失。而美国《信托法重述》也同样在第205条明确规定受托人责任的赔偿范围包括预期可得利益。我国目前对于赔偿金额没有明确规定，由于我国信托制度与英美法更为相似，同时我国侵权责任法财产损害赔偿包括了直接损失与间接损失，因此笔者认为我国信托法中受托人的损害赔偿责任同样应当及于间接损失。

【注释】作者简介：蔡一博（1989-），男，黑龙江哈尔滨人，法官助理。

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【期刊名称】《黑龙江省政法管理干部学院学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 3