《中华人民共和国广告法》于2015年4月25日通过了最新修订，并于2015年9月1日正式施行，[1]广告领域的法律法规日趋完善。但与广告相关的知识产权问题仍缺乏明确的规定。其中，在广告内容侵犯他人著作权的情况下，侵权责任应如何承担，特别是广告发布者的侵权责任，存在很大的理论争议，导致司法适用的不一致和裁判结果的不统一。其中，争议的核心问题是广告发布者是否有审查广告内容著作权合法性的义务，即著作权审查义务。本文基于对相关司法判决的分析，结合《广告法》修改前后相关条款的对比研究，对广告发布者著作权审查义务进行系统分析，为立法完善和司法裁判提供理论支撑。

一、广告发布者及审查义务概念辨析

广告发布者著作权审查义务，是指广告发布者主动、积极地采取合理措施，对广告主或广告经营者所提供的广告内容进行著作权审查的义务。理论和司法实践中对广告发布者有无著作权审查义务以及广告发布者是否应负出版者的审查义务等问题存在很大争议。产生争议的原因既有学界对审查义务的本身缺乏探讨，[2]也有对广告发布者地位认识上的分歧。因此，在对广告发布者的著作权审查义务展开论述之前，首先应对广告发布者审查义务的概念进行辨析。

（一）公法与私法中的审查义务

从学理上而言，审查义务存在公法与私法审查义务之分。公法上的审查义务来源于相关的公法规范。广告发布者的公法审查义务主要来自于广告法中的公法规范，具体表现为原《广告法》第27条的规定[3]和新《广告法》第34条的规定。[4]私法上有关审查义务的规定则来源于私法规范，主要是著作权法及相关司法解释的规定。

广告法发布者在公、私法中审查义务的区别，正如有判决所言：“未来公司认为，根据《广告法》第27条的规定，其不负有审查广告片内容是否侵权的法定义务，也不是本案原告作品的使用者。但合议庭认为，《广告法》主要是一部经济法，调整的对象主要是广告监督管理机关和广告主、广告经营者与广告发布者之间的管理关系，侧重于公法领域的保护，至于对私权的侵犯主要受《民法通则》、《著作权法》调整。”[5]

（二）审查义务与注意义务的区别

学界往往对审查义务与注意义务不加区分地使用，[6]事实上，审查义务与注意义务是不同的。注意义务是指“义务主体谨慎、小心地行为（作为或者不作为）而不使自己的行为给他人造成损害的义务。”[7]从这个概念出发，广告发布者对于广告内容著作权方面的注意义务可界定为：广告发布者需谨慎、小心地行为（作为或者不作为），避免其发布的广告内容侵犯他人的著作权。而审查义务要求广告发布者主动、积极地采取行为，包括采取合理的措施，逐个检查广告主、广告经营者提交的广告内容是否侵犯他人的著作权。所以，与审查义务相比，注意义务并不要求广告发布者采取积极的检查行为，仅要求广告发布者在能够或者应当发现广告内容侵犯他人著作权时，应及时制止侵权行为，包括：在发布前发现时，应不予发布；在发布后发现的应及时采取相应措施，如对己经发布的网络广告，应及时将该广告下线。[8]

对于审查义务和注意义务的区别，可以举这样一个例子进行说明。如果把广告发布者看成是一栋楼大门口的保安，而把广告内容看成是要从外面进入大门的人，这些人中有可能有“坏人”，保安的任务是防止“坏人”进入大楼。审查义务意味着保安要建立检查制度，对进入大门的所有人主动进行盘查，以防止“坏人”进入。注意义务意味着保安不需要建立检查制度，也不需要对所有进入大门的人进行主动盘查，只有在其能够发现或者应当发现想进入大门的人是“坏人”时，阻止其进入大门。

从法律规定来看，国内外有相当多法律豁免了网络服务提供者的审查义务。美国的《数字千年版权法》（DMCA）第512条（m）项规定，“网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动搜寻设计侵权的事实为前提”，学界和司法界一般认为，该款免除了网络服务提供者的审查义务。该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承和明确，指令第15条明确规定网络服务不承担监督的一般性义务，不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况的一般性义务。国内立法上，国家版权局草拟的《著作权法（修改草案）》（征求意见稿）第73条明确规定，网络服务提供者不承担著作权及相关权的信息审查义务。[9]我国《侵权责任法》第36的网络侵权条款是移植避风港规则的产物，该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者没有审查义务，但全国人大常委会法制工作委员会在解释该条明确指出：“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”[10]如果将审查义务等同于注意义务，那么豁免相关主体的审查义务，则同时也意味着免除这些主体的注意义务，则显然是荒谬的。

二、广告发布者公法上的著作权审查义务

广告发布者公法上的著作权审查义务来源于《广告法》的相关规定。因为原《广告法》与新《广告法》关于广告发布者审查义务的规定有很大变化，所以分别讨论。

（一）原《广告法》中广告发布者的著作权审查义务

原《广告法》第27条规定了广告发布者对广告内容具有审查义务，[11]但该审查义务是否包括对著作权问题的审查。工商行政管理部门对此进行了解释。国家工商总局在1998年答复湖北省工商局请示时指出：“《广告法》第27条中的‘核实广告内容’，是指广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外，履行核实广告内容的义务，并承担相应的责任，以确保广告内容真实、合法。”[12]总局要求广告发布者不仅要核实广告内容的真实性，还要确保广告内容合法。这一点在广告审查员制度中也有明确反映，《广告审查员管理办法》第6条规定：“广告审查员按照下列程序审查广告：（二）核实广告内容的真实性、合法性。”虽然工商总局并未明确合法性的审查包含对著作权问题的审查，但从语义及逻辑上说，合法性审查当然包含著作权问题的审查。

有学者对工商总局的这种理解提出异议，认为按照原《广告法》第27条规定，广告发布者的审查义务是一种有限的形式审查义务，是对广告主提供的证明材料的形式要件做审查，即审查证明文件是否齐全，是否符合法定形式，而不涉及证明文件的真实性及合法性。同时，对广告内容，也仅做表面审查，审查是否存在十分明显的失真内容，而不用去实质性地核实广告主在广告中的表示与其产品或服务的对应性，即广告的真实性。[13]

与工商总局不同，法院系统对原《广告法》第27条规定的审查义务是否包含审查著作权问题存在争议。有的法院认为，原广告法规定的审查义务包括对著作权问题的审查。例如在广州日报社与黄蔚翔著作权侵权纠纷上诉案中，广东省高级人民法院认为：“根据《中华人民共和国广告法》第27条……广州日报社作为广告发布者，对广告内容负有审查义务。就涉讼广告而言，广州日报社的审查范围应包括广告主合景盈富房产公司的主体资格、广告内容的合法性、真实性，以及广告中摄影作品的著作权等问题。”[14]类似观点还可见于（2008）渝五中民初字第336、 337号民事判决书[15]、（1997）高知终字第38号民事判决书[16]、（2007）成民初字第671号民事判决书[17]。

有的法院则认为原《广告法》第27条虽然规定了广告经营者、发布者的审查义务，但只是形式审查义务，并不包含审查广告内容著作权合法性的义务。例如朝阳区人民法院认为，广告发布者的审查义务仅限于形式上的审查义务，其只有在明知广告内容侵犯他人著作权的情况下，才承担连带赔偿责任。[18]朝阳区人民法院在其他三个类似案件中也持基本相同的观点。[19]广州市越秀区人民法院同样认为，广告发布者的审核义务为形式审核义务，并且还进一步阐述了这个义务不应包括著作权问题的原因：若广告发布者需要审查每一个广告内容是否侵害他人著作权，既与广告行业内的运作规则不合，也大大加重了广告发布者的审查义务。[20]

可见，修改前《广告法》规定了广告发布者审查义务，但该审查义务是形式义务还是实质义务，是否包含对著作权合法性的审查义务，存在争议。

（二）新《广告法》中广告发布者的著作权审查义务

新《广告法》第34条对广告发布者的审查义务作了修改，[21]与原《广告法》相比，有两个重要的变化：一是广告内容的审查由“核实”改为“核对”；二是不得发布的广告由“内容不实”改为“内容不符”。正如上文所言，对于原《广告法》规定的广告发布者的审查义务是实质审查义务还是形式审查义务，尚有争论，新《广告法》则明确这个审查义务是形式审查义务。为何说是形式审查义务，理由在于：

第一，新《广告法》条文使用“核对”对应的是“不符”，正如原《广告法》中的“核实”对应的是“不实”。这里的“符”是指广告内容与广告主所提供证明文件的相符性，即一致性。“核对”义务是指广告经营者、广告发布者应审核广告内容与广告主所提供的证明文件是否相符。例如广告主在广告内容中声称其产品有国家发明专利并提供了专利证书，广告经营者、发布者应审查这个专利证书与其广告声称内容的一致性，包括专利号、专利类型的对应性等。同时，由于广告发布者能力的限制，对这种一致性的审核也应是形式审查而非实质性审查，即只要表面一致即可。除了审核广告内容与广告主提供文件的表面一致性外，广告经营者、发布者不再审查广告内容本身的真实性。广告内容的真实性，按照新广告法第4条第2款的规定，是由广告主负责的。[22]

第二，广告发布者对于广告证明材料也仅承担形式审查义务，即对广告主提供的证明材料的形式要件做审查，而不涉及证明文件的真实性及合法性。这是因为广告发布者没有足够的专业能力去对证明材料做实质性审查。[23]

第三，广告发布者对广告内容的合法性不承担审查义务，仅承担注意义务。从修改后《广告法》规定的文本内容来看，对于广告发布者的审查义务仅涉及“内容不符”，即广告的真实性问题以及查验证明材料的问题，而没有涉及广告内容的合法性。广告发布者对广告内容的合法性仅承担注意义务，即发现或应当发现广告违法时不得发布。

可见，修改后的《广告法》规定了广告发布者对广告内容的合法性不承担审查义务，包括不承担广告内容著作权合法性审查义务，仅承担相应的注意义务，即发现或应当发现广告内容侵犯他人著作权时不得发布。

三、广告发布者私法上的著作权审查义务

关于广告发布者私法上的审查义务，主要围绕《著作权法》等相关法律展开。广告发布者提供的是发布服务，《著作权法》中并没有对广告发布者这一特定主体的权利、义务和责任做出规定，有司法判决将广告发布者认定为著作权法中的“出版者”并承担著作权侵权责任，例如“全景视拓诉福州日报社、中新药业案”中，法院认为被告福州日报社是报刊发行机构，因此应对报刊上的内容进审查义务，确保刊载的内容不侵犯他人的合法权益。[24]该判决值得商榷，理由在于：

第一，广告发布者福州日报社是著作权法意义上的“出版者”。著作权法意义上的出版者包括报社、杂志社、出版社等，当报社、杂志社、出版社在出版报纸、期刊和图书时，其属于著作权法意义上的“出版者”身份是毋容置疑的。

第二，“出版者”的出版行为与广告发布行为性质不同。出版者实施出版行为过程中，对稿件质量按照程序规则进行选稿、审核、校对等，并与著作权人或其代理人订立书面出版合同，以获得一定期限的专有出版的权利。而广告发布者实施广告发布行为过程中，仅与广告主或广告经营者等订立广告发布合同，并不直接与著作权人接触，对广告内容通常没有基于广告质量的选择过程，仅是按照法律和行业惯例进行核对，排除明显违法的内容。

正如有学者所言，广告发布过程中“对作品的复制与传播是附带性的”、“发布广告并未对作品产生新的使用，它只是扩散了广告制作阶段的使用行为”[25]，“当报社、杂志社和出版社发布广告时，他们就应丧失了原本的性质、作用和地位。他们此时的行为，与一般的广告发布者没有任何本质的区别，因为都是提供广告空间。”[26]

第三，《著作权法》和相关司法解释中也没有出版者对出版内容负私法上审查义务的规定，只有注意义务的规定。相关司法解释规定，“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第48条的规定，承担赔偿责任。”[27]该条规定十分明确，出版者对于出版内容的著作权承担的不是审查义务，而是注意义务。

四、广告发布者公法审查义务对其私法注意义务的影响

广告发布者在公法和私法上都不承担著作权审查义务，仅承担相应的注意义务，但广告发布者要承担一定的公法审查义务。虽然广告发布者承担的公法审查义务不包含著作权审查义务，但却可能在广告发布者对著作权的注意义务问题上产生影响，在司法实践中己经发生过这样的案例。

例如，在“魏明伦等诉帝豪、格标、未来广告案”[28]中，法院认为，广告发布者的公法审查义务中并不包含审查著作权的义务，但是广告发布者在审查广告内容等其他问题时，接触到了广告内容，使其能推定出涉案广告侵权的事实。这实际上是认为广告发布者接触广告内容，所以负有较高的注意义务。

该案的判决思路并非孤例，类似的判决思路在网络视频服务提供者的著作权案件中也曾出现。在“新传诉土豆案”中，土豆为履行公法义务，[29]设置“审片组”对用户上传的视频进行人工审查，法院认为，土豆这种人工审查机制使得其接触到了涉案的侵权材料，因而也应负有较高注意义务。[30]

本文不认同上述两案的判决思路，如果按照这种思路，所有承担公法审查义务的广告发布者，其私法上的注意义务都会提到一个较高的水平。同时，这也明显增加了广告发布者的风险，让其处于“违反公法义务，承担公法责任”和“履行公法义务，承担民事责任”的两难困境。因此，这种广告发布者公法审查义务对私法注意义务的影响是不当的。

结语

修改后的《广告法》扩大了广告发布者的主体范围，但对广告发布者的审查义务进行了松绑，对广告内容的审查由“核实”改为“核对”，不得发布的广告由“内容不实”改为“内容不符”。广告发布者在公法上不负著作权审查义务，仅承担合理的注意义务。在私法上，根据

《著作权法》和相关司法解释，广告发布者也不负有著作权审查义务，仅承担合理注意义务。需要指出的是，在司法实践中出现过案例，广告发布者的公法审查义务对其私法上著作权方面的合理注意义务产生影响，即广告发布者在审查广告内容等其他问题时，被认为接触到了广告内容，从而负有较高的注意义务。这种判决思路是值得商榷的，因为这使得所有承担公法审查义务的广告发布者，其私法上的注意义务都会提到一个较高的水平，从而使广告发布者陷入两难困境。

【注释】作者简介：姚志伟，广东金融学院法学研究所所长，副教授，刘润涛，讲师，华东政法大学知识产权学院博士研究生

基金项目：本文系姚志伟主持的2014年广东省普通高校特色创新类项目和刘润涛参与的2014年度国家社科基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（批准号：14ZDC020）的阶段性成果。本文的写作同时得到广东省高等学校优秀青年教师培养计划、广东省高等学校“千百十工程”和2014年广东金融学院创新强校工程的支持。

[1]为表述方便，本文中将修订案生效前的《中华人民共和国广告法》（以2015年9月1日为界限）称为“原《广告法》”，将修订后的《中华人民共和国广告法》称为“新《广告法》”。

[2]参见谢雪凯：《审查义务：在线服务商主观过错之轴心—立法与判例的启示》，载《甘肃政法学院学报》2013年第3期。虽然谢文是在论述在线服务商的审查义务时谈到这点，但也同样适用于广告发布者审查义务的问题，事实上，学界对知识产权领域的审查义务本身都缺乏探讨。

[3]原《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

[4]新《广告法》第34条：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”

[5]北京市海淀区人民法院（2002）海民初字第4933号民事判决书。

[6]例如亓蕾认为，著作权相关立法中有“审查义务”、“合理注意义务”等表述，可以统称为“审查注意义务”，该义务内容是“义务人主要是通过对作品权属状况的审查来避免侵犯他人著作权”，参见亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定—以民法注意义务为基石》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2009年第4期。实际上，该文是将审查义务纳人了注意义务之中。王吉林在讨论广告侵害著作权的责任界定时，同样把审查义务归入注意义务中，他文中的表述是：“广告主、广告经营者、广告发布者有无审查广告侵害第三人著作权的注意义务”，参见王吉林：《论广告侵害著作权的责任界定—以2010年施行的〈侵权责任法〉为视角》，载《河北工业大学学报（社科版）》2010年第4期。邢小鹏在讨论审理广告侵害著作权案件的理论与实践时，也并未对审查义务和注意义务做明确区分，参见邢小鹏：《审理广告侵害著作权案件的理论与实践》，载王利明主编：《判解研究》2005年第6辑，人民法院出版社2006年版，第34-50页。

[7]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。

[8]此处对广告发布者注意义务的阐述参考王迁对于网络服务提供者注意义务的阐释，他认为：“‘注意义务’对网络服务提供者而言，意味着在其能够和引导发现用户上传的内容侵权的情况下，应及时制止侵权行为。”参见王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第316页。

[9]具体条文规定为“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法（修改草案）〉公开征求意见的通知》，http://www.ncae.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html，最后访问日期：2015年11月8日。

[10]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）》，法律出版社2013年版，第218页。

[11]具体条文见注释[3]。

[12]《国家工商行政管理局关于〈广告法）执行中有关问题的答复》（工商广字[1998]第21号）。

[13]参见李轶：《论媒体的广告审查义务》，载《传媒》2015年第9期。

[14]广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第221号民事判决书。

[15]判决书载：“重庆日报报业集团作为广告发布单位，对所发布广告负有合理审查义务。但重庆日报报业集团在承接本案广告时，主要仅审查广告主有无从业资格，以及广告宣传内容是否符合其经营范围，没有对涉案广告的权利状况、来源等进行合理审查，没有尽到广告发布者的合理审查义务，对本案纠纷的产生有过错。”（2008）渝五中民初字第336、 337号民事判决书，两判决书为系列案，故此段文字相同。

[16]判决书载：“有线电视台作为广告发布者，不仅应审查广告内容的真实性及其是否符合有关食品广告的法规，还应审查涉及有关著作权等相关权益的必要内容。”（1997）高知终字第38号民事判决书。

[17]判决书载：“根据《中华人民共和国广告法》第27条关于广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布的规定，被告系诉争广告的发布者，应依法查验该广告的有关证明文件，对广告内容所涉及的著作权问题负有必要的审查义务。”（2007）成民初字第671号民事判决书。

[18]判决书载：“按照我国广告法的规定，广告发布者应当对广告内容、法律法规规定的营业执照、生产经营资格等证明文件进行审查。本院认为，广告发布者的审查义务仅限于形式上的审查义务，其只有在明知广告中存在侵犯他人著作权内容的情况下，才与广告主构成共同侵权，并连带承担赔偿责任。”（2005）朝民初字第29489号民事判决书。当然，朝阳区人民法院并没有解释“形式审核义务”的内涵，以及为何形式审核义务未及于广告中的著作权问题。

[19]分别参见（2006）朝民初字第16511号民事判决书、（2006）朝民初字第16502号民事判决书、（2006）朝民初字第 16500号民事判决书。

[20]（2013）穗越法知民初字第194号民事判决书。

[21]具体条文见注释[4]。

[22]新《广告法》第4条第2款规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责”。

[23]在广告审查过程中，广告审查人员经常面对肖像权授权书、某个获奖材料证明文件、或者通过欧盟安全检测的认证证书等，很多证明材料还是外文的，即使是受过培训的广告审查员，其实也没有能力去实质性地核查这些证明材料的真实性和权威性。

[24]参见（2008）榕民初字第442号民事判决书。

[25]冯海波：《媒体在广告侵权中的责任探析—以重庆市第五中级人民法院审理的广告侵权纠纷案件为切入点》，载《法律适用》2010年第5期。

[26]林子英：《广告发布中不同主体著作权责任界定》，载《电子知识产权》2005年第11期。

[27]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定。

[28]参见北京市海淀区人民法院（2002）海民初字第4933号民事判决书。

[29]网络视频服务提供者公法审查义务的相关规定可参见：国家广电总局第39号令《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第19条、第20条。

[30]参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年      【期号】 4