我国现行《著作权法》赋予了广播组织在两种情形下可以不经著作权人许可而仅需支付报酬即可使用作品的权利，一种为“播放作品的法定许可”，即《著作权法》第43条第2款规定的“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”；另一种为“播放录制于已出版的录音制品中的作品（以下简称为录制作品）的法定许可”，即《著作权法》第44条规定的“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”此两种法定许可分别针对“作品”和“录制作品”，后者还受到“当事人另有约定除外”的限制，同时国务院还于2009年11月10日颁布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（以下简称《付酬办法》）以解决后者的报酬支付问题。然而，就广播组织播放的作品而言，是否有必要将其区分为“录制作品”与“普通作品”，并配置以不同的规范分而治之？对于播放录制作品增加“当事人另有约定除外”的限制是否合理？对于播放录制作品的付酬问题可以适用上述《付酬办法》，而对于播放非录制作品的其他普通作品的付酬问题如何解决？这些都涉及到《著作权法》第43条与第44条的逻辑关系和法条体系是否合理以及被播放作品的广播权保护问题，目前学界关于播放作品法定许可的研究多集中于该制度保留或废除的争议，而对于本文提出的上述问题则鲜有关注，为此本文以这些问题的提出、分析和解决为研究路径，并在评析著作权法修改草案几个稿本的基础上提出建议，以期为正在进行的著作权法第三次修改提供参考。

一、第44条“播放录音制品法定许可”可以被第43条“播放作品法定许可”涵盖

（一）“已出版的录制作品”可以被“已发表的作品”涵盖

比较《著作权法》第43条第2款“播放作品的法定许可”与第44条“播放录制作品的法定许可”的立法表述可以发现，后者所规范的行为完全可以被前者所涵盖。具体分析如下：首先，二者所规范的义务主体完全相同，即都是广播电台、电视台，这一点从两个条文第一句都使用了完全相同的表述（“广播电台、电视台播放……”）不难得出。其次，二者所规范的权利类型完全相同，即都是针对广播权，这一点从两个条文都使用了同样的表述“播放”可以得出。[1]第三，二者所规范的权利客体和权利主体完全相同，即客体都是作品，主体都是著作权人。就第43条第2款而言，其关于“广播电台、电视台播放他人已发表的‘作品’……”的表述清楚地表明该条适用的客体为“作品”，由于只有著作权人才能对作品享有权利，因此该条所适用的权利主体仅限于著作权人当无疑义。就第44条而言，其关于“广播电台、电视台播放已经出版的‘录音制品’……”的表述表明该条适用的客体为“录音制品”，由于录音制品中一般包含了三个著作权或邻接权的客体—作品、表演和录音，[2]相应地会产生三种权利—作者的权利、表演者的权利和录音制作者的权利，从而也会对应三个权利主体—著作权人、表演者和录音制品制作者，由此似乎表明，第44条与第43条第2款在权利客体和权利主体上都有所不同，前者涉及三个，后者仅涉及一个。而理论上对此确实也存在不同的理解，例如有观点认为，该条（第44条）未明确规定广播电台、电视台付酬的对象，容易引起争议”；[3]另有观点认为，

　“从性质看两者颇有相似之处，主体和使用行为相同，不同点仅在于客体”；[4]还有观点认为，

　“广播电台、电视台应向录音制品词曲作者、表演者和录音制作者一并付酬，因为录音制品中既包含了词曲作者的劳动，也包含了表演者和录音制品制作者的劳动”。[5]

对此本文认为，虽然从表面上看，第44条将其适用的客体规定为“录音制品”，从而与第43条第2款在立法表述上确有不同，但稍作分析则不难得出，两者实际上适用的客体和权利主体仍然相同，即客体都是作品，主体都是著作权人。简要分析如下：第一，就文义而言，第44条后半句“……可以不经‘著作权人’许可，但应当支付报酬”的规定仅提到了著作权人，并未提及其他权利主体例如表演者或录音制作者等，因此应严格忠于文义将其解释为仅是对著作权人广播权的限制而不应作扩大解释。第二，从历史沿革而言，该条规定从1990年《著作权法》第43条演变而来，当时的内容是“广播电台、电视台非营利性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬”，由于该规定将表演者和录音制作者也纳入了被限制的权利主体，因此有观点认为，对该条规定采反对解释的结果便是，如果是以营利为目的播放录音制品，则需要经过著作权人、表演者和录音制作者三方的许可并支付报酬，即此种情况下的权利主体不仅限于著作权人，还有表演者和录音制作者。对此本文认为，由于当时的1990年《著作权法》中表演者和录音制作者并不享有广播权，因此上述规定强调“可以不经表演者和录音制作者许可”并没有实际意义，正是基于此因，2001年《著作权法》修订时将该条改为“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”，即在权利主体中去掉了“表演者、录音制作者”。对于此修改，时任国家版权局局长石宗源的解释是：“表演者和录音制作者不享有播放录音制品的权利，不存在取得其许可和向其付酬的问题。”[6]以此推演，由于现行《著作权法》中表演者和录音制作者对于播放录音制品仍然不享有广播权（无论是专有权意义上的还是获酬权意义上的），因此当年对1990年《著作权法》第43条的解释和2001年修改该条的理由仍然可以用来解释现行《著作权法》第44条，即该条限制的权利主体仅为著作权人。据此可以得出的结论是，虽然录音制品上存在三个客体和三个主体，但就广播权所规范的“播放”行为而言，仅涉及其中的作品和著作权人，从而说明《著作权法》第44条与第43条第2款所规范的权利客体和权利主体是完全相同的。

论及第44条与第43条第2款的适用客体时，还有一个必须要分析的问题就是“出版”与“发表”的关系，因为前者对于适用客体的立法表述是“已出版的录音制品”，后者的立法表述是“已发表的作品”，从字面上看仍然有“已发表”与“已出版”之别，从而使得有必要就这里的“发表”与“出版”的关系略加分析。在我国现行《著作权法》及《著作权法实施条例》中，并不能直接找到关于“发表”的立法定义，但是根据《著作权法》关于“发表权”的定义中，可以推知我国著作权法意义上的“发表”是指“将作品公之于众”的行为，[7]其核心就是“公之于众”，至于以何种方式“公之于众”则在所不问。关于“出版”的含义，我国1991年《著作权法实施条例》第5条第（六）项规定，出版是指将“作品编辑加工后，经过复制向公众发行”；现行《著作权法》第58条也规定，“本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行”。从这些立法规定可以看出，出版是以“发行”的方式将作品“公之于众”的行为，而根据《著作权法》第1款第（六）的规定，发行是指“以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，其核心在于以向公众提供作品“有形载体”的方式将作品“公之于众”。[8]从以上有关“发表”与“出版”的分析可以看出，发表的外延要大于出版，除了出版这种比较常见和正规的发表行为以外，发表还可以包括舞台或机械形式的表演、广播组织的播放、展览会的展览、互联网的上传、放映机的放映等其他非出版行为。由此不难得出，出版是作品发表的一种方式，进一步而言，作品的发表不意味着作品已经出版，但作品如果已经出版则意味着必然已经发表，因此正如有学者所言，“录音制品的出版无疑表明其中的音乐作品己经公开发表”。[9]由此表明，虽然第44条与第43条在适用客体的表述上存在“己出版”与“己发表”之不同，但前者无疑可以被后者所涵盖。

至此可以对该部分的论述作一个简单的总结，即《著作权法》第44条与第43条第2款所规范的义务主体相同（都是广播组织），权利主体相同（都是著作权人），权利内容相同（都是播放），权利客体相同（都是作品），由于“出版”完全可以被“发表”所涵盖，因此第44条所规范的行为完全可以被第43条所涵盖，前者属于重复规定。

（二）第44条与第43条不是特别规定与一般规定的关系

也有学者注意到了《著作权法》第44条与第43条第2款在内容上的重复，但将此解释为一般规定与特别规定的关系，从而力图维系立法的体系性和逻辑性，例如有观点提出，第43条第2款规定的“播放作品的法定许可”不适用于“播放己经录制为录音制品的音乐作品”，对后者应适用第44条的特别规定。[10]对此本文认为，在立法技术上，一般规定与特别规定一般适用于以下两种情形：第一种情形是一般法与特别法中的规定，例如我国《侵权责任法》属于民事侵权领域的一般法，由于《侵权责任法》无法将民事领域的所有侵权问题一一规定，因此就特定领域的侵权问题《侵权责任法》仅作出一般性的规定，再由单行法予以专门规定，该单行法与《侵权责任法》就是特别法与一般法的关系。例如就知识产权侵权问题而言，现行《侵权责任法》作出了一般性规定，同时还制定了《著作权法》，若涉及著作权侵权问题的法律适用，则优先适用《著作权法》，在《著作权法》无规定时则适用《侵权责任法》，此即不同法律中的一般法与特别法的情形。

第二种情形是同一部法律中总则和分则的规定，例如我国《合同法》第一章至第八章是对合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止、违约责任等的一般性规定，同时又在分则第九章至第二十三章中就买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同等15种有名合同作了特别规定。在涉及某一具体合同纠纷适用法律时应优先适用《合同法》分则中有关该类具体合同的规范，在分则没有规定时则适用《合同法》总则的规定，此即同一部法律中的一般规定与特别规定的情形。就本文讨论的《著作权法》第43条与第44条而言，该两条是同一部法律（《著作权法》）同一章（第四章“出版、表演、录音录像、播放”）同一节（第四节“广播电台、电视台播放”）中前后相邻两个法律条文，既不是不同法律之间的一般法与特别法，亦并非同一法律中总则与分则体例下的一般规定与特别规定，在立法技术上不具备采用一般规定与特别规定的空间和必要，因此二者并非是一般规定与特别规定的关系，而属于明显的重复性规定。这一结论也得到多数学者认可，例如有观点指出：“广播电台、电视台播放录音制品的法定许可制度完全可以适用第43条第2款规定的播放普通作品的法定许可制度，而无必要单独规定”；[11]还有观点认为，“既然有了可以适用涵盖所有已发表作品播放法定许可的第43条第2款，第44条显得多余。”[12]

二、第44条“当事人另有约定除外”的规定与第43条存在体系性冲突

（一）第44条“当事人另有约定”规定的性质

除了上述分析的第44条“已录制于录音制品中的作品”可以被第43条第2款“已发表的作品”涵盖以外，第44条规定存在的另一问题是多了一个“当事人另有约定除外”的规定，即“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”经过比较可以发现，第43条第2款的规定并无此表述。对于如何理解这里“当事人另有约定除外”的性质与具体指向，也就是该规定针对的是“是否许可播放”的保留条款，还是针对的是“应当支付报酬”保留条款，学界认识并不一致，主要有三种观点。第一种观点认为，第44条的这一规定不明确，例如有学者主张，此处“当事人另有约定除外”中的当事人是谁，约定如何能对广播者产生约束力等条件语焉不详。[13]第二种观点认为，此处“另有约定除外”并非是指可以另外约定不允许使用，而是仅针对支付报酬而言的。此种观点又可以分为“另行约定不支付报酬”和“另行约定报酬的支付标准”两种认识，前者如“根据本条规定，广播电台、电视台播放录音制品应当向著作权人支付报酬，双方约定不支付报酬的，也可以按照约定执行。”[14]后者如“我国《著作权法》第44条规定的付酬方式包括两种：一是根据当事人的约定支付，二是根据国务院公布的付酬办法来付酬”，[15]即在报酬的具体数额和标准问题上优先适用当事人约定，在没有约定的情况下适用国务院的规定，但对于是否许可播放问题则没有当事人约定余地。第三种观点也是多数观点认为，此处“另有约定”是法定许可的例外，即在著作权人声明不允许使用时则不能适用法定许可。例如有学者认为，“这里的‘当事人另有约定除外’和其他法定许可中的声明保留条款一样，从理论上讲改变了法定许可的性质”。[16]另有学者认为，根据我国《著作权法》，除（第43条）广播组织播放已发表的作品外，其余的法定许可均受到“著作权人无相反声明”的限制。[17]还有学者认为，“这（当事人另有约定除外）主要是指作者可以就相关作品的播放使用问题作出保留声明，如果广播电台电视台违反此类声明或约定，录音作品的著作权人可以根据合同法有关规定，要求其承担违约责任”。[18]

本文同意多数学者的认识，认为第44条“当事人另有约定除外”在性质上类似于“选择一退出（opt-put）机制”[19]或者“准法定许可”[20]，即对于录制于录音制品中的作品而言，著作权人有权以“声明保留”的形式排除广播组织未经许可进行播放。理由有如下几点：首先，将“另有约定”理解为“著作权人可以与广播组织约定不支付报酬”没有必要。法律既然将“支付报酬”设定为广播组织的义务就意味着收取报酬是著作权人的一项权利，在实际播放中如果著作权人愿意广播组织免费播放，那就是权利人以放弃许可权和获酬权的方式行使自己的权利。这就好比，法律在规定著作权人享有复制权、任何人复制作品要经著作权人许可并支付报酬的同时，没有必要再规定“著作权人与使用人可以另行约定无需许可或者不支付报酬”一样，因为即使没有这样的规定，著作权人和使用人也完全可以这样约定，所以这种情况属于权利人对权利的行使和处分问题，法律只要规定著作权人享有哪些权利就行了，而没有必要同时再规定权利人可以另行约定放弃自己的权利。其次，将“另有约定”理解为“著作权人可以与广播组织约定报酬支付标准和数额”也不具有实际意义。由于现行《著作权法》对播放录制作品的法定许可未设置任何程序性的前置条件，[21]实践中广播组织也不会在播放前与著作权人商谈报酬支付问题，因此著作权人对付酬问题不可能事先提出要求并与广播组织协商，正如有观点所言：“法定许可既然无须事先取得著作权人的同意，也就免除了使用人与著作权人磋商报酬的程序，因此付酬标准只能‘按照有关规定支付’。”[22]因此，将“另有约定”理解为“著作权人与广播组织事先约定报酬支付标准和数额”在多数情况下只是著作权人的一厢情愿和立法者的美好设想，而不具有实际意义。第三，2001年《著作权法》修改参与者和一些学者认为这里的“当事人另有约定除外”还包括“表演者和录音制作者虽然不享有广播权，但可以通过合同约定的形式保护自己的权益，比如在录音制品上明确声明不得用于广播组织的播放”的情形。[23]依此理解，对于录音制品的播放不享有广播权的表演者和录音制作者尚且可以通过“声明保留”的方式禁止广播组织播放，而对于录音制品播放享有广播权的著作权人则更应该享有此种权利，这是“举重以明轻”的法律解释规则应有之意，因此将“另有约定”的性质界定为是针对“是否允许播放”的“准法定许可”更符合立法目的。最后，国务院于2009年11月10日颁布的《付酬办法》第2条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，己经与著作权人订立许可使用合同的，按照合同约定的方式和标准支付报酬。”本文认为，此规定中的“与著作权人订立许可使用合同”是与现行《著作权法》第44条“当事人另有约定除外”相对应的，因为根据该条的表述，这里的“合同”指的是“许可使用合同”而不单纯的报酬支付合同，报酬支付标准和方式仅是“许可使用合同”中的一部分内容，因此结合该《付酬办法》的规定，将第44条“当事人另有约定”理解为“准法定许可”更具合理性。

（二）“当事人另有约定”规定造成对录制作品的保护高于普通作品

由此可以看出，对于广播组织播放录制于录音制品中的作品适用法定许可是有条件的，即受到“当事人另有约定”的限制，但是反观第《著作权法》43条第2款“播放作品法定许可”的规定，却并无此限制，由此造成的结果便是对录制作品的保护高于普通作品。举例而言，对于一部己经发表的畅销小说如陈忠实的《白鹿原》而言，如果该作品被某位播音员诵读录制成磁带或者光盘，根据《著作权法》第44条的规定，广播电台只有在陈忠实没有特别声明的情况下才可以不经其许可在电台播放；反之，如果陈忠实在该磁带或光盘上标注“播放须经作者许可”的内容，则广播电台不得未经其许可而擅自播放该磁带或光盘，否则就侵犯了其广播权。但是，如果该播音员在广播电台的《小说欣赏》节目中现场诵读《白鹿原》，则不需要经过陈忠实许可而仅需支付报酬，即使陈忠实在其《白鹿原》小说的封面上标注“未经许可不得播放”的声明，广播电台的播放行为也不侵犯其对《白鹿原》的广播权（仅涉及付酬问题）。这样的结果对著作权人而言显然是不合理的，因为就播音员在广播节目中现场诵读作品与广播电台播放录制好的播音员对作品诵读的磁带或光盘而言，二者使用作品的方式是一样的，都是将诵读的作品通过广播形式向公众传播；传播的形式是一样的，都是一种“异地同时”传播，即传播源和接受终端不在同一场所但所有的听众都能在同一时间接收；传播的范围是一样的，都是同一电台的无线电波发射范围；影响的利益是一样，都是著作人依法享有的以广播方式利用作品应获得的利益。对于这两种性质相同的行为，在法律上的评价亦应完全相同，这也是“类似情况，同样处理”之法理应有之意。但是在现行《著作权法》框架下，对于录制作品，作者有权以声明的方式禁止广播组织播放；而对于未录制的其他普通作品，作者却无此项权利，这就造成了对录制作品的保护高于普通作品的不合理后果。这种不合理的区别对待使得在解释法律时会产生体系性冲突，因为一部“法律不应自相矛盾”，即法律的编、章、节和具体条文的安排是一个合乎逻辑的体系，[24]但是在将作品区分为“录制作品”和“普通作品”的情况下，根据第44条规定作者对前者的播放可以声明排除，但正如前所述，由于“出版的已录制作品”属于“已发表的作品”，因此对前者的播放完全可以适用第43条第2款，[25]而第43条第2款并未赋予著作权人以“声明保留”的权利，因此作者又无权声明排除，这样就造成了在法律适用和法律解释上第44条与第43条的冲突。

三、第44条授权国务院仅就播放“录制作品”制定付酬办法，导致第43条中播放普通作品的付酬问题无法可依

《著作权法》第44条在规定广播电台、电视台应就播放录制作品向著作人支付报酬的同时，还规定“（付酬的）具体办法由国务院规定”。该条以法律授权的方式赋予国务院就播放录制作品的报酬问题制定行政法规，以此为据，国务院于2009年11月10日颁布了《付酬办法》。[26]由于该《付酬办法》是依据《著作权法》第44条制定的，因此仅能适用于广播组织播放录制作品的情形。根据《付酬办法》第2条的规定，对于广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，如果订立有许可使用合同的，按照合同约定支付报酬；未订立合同又未经著作权人许可播放录音制品的，依照《付酬办法》向著作权人支付报酬，由此通过《付酬办法》与《著作权法》第44条的配套与衔接确立了播放录制作品法定许可的报酬支付机制，相比之下，播放普通作品法定许可的付酬问题则处于“无法可依”的境地，因为《著作权法》第43条在规定广播组织可以不经许可播放已发表作品但应支付报酬的同时，并未同时规定付酬的“具体办法由国务院规定”，由于没有法律的授权，国务院也就难以针对播放作品制定具体付酬的行政法规。对此有学者提出质疑：“目前世界上多数国家都未就广播电台、电视台播放录音制品付酬问题制定专门的法规，只有我国就该问题制订了专门的《付酬办法》，该立法模式是否合理，颇值得研究。”[27]

对于播放普通作品的付酬问题，有观点认为可以适用《著作权法》第28条的规定，即“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。[28]《付酬办法》第2条也规定：“广播电台、电视台可以就播放已经发表的音乐作品向著作权人支付报酬的方式、数额等有关事项与管理相关权利的著作权集体管理组织进行约定。”对此本文认为，这些规定在现实中都无法落实，从而使得播放普通作品的付酬问题仍然“无法可依”：其一，根据《著作权法》第43条的规定，播放已发表的普通作品无需经过著作权人的许可，而且该规定没有著作权人声明保留的余地，因此著作权人对付酬问题不可能事先提出要求，而在现实中一直处于强势的广播组织一般也不会主动就付酬问题与著作权人或者集体管理组织进行协商，从而也就不会产生一个“协商价格或约定标准”。其二，上述《著作权法》第28条所称的针对普通作品“国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准”[29]至今还未出台，因此在“当事人约定不明确”的情形下“按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”就无法在现实中得以落实。对此本文认为，由于在法律条文的顺序上，“已发表作品”先于“录制作品”；在涵盖范围上，“已发表作品”也可以包括“录制作品”，因此即使要各自分别制定付酬办法，亦应先出台“播放作品付酬办法”，因此正如有学者所言，“在播放普通作品的付酬办法尚未出台之际，国务院就先公布了一个播放录音制品的《付酬办法》……不符合立法的逻辑。”[30]这不仅是立法的体系性和逻辑性的问题，而且在实践中直接造成了第43条规定的播放普通作品付酬问题没有法律保障，对此负责著作权法修改的部门也认为，“著作权法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情，目前该制度不成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失”。[31]

四、将播放的作品区分为“录制作品”和“普通作品”并配置以不同的规范无比较法依据

我国广播电台、电视台播放作品的法定许可制度来源于《伯尔尼公约》中关于著作权人广播权的限制条款，但该公约并未将播放的作品区分为“录制作品”与普通作品并施以不同的规则。具体而言，在1928年罗马修订会议上，公约首先以第11条之二第1款之规定赋予著作权人以专有权性质的广播权，但由于广播组织担心在增加了这一项权利后，权利人尤其是权利集体管理组织会滥用该权利从而造成广播组织很难得到授权，一些国家如挪威、澳大利亚和新西兰等要求对权利人的这一权利给予限制。[32]最终平衡的结果是公约在规定广播权的同时，也赋予了成员国根据本国实际情况对该项权利予以一定的限制，即第11条之二第2款规定的“行使以上第1款所指的权利的条件由本联盟成员国的法律规定，但这些条件的适用严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不应有损于作者获得合理报酬的权利，该付酬数额在当事人未能约定的情况下，由主管当局确定。”我国据此确立了播放作品法定许可制度，但《伯尔尼公约》的上述限制并未将播放的作品区分未录制作品与普通作品并分别规定。根据《伯尔尼公约》上述第11条之二第2款规定，成员国可以在本国立法中规定广播组织播放作品的强制许可或法定许可制度。[33]各个国家也根据自己的立法传统和实际情况以不同方式规定了针对著作权人广播权限制规定，但都未区分录制作品和普通作品。

例如《日本著作权法》第34条（学校教育节目的播放）规定，对于已经发表的作品，在学校教育目的的必要限度内……可以播放或有限播放该作品……。第68条（作品的播放）规定，希望播放已经发表的作品的播放组织，在与著作权人未达成播放许可协议或者无法进行协议时，经文化厅裁定并且向著作权人支付相当于一般使用费的补偿金时，可以播放该作品。可见，在《日本著作权法》中，播放权强制许可针对的是“已发表的作品”。《意大利版权法》第52条规定：“在本条以及下述各条款规定的条件和范围内，广播组织可以在剧院、音乐厅和其他公共场所播放作品……。”第56条规定：“凡依前述条款播放作品的，作者有权要求广播组织支付报酬。各方就报酬数额未能达成协议的，由司法机关进行裁决。”[34]该法也将播放的客体限定为“作品”。《荷兰版权法》第17a条规定，为了向公众传播信息，广播电台电视台可以不经著作权人同意而向公众广播作品，但应尊重作者的精神权利并应向著作权人支付合理的报酬，如广播组织未与著作权人达成相关协议，则报酬额由法庭来确定。《挪威版权法》第30条规定，如果作者与广播组织不能达成广播作品的协议时，政府可授权广播组织广播已合法出版一年以上的作品，并支付合理的报酬，在这里，播放的客体是“合法出版作品”，而并未再细分录制作品。此外，《捷克斯洛伐克著作权法》第16条、《卢森堡版权法》第24条、《匈牙利版权法》第22条和23条、《澳大利亚版权法》第47A条、《美国版权法》第118条、《芬兰版权法》第251条、《德国著作权法》第47条和第49条、《英国版权法》第131条和135条、《法国知识产权法典》第L.214-1条、《瑞士版权法》第23条等都有类似的规定。在这些对广播权进行限制的立法中，都无一例外地将已发表（或已出版）作品作为限制的客体，而并未区分该作品是“录制作品”还是“普通作品”，更未就播放录制作品专门制定付酬办法。实际上，即使在我国，对于播放外国作品也不区分录制作品与一般作品，《实施国际著作权条约的规定》第16条规定：“表演、录音或者广播外国作品，适用《伯尔尼公约》的规定；有集体管理组织的，应当事先取得该组织的授权。”该规定是针对播放外国作品的特别规定，其并未将作品区分为“录制于录音制品中的已出版作品”和一般的“已发表作品”，而是统一针对所有作品。

五、解决冲突的建议：兼评著作权法修改草案

（一）解决冲突的建议

基于以上分析，本文认为，解决现行《著作权法》第44条与第43条存在的上述冲突问题应从以下三个方面着手：一是取消第44条专门针对播放录制作品法定许可的规定，对于播放录制作品统一适用播放作品法定许可的规则；二是取消播放录制作品法定许可中“当事人另有约定除外”的保留条款，对播放作品法定许可不适用“选择一退出（opt-put）”机制；三是废除或修改现行的《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》，制定统一的《广播电台电视台播放作品付酬办法》，以适用于所有广播电台电视台播放作品时的付酬计算。[35]这样修改的结果是，播放“录制作品”行为不再单独作为法律规范的对象，而是作为播放作品行为直接适用播放作品法定许可的规定。这一修改方案既不会加重广播组织的负担，也不会减少对著作权人的保护，更不会对司法实践中的法律适用造成影响。实际上，虽然现行《著作权法》就播放“录制作品”单独作了规定，但司法实践对其已经直接适用播放作品法定许可的规定。例如在2015年4月12日由北京知识产权法院作出终审判决的“贾志刚（原告）与佛山人民广播电台（被告）侵害著作权纠纷”一案中，被告于2008年6月至2010年7月期间在其广播电台FM94.6和FM92.4两个频道中播放原告享有著作权的作品《贾志刚说春秋》（在广播节目中的名称为“《听世界春秋》”），该节目在两个频道中每天各首播一次，重播一次，但该播放既未征得原告许可，亦未在播放时播报原告的作者身份，据此，原告以侵犯著作权为由将被告诉至法院，要求被告承担停止侵权、赔礼道歉并支付精神抚慰金、赔偿经济损失和合理支出的责任。

该案首要的争议焦点是被告的行为是否构成法定许可，对此一审法院认为：“广播电台广播他人已发表的作品时需指明作者姓名和作品名称……，而被告佛山电台在使用权利图书的过程中未给原告贾志刚署名，故被告的行为不适用《著作权法》第43条第2款的规定。”[36]二审法院进一步认为：“即便《著作权法》第43条第2款没有明确规定要给作者署名，但法定许可本身蕴含了署名的要求，署名是构成法定许可的要件之一。……被告播放《听世界春秋》节目，没有给作者贾志刚署名，……故不符合法定许可的规定，构成对原告著作权的侵犯。”[37]可见，该案两审法院认定被告行为不构成法定许可的依据均为《著作权法》第43条第2款。如前所述，该条款是针对播放普通作品的规定，但实际上，被告的行为不仅涉及普通作品的播放，还更多地涉及录制作品的播放。具体而言，在被告广播电台两个频道中第一个频道（较早播放的频道）的第一次播放（首播）中，可能是对主持人或播音员现场诵读原告作品的直接播放，但是在第一个频道的重播和第二个频道的首播、重播中，显然是对第一个频道首播节目录制品的播放，而不可能也没有必要每次都进行现场诵读直播，[38]因此属于对“录制作品”的播放。也即是说，只有第一个频道的首播属于现行《著作权法》第43条第2款规定的“播放作品”，而其他三种都是对首播节目录制品的播放，属于第44条规定的“播放录制作品”，但该案两审法院在分析被告的行为时并未区分“播放作品”与“播放录制作品”，都直接适用了第43条第2款“播放作品”的规定，这种法律适用并未影响对被告行为的本质定性，亦未加重被告的义务负担或减少原告的权利保护，因此是可以的。该案的法律适用也进一步印证，将播放的作品区分为录制作品与普通作品并各自独立规定是不必要的。

（二）著作权法修改草案评析

播放作品法定许可在著作权法修改草案的几个稿本中历经了数次变化，以下逐一分析。在国家版权局于2012年3月向社会公布的《著作权法修订草案（第一稿）》中，第47条规定：“广播电台、电视台可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，播放其已经发表的作品。”该规定与现行《著作权法》第43条第2款规定的播放作品法定许可几乎没有差别，[39]可见，现行《著作权法》关于播放普通作品法定许可的规定在草案第一稿中得以保留。同时，现行《著作权法》第44条播放录音制品法定许可规定被删除，对于播放录音制品的法定许可问题如何适用法律，根据起草部门关于“将广播电台电视台播放录音制品法定许可并入播放作品法定许可中”的解释说明来看，对其应当适用播放作品法定许可的规定。同时，现行《著作权法》第44条中的“当事人另有约定除外”也未在草案第一稿第47条中体现，对此起草部门的解释是：“取消了法定许可制度中声明不得使用的例外，即权利人关于不得使用的声明不影响法定许可使用”。[40]可见，草案第一稿关于播放法定许可的规定与本文提出的建议是一致的，本文认为是合理的，应当予以坚持和保留。在国家版权局于2012年7月向社会公布的著作权法修改草案（第二稿）中，没有任何关于播放作品或者录音制品法定许可的规定，[41]对此，起草部门的解释是，“根据权利人、相关著作权集体管理组织以及相关机构的意见，将著作权‘法定许可’进一步限缩为教材法定许可和报刊转载法定许可两种情形，取消原草案著作权法修改草案（第一稿）第46条关于录音制作法定许可、第47条关于广播电台电视台播放法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权”。[42]本文认为，在我国当前和今后相当长的时期，广播电台电视台作为非营利性事业单位，仍然承担着一定的政治宣传和文化教育的公共职能，而且该制度本身对于降低交易成本、促进作品传播和保障公众获取信息具有重要意义，很多发达国家对此也有规定，因此，暂时不宜取消，目前该制度的最大问题是付酬机制和法律救济机制不完善，因此著作权法修改的重点应该是如何进一步完善付酬机制和救济机制，而不是简单地取消该制度。

在国务院法制办公室于2014年6月6日向社会公布著作权法修改草案（送审稿）中，第49条规定：“广播电台、电视台依照本法第50条规定的条件，可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品。但播放视听作品，应当取得著作权人的许可。”可见，草案送审稿关于播放法定许可问题的规定又回到了草案第一稿的规定，对此本文认为是合理的，应当予以坚持和保留，具体理由在分析草案第一稿时已经论述。与草案送审稿修改方案应配套的是，现行《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》应予废除：第一，该《付酬办法》的制定依据是现行《著作权法》第44条，但该条在草案送审稿中已经被删除，因此《付酬办法》的存在基础已经不存在，自然应予废除；第二，该《付酬办法》是针对播放录制作品制定的，而播放录制作品法定许可在草案送审稿中已经被删除，因此该《付酬办法》的适用对象己经不存在，自然应予废除；第三，草案送审稿将播放录制作品法定许可并入播放作品法定许可中，但至今仍无针对播放作品法定许可付酬问题的配套规定，因此在废除《广播电台电视台播放录音制品付酬暂行办法》的同时，应在送审稿第49条播放作品法定许可中加上一句“具体付酬办法由国务院规定”，以通过法律授权的方式由国务院就播放作品法定许可尽快制定出台统一的《广播电台电视台播放作品付酬办法》。

【注释】作者简介：焦和平，西北政法大学《法律科学》编辑部副教授，法学博士，知识产权法博士后

基金项目：陕西省教育厅人文社科研究计划项目；西北政法大学青年学术创新团队项目

[1]根据同一法律中的同一用语，如无特别规定，应具有相同含义的法律解释原则，二者所称的“播放”应具有相同含义。

[2]有必要说明的是，原条文规定的是“录音制品”，由于“制品”是一种有形物质载体，而包括著作权、邻接权在内的知识产权的客体是无形的信息，并非承载该信息的物质载体，因此录音制作者权的权利客体应为“录音”而不是“录音制品”。

[3]胡开忠：《广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析》，载《法律科学》2012年第2期，第168页。

[4]张曼著：《著作权法定许可制度研究》，厦门大学出版社2013年版，第198页。

[5]夏琦：《电台电视台公共场所播放音乐作品将收费》，载《新民晚报》2009年4月23日，第6版。

[6]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第185页。2010年《著作权法》修订时对该内容未做修改，仅调整了条文的序号，将原第43条改为第44条，因此应作同一解释。

[7]现行《著作权法》第10条第1款第（一）项规定，发表权是指“决定作品是否公之于众的权利”。

[8]关于发行权规范对象的详尽分析，参见焦和平：《发行权规定的现存问题与改进建议》，载《交大法学》2015年第1期，第34-42页。

[9]管育鹰：《我国著作权法定许可制度的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2015年第2期，第26页。

[10]王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第226页。

[11]胡开忠：《广播电台电视台播放作品法定许可问题研究—兼论我国著作权法的修改》，载《知识产权》2013年第3期，第7页。

[12]同注释[9]。

[13]同注释[9]。

[14]胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第185页；李明德、管育鹰、唐广良著：《著作权法专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第268页。

[15]同注释[3]。

[16]张今著：《著作权法》，北京大学出版社2015年版，第185页。

[17]李琛著：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第206页。

[18]吴高盛主编：《中华人民共和国著作权法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第233页。

[19]梁志文：《版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题》，载《法学》2010年第6期，第48页。

[20]参见沈仁干：《关于对著作权的限制》，载《中华人民共和国著作权法讲析》，中国国际广播出版社1991年版，第207页

[21]例如目前著作权法修改草案（送审稿）中规定的事前备案登记程序。

[22]同注释[16]，第207页。实际情况是广播组织不但不会事先协商收费问题，而且在播放后也很少积极主动支付报酬。

[23]同注释[14]。

[24]关于立法的体系性以及以体系行为基础的体系解释方法，更为详尽的论述参见王利明著：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第385页；王利明著：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第92页；梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。

[25]在司法实践中，已有法院对播放录制作品适用《著作权法》第43条第2款，详见北京市东城区人民法院（2014）东民初字第1501号民事判决书，北京市知识产权法院（2015）京知民终字第122号民事判决书。

[26]该《付酬办法》第1条就明确规定了其制定的依据，即“根据《中华人民共和国著作权法》第43条的规定，制定本办法”。需要说明的是，《付酬办法》所称的第43条是当时2001年《著作权法》的条文序号，该内容在2010年修订后的现行《著作权法》中对应的条款为第44条。

[27]同注释[3]。

[28]姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第253页。

[29]国家版权局与国家发改委于2014年9月23日联合颁布了《使用文字作品支付报酬办法》，该办法于2014年11月1日正式实施。该《办法》第1条规定：“为保护文字作品著作权人的著作权，规范使用文字作品的行为，促进文字作品的创作与传播，根据《中华人民共和国著作权法》及相关行政法规，制定本办法。”可见，其适用的客体是“文字作品”，在广播组织播放法定许可中，除了文字作品，还有音乐作品，而且更为常见的是音乐作品，因此该付酬办法无法作为播放音乐作品法定许可付酬的依据。

[30]同注释[3]。

[31]参见国家版权局《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，2012年3月。

[32]Sam ricketson and jane Ginsburg, international copyright and neighbouring right: the berne convention and beyond, 2nd edition, oxford university press,p.820.

[33][美]保罗•戈尔斯坦著：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第307页。

[34]需要说明的是，《意大利版权法》第五节的标题是“录制在载体上的作品”，也可以称为“录制作品”，但该条赋予给作者的仍是排他性权利（第61条），因此与本文所讨论的播放法定许可中的“录制作品”不同。

[35]当然电影作品（修订草案称为“视听作品”）除外，法定许可对电影作品不适用，此属于“法律另有规定”的情形，与本文讨论的主题无关。

[36]参见北京市东城区人民法院作出的（2014）东民初字第1501号民事判决书。

[37]参见北京市知识产权法院（2015）京知民终字第122号判决书。

[38]根据笔者向广播电台专业人士了解，即使是广播电台的“首播”也多为录播，即播放的是事先录好的节目，现场直播的情况较少，而此种播放在现行著作权法中属于播放“录制作品”，而非播放作品。

[39]唯一不同的是草案增加了第48条关于使用作品的程序性规定，即以法定许可方式使用作品必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务等。

[40]参见国家版权局《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，2012年3月。

[41]该草案第39条有关于播放录音制品的规定，即对于“以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放”，表演者和录音制作者享有获得合理获酬的权利，该条赋予了表演者和录音制作者对于播放录音制品的获取报酬权，虽然此处规定了播放录音制品的问题，但针对的客体录音制品中的表演和录音，针对的主体是表演者与录音制作者，而本文讨论的录音制品制品中的作品和著作权人的问题，因此，该规定与本文讨论的不是同一问题，因此即使草案中有播放录音制品的规定，对本文的研究无任何影响。

[42]参见国家版权局《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明》，2012年7月。

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2016年【期号】 4