第1编    社会科学在法律中的运用

这一编所讨论的社会科学在法律中的运用，主要针对司法。社会科学与司法，这样一种知识与制度的共生关系，历史上主要发生在美国。我们所熟知的名言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”，“法律的理性研究，现在属于熟识法条的人，但未来属于经济学和统计学者”。这些都是作为美国最高法院大法官的霍姆斯的经验之谈。而他也被视为法律和社会科学的研究先驱。同样的先驱，像布兰戴斯、卡多佐也都是出自法律界。

社会科学与司法的讨论，可以从微观个体（micro-individual）、微观社区(micro-community)和宏观社会(macro-society)三个层面展开。这又被称为“视角转换法”。【戴泽：《社会科学》，商务印书馆】就好比我们用地图看世界，不同的比例（representative fractions）如1/250000，1/50000，1/2500，所看到现象的差别非常大，也会让我们关注不同的问题点（如图所示）:

具体来说，宏观社会的视角，是对整个司法制度，包括机构设置、审级制度、程序设定、人员管理进行社会科学分析。微观个体的视角，主要涉及对法律人的心态、决策认知进行社会科学分析。这一编主要是从微观社区的视角讨论司法。就是在特定的司法场域（judicial field），在具体案件的裁判过程中，社会科学如何进入的问题。大致而言，案件的裁判过程，分为事实认定和法律适用阶段，或者说，案件需要区分为事实问题和法律问题。我的讲授也大致区分为2讲：社会科学与事实认定、社会科学与法律适用。 第1讲 社会科学与事实认定这部分的讲授，特别是美国案例，主要是参考

John Monahan, Laurens Walker, An Introduction to Social Science in Law。【北大图书馆藏书】中译本2007年就出版了，由已故普通法专家何美欢老师主译。【约翰.莫纳什、劳伦斯.沃克：《法律中的社会科学》，法律出版社】这部分内容的分析框架，主要是参照Kenneth Culp Davis教授的划分，他将事实分为裁判事实（adjudicative facts）和立法事实(legislative facts)【An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harvard Law Review 364,402(1942)】。裁判事实是与案件当事人密切相关的事实，主要出现在事实审。立法事实是那些并不直接针对当事人，但有助于判断案件的潜在影响，包括法律影响和社会影响的事实，主要出现在法律审。他的这种二元划分是基于美国的判例法传统，但对中国司法也有参照意义。一社会科学与裁判事实裁判事实，主要针对特定案件当事人( facts concerning immediate parties-what the parties did, what the circumstances were, what the background conditions were)。这是通常所说的“案件事实”（case fact）。而社会科学主要是经由证据制度才能够成为裁判事实。因此，证据准入标准，决定社会科学能否成为裁判事实的可能性。

1、美国司法实践中，（社会）科学结论能否作为证据使用经历了很长的过程。首先是1923年的Frye v. United States案。哥伦比亚特区上诉法院认定，“收缩血压测谎实验还未能在生理学和心理学权威中获得地位和科学认同，法院据此不会承认迄今发现、发展和实验所推导出来的专家证言”。而到了1975年，《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术和其他专业知识，有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实，专家证人可以以发表观点或其他形式作证。”这样，科学的证据准入，就从“专门领域被普遍认同”标准，进入到“有助裁判者理解”标准的阶段。1993年，最高法院在

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中进一步确认了这一标准。简化来说，美国证据法的核心是相关性原则，即是社会科学与裁判事实之间存在相关性。而相关性的解释，依据《联邦证据规则》第401条规定：“相关证据是指那种有可能使得任何事实——该事实对案件事实认定产生影响——的存在概率较之于没有该证据时增加或者减少的证据。”【“Relevant evidence”means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.】相关性原则的逐步确立，这也让调查（surveys）的性质从较早属于传闻证据(hearsay)而被排除，到可以作为传闻证据的例外而被证据使用。这就是说，调查不是要证明真实

（prove the truth of the matter asserted），而是要能够描述事件。【Rule 803.(1), A statement describing or explaining an event or condition made while the declarant was perceiving the event or condition, or immediately thereafter.】这一规定大大降低定量调查科学结论进入裁判的门槛。例如，1928年的Elgin National Watch Co. v. Elgin Clock Co.案，原告提交给法院2000份返回的调查问卷，法院认为被调查人的陈述难以被证实，而且没有出庭，因此拒绝了这份调查数据。但1963年的Zippo Manufacturing Co. v. Rogers Imports案，改变了调查数据的证据准入要求。为了判断Zippo与Rogers打火机在外观上是否会造成消费者混淆，原告基于全国烟民的概率样本进行了三个独立调查，每个样本规模为500人。在第3项调查中，被访者被递给一个带有其全部标识的Rogers打火机，然后被要求回答其品牌。34.7%被访者认为它是Zippo牌，只有14.3%的被访者认为是Rogers牌。上述调查结论，法院认为原告已经证明Zippo和Rogers打火机会被混淆，而且已经实际发生，因此，同意作为证据使用。2、中国与美国证据法强调相关性标准不同，中国更为强调证据的法定性。例如，《民事诉讼法》第63条列举了7种法定证据。这意味着如果相关（证明）材料不属于以上7种证据，不能作为证据使用。中国虽然在形式上对证据要求更高，但实践中问题似乎比美国更为突出。很多具有社会科学属性的材料，虽与个案当事人密切相关，却不能作为证据使用，最多是可能成为法官心证的来源。所谓法官心证，是法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信。这就是说，法官对于材料基于心证可以考虑，也可以不考虑。即使是考虑，也并不会明示采信与否。因为只要是采信，意味着就是证据，必须进行质证。在这个意义上，具有社会科学属性的材料进入裁判过程，存在相当的不确定性。以最高法院二审的“360诉腾讯垄断案”为例，腾讯和360均向法院提交经济学家的专业报告作为证据。但法院认为360提交的证据1实为RBB经济咨询的Derek Ridyard出具的专家意见。作为专业经济咨询机构的专家，Derek Ridyard应根据自身的专业知识对本案所涉及的经济事实等专业问题发表意见，但是其却完全针对一审判决发表评论，认为一审判决的分析存在漏洞且举证不符合相关经济测试所要求的基本标准，实际上是提供法律意见，因此不再予以考虑。作为上诉人的360，同时还主张：一审卷宗中有全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》，一审法院大量采纳与该报告相同的观点和事实，但未组织质证，违反证据规则。但最高法院认为，关于全球经济咨询出具的《关于奇虎360相关市场界定、市场力和滥用市场支配地位指控的经济报告》。被上诉人在一审过程中将该份报告提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据。一审依据的部分事实和观点与该份报告有相同之处，并不能说明一审法院采信该报告。由于一审法院并未将该份报告作为裁判依据加以采信，对于该份报告无需组织双方当事人质证。从这两点来看，由于上述专家意见只是提供给法官进行心证，没有证据规则的约束，法官自由裁量的空间会相当大，增加了社会科学成为裁判事实的不确定性。最后做两点小结:第一，基于不同的证据规则，社会科学在事实认定中的表现不一样。作为判例法传统的美国，强调类比推理，事实问题是核心，证据标准较低，证据规则相对发达，有助于社会科学的进入。而作为大陆法传统的中国，注重演绎推理，围绕法律问题展开，证据标准较高，但证据规则相对不发达，不利于社会科学的进入。第二，基于不同的诉讼结构，社会科学在事实认定中的表现也不一样。美国采取当事人主义，中国最近二十年以来也开始从职权主义转向当事人主义。法官不再主导事实认定和法律适用，转向由双方当事人（律师）引导。相对而言，法官没有有效激励机制将社会科学引入裁判过程之中，但律师有。在当事人主义诉讼结构中，律师有动力去促使法官进行社会科学判断。二社会科学与立法事实立法事实，更多可能出现在判例法传统的法律审案件中。对于上诉法院和最高法院来说，立法事实有时要比裁判事实更重要。因为法院希望所审理的案件具有法律意义，对以后判决有影响，【即是“法官造法”】进而又会对社会经济生活产生影响。1、美国作为立法事实的社会科学，最早出现在Muller v. Oregon案（1908）。 Muller是洗衣店的店主，他让女性雇员单日工作超过10小时，因此，被指控违反了俄勒冈州劳动法，并被罚款10美元。Muller上诉到俄勒冈州最高法院和联邦最高法院。两院均肯定了劳动法的合宪性。在大法官David Josiah Brewer撰写的一致意见（unanimous opinion）中，指出妇女的生理结构和抚育后代的功能，让其处于不利地位，因此，为了公共利益和种族延续，需要减少她们的工作时间：“That woman's physical structure and the performance of maternal functions place her at a disadvantage in the struggle for subsistence is obvious. This is especially true when the burdens of motherhood are upon her. Even when they are not, by abundant testimony of the medical fraternity continuance for a long time on her feet at work, repeating this from day to day, tends to injurious effects upon the body, and as healthy mothers are essential to vigorous offspring, the physical well-being of woman becomes an object of public interest and care in order to preserve the strength and vigor of the race." 208 U.S. at 412.”最高法院之所以能做出一致意见，并给出这样的理由，得益于后来成为最高法院大法官，而当时是州代理律师的布兰戴斯的大力推动。他向法庭提供了大量支持州法的经验数据的材料。这被称为“布兰戴斯摘要”

【Brandeis Brief, became the model for Supreme Court presentations】。这些报告提供大量权威材料说明了长时间工作对妇女的影响。这被认为是，社会科学第一次被应用于法律，并改变了最高法院和美国法律发展的方向。但这一判决也受到批评，例如，更多保护白人妇女，而排除了有色妇女，农业工人和白领妇女。甚至有人会担心，会不会起到反效果？就像中国在2008年《劳动合同法》颁布以后出现的解雇潮，实际上没有保护到劳工利益。那么在本案中，白人妇女会不会遭到解雇，而雇主是否会更倾向于雇用有色妇女？虽然这需要做细致的社会科学计算，但我们还是可以做一些初步推测:先看俄勒冈州的地理位置在哪里，【图1】位于西海岸，在加州和华盛顿州之间。如果这个州没有足够的有色妇女（当时有色人种主要还是黑人）数量的话，那么解雇白人，雇用有色妇女的可能性是非常小的。实际上，如果再看看1900年黑人分布就知道这种情况不太可能发生。【图2】因为美国黑人主要集中在南方各州，俄勒冈州是比较少的。

【图1】

【图2】

社会科学成为立法事实，最著名的判例是Brown v. Board of Education案（1954）。这两个案子的区别在哪里？最早和最著名的区别？当然不是。从这门课的角度来看，区别在于：在Muller案中，成为立法事实的那些社会科学材料，主要是来自于政府部门例如卫生局、劳工组织，以及国外相关机构发布的调查报告。严格说来，这还谈不上是社会科学研究的结论。但在Brown案中，最高法院采用了社会科学研究的结论。Brown案针对的是州公办教育中存在的种族隔离问题。沃伦(Warren)首席大法官在一致意见中特别提到：隔离学校对于非裔美国儿童会产生负面的心理影响。而支撑其这一结论的理由，就是判决书的脚注11: [Footnote 11] K.B. Clark, Effect of Prejudice and Discrimination on Personality Development (Mid-century White House Conference on Children and Youth, 1950); Witmer and Kotinsky, Personality in the Making (1952), c. VI; Deutscher and Chein, The Psychological Effects of Enforced Segregation A Survey of Social Science Opinion, 26 J.Psychol. 259 (1948); Chein, What are the Psychological Effects of Segregation Under Conditions of Equal Facilities?, 3 Int.J.Opinion and Attitude Res. 229 (1949); Brameld, Educational Costs, in Discrimination and National Welfare(MacIver, ed., 1949), 44-48; Frazier, The Negro in the United States (1949), 674-681. And see generally Myrdal, An American Dilemma (1944).从脚注的引证不难看出，这次最高法院所援引的都是发表在学术杂志上的社会科学研究成果。无怪乎，有人当时就在纽约时报上撰文批评，这哪里是判决书，就是九个社会学家合著的学术论文!2、中国社会科学成为立法事实，在中国是否可能？这可能会存在一定争议。有人否认，因为美国是判例法传统，法官造法，需要作为社会科学的立法事实，支撑法官作出具有普遍法律意义的判决。而中国不承认“法官造法”，没有先例制度，不太可能出现立法事实，也就不会出现社会科学成为立法事实的现象。在我看来，中国虽然没有判例制度，但最高法院公报都公布有附有裁判摘要的最高法院裁判文书。裁判摘要是什么，就是法院在个案中所创制出的裁判规则，是对法律或司法解释的再解释。这些裁判摘要，不仅具有法律影响，而且也会有社会影响。更主要的，中国的司法解释，虽然遭受批评，但在本质上就是具有“造法”的功能。基于上述前提的存在，仍有探讨中国司法中作为社会科学的“立法事实”的可能和必要。有立法事实需求的案件，主要是具有影响的案件，或称轰动案件|难办案件。作为社会科学的立法事实的引入，要能够帮助法院作出积极影响或减少负面影响的裁判结果。严格说来，具有法律影响，往往也具有社会影响。但在中国可能短期内会有所差别。有的案件偏重法律影响，但社会影响没那么明显。例如，那些形成裁判摘要的判决，除了最高法院做出的以外，还包括涵盖各级法院的指导性案例。这些判决已经超出司法个案，具有法律适用的意义。有的案件社会影响大，但法律影响可能没那么大。这些案件的影响已经超出特定当事人，而对社会的政治经济生活产生不同程度的影响。我们可以讨论两个案例：第一个是最高法院再审的“海富投资案”。这是一个具有法律影响同时也有一定社会影响的案件，涉及到PE投资（俗称私募）的合法性问题。PE投资，在中国一直没有明确的法律依据，只有国家发改委的文件规定。因此，在一审二审法院相继否定PE投资的主要形式——对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism）的效力以后，整个私募行业相当担忧未来的前景。而最高法院如何再审，就引起他们的广泛关注。最高法院最终否定了股东与公司之间的对赌条款的效力，但肯定股东与股东之间对赌条款的效力。这意味着PE投资在还没有法律规定的情况下，司法首先赋予了对赌协议的法律效力，但前提是不得损害公司和公司债权人的利益。对于超越个案，具有法律适用意义，引起整个私募行业关注的案件，最高法院判决书如何写作，就是个技术活。因为判决书不只是给当事人看的，还是给法律人和私募行业人士看的，这就有必要增强说理，而且是社会科学意义上的说理。比如，可以对对赌协议进行经济解释:用数据说明签订对赌协议，是中国目前私募股权融资或其他投资方与内地企业上市、并购活动中的合作基础和基本形式，等等。当然，就结果而言，最高法院最终作出对PE行业相对有利的判决，而没有否定对赌协议的效力，这反而使得该案的影响并没有想象的那么大了。但如果是相反的判决结果，那么负面后果就不可预期了。另一个案件是福建霞浦县法院确认决定的“钓鱼岛海域沉船案”。这是一个具有政治（社会）影响的案件。法院审理查明：2014年6月27日，福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司(以下简称“捕捞公司”)所有的闽霞渔01003号渔船在东经123度16分、北纬26度46分，即钓鱼岛以北60海里海域沉没，致1名船员死亡，6名船员下落不明。经三沙镇人民调解委员会调解，捕捞公司与4名船员家属于8月19日签订《人民调解协议书》，赔偿每名船员各款项共85万元，并向霞浦县人民法院申请司法确认。法院审查认为：案件发生海域为中国专属经济区和大陆架海域，中国对此区域依法拥有专属管辖权，故依照《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第二条、第三条等中国相关法律条文，依法确认《人民调解协议书》合法有效。本案的意义也超出了个案当事人，这是中国第一次对钓鱼岛行使司法主权。司法确认决定书的写作相当重要，因为法律界，特别是政界、国际有关各方都会关注，这就需要进行强有力的论证。论证的依据，不仅包括中国政府在2012年9月10日发表的声明，其中公布钓鱼岛及其附属岛屿的领海基点基线，也需要包括钓鱼岛地图、历史典籍等在内具有社会科学意义的研究材料，强化论证钓鱼岛是中国固有领土。【图3是事故发生的地理位置，右下图是福建霞浦县（标注水门机场）距离钓鱼岛的公里数】

【图3】

【图4】

谈完有影响的案件，再来看看在司法解释中是否需要，以及是否存在作为社会科学的立法事实。由于司法解释的文本都是具体的法条，因此，不太可能出现作为社会科学的立法事实。不过，在司法解释的制定过程中，如果需要慎重考虑司法解释的实施效果，那么，社会科学的分析就相当重要。不过在实践中，制定者愿意考虑并且有能力考虑实施效果的并不常见。我们可以以2000年施行的《担保法》解释为例，其中第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”但这一条规定却引起银行业的反弹。2001年6月15日，中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、华夏银行联名发函给最高法院。其中说明，这一司法解释主要是第4条规定涉及关联公司担保问题，将会影响2700亿元信贷资产的安全。在这样的背景下，最高法院后来在具体的司法裁判过程中限制了第4条的适用范围，以防止对市场产生巨大的负面影响。我想，司法解释的制定者如果事先能够进行社会科学的后果判断，法条的适用可能会更为稳妥些。虽然司法解释条文中没有作为社会科学的立法事实，但由司法解释制定者所撰写的关于司法解释的“理解与适用”，是可以加入作为社会科学的立法事实的。“理解与适用”，不能被视为制定者私人所撰写的调研报告，他是附属于司法解释条文而存在，代表官方说法的文件，带有准司法解释的性质。而在“理解与适用”中，有时也会看到关于一些作为社会科学的立法事实。例如，2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废除了基准贷款利率4倍的管制。时任最高法院审委会委员、民一庭庭长的杨临萍法官牵头撰写了“理解与适用”【《法律适用》2015年第11期】，文中做如此表述：“根据调研了解到我国近几年民间融资平均年利率达到36.2%，按照经济学理论的研究测算，民间借贷利率如果超过36%时，企业均将处于亏损状态。据此，为充分保护实体经济的正常发展，根据我国当前金融市场的现状，《规定》以6%基准利率为基础，以6倍计算作为民间借贷利率的最高上限，即民间借贷利率超过36%的，应当认定为无效。”这就是接近于社会科学的立法事实，因为这帮助了法院作出了有积极的法律影响和社会影响的司法解释。