摘要: 过程性政府信息是指行政机关在行政程序中收集、制作的各种信息，其外延范围包括会议记录、备忘录、录音、录像、笔录、调查报告、请示、批复（答复）、（讨论）意见、函等。在适用豁免公开时应充分考虑公共利益和个人利益的平衡、意见信息和事实信息的区分以及行政行为是否处于成熟的时机。工作人员的讨论性意见可以豁免公开；行政机关的内部协商信息在行政程序结束后应当公开；行政执法记录在行政决定作出后应当公开；初步决策信息在预决定后、最终决定前应公开。对过程性政府信息是否应当豁免公开存在“取消论”、“加强论”和“改造论”的争议。行政公开原则要求行政结果和行政过程的公开，过程性政府信息豁免公开的范围应不断缩小且遵循严格的审查程序。
关键词: 过程性政府信息；行政公开；豁免公开
在现代行政民主的旗帜下，政府信息公开被作为一种间接控权的方式发挥着重要作用。过程性中的政府信息是否应当公开以及如何公开成为政府信息公开的一个巨大挑战。《中华人民共和国政府信息公开条例》[以下简称《政府信息公开条例》]对此并没有作出规定。国务院办公厅《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》[国办发2010[5]号]规定“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息”。部分地方立法[1]明确规定过程性行政信息免予公开。理论界对过程性政府信息的内涵认识基本一致，但对其外延范围的认识则相当模糊，对过程性政府信息是否应当公开以及何时公开存在相当大的争议，并给司法实践带来诸多挑战，亟待深入研究。
一、过程性政府信息之学理界定
(一)过程性政府信息的构成要件
笔者认为过程性政府信息是指，在行政决定作出前，行政机关为作出该决定而收集、制作的各种信息，该信息属于行政过程的一部分。与行政决定无关的信息，即使是在特定行政程序进行中获得的，因缺乏与行政决定之间的关联性也不构成特定行政行为的过程性信息。过程性政府信息应符合过程性和行政性两个标准。
1.过程性。过程性政府信息是行政主体在行政程序开始后行政决定作出之前收集、制作的信息。从时间节点上来看，过程性政府信息需要满足决策前和审议中两个条件。“‘决策前’的交换意见是在行政决定正式通过之前的。行政机关不必详细阐述最终的决定，但需要说明过程如何以及这些具有实质意义的文件在这一过程中扮演了什么角色……‘审议中’反映了决定和政策赖以形成的建议和咨询过程。”[2]过程性政府信息强调信息是在行政程序中形成的，关注其过程性。过程性政府信息与过程性政府信息公开是两个不同的问题，前者强调概念的界定，而后者注重在概念既定的前提下公开与否的问题。在司法实践中，法院经常将这两个问题予以混淆，借行政行为的过程结束来否定过程性政府信息。在“徐志豪诉广州市城市规划局信息公开案”[3]中，原告徐某申请公开《广州市琶洲村改造规划》，被告称“该规划非法定规划，是过程性研究规划成果”，因此不予公开。二审法院认为“《广州市琶洲村改造规划》已经作为被上诉人规划审批的依据，具有可执行性，并非‘过程性’文件，该文件与上诉人的权利义务有直接的利害关系，是结果性研究规划成果。”同样的问题出现在“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”[4]中，福建省福州市中级人民法院认为“永泰县国土资源局是‘一书四方案’的制作机关，福建省人民政府作出征地批复后，有关‘一书四方案’已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料，被上诉人不予公开没有法律依据。”在上述两案中，法院均认为当事人申请公开的信息由于行政程序的结束而不再具有过程性特征，属于确定性的政府信息因而应当予以公开。笔者认为，上述案件涉及两方面的问题：一是上述信息是否属于过程性信息；二是过程性信息是否应予公开。根据过程性政府信息所具有的过程性标准，上述两案所涉及的政府信息均属于行政决定作出过程中的阶段性信息。过程性政府信息作为政府信息的一种，依然遵循“以公开为原则、以不公开为例外”的基本原则，过程性信息的豁免公开必须存在法定的理由。关于过程性政府信息争议的焦点问题是行政程序结束后该信息是否应当公开。随着实践的推移，原来的过程性信息由于过程已经结束而丧失其保密的必要性，行政机关不能借口信息的过程性而拒绝公开政府信息。上述两案中的过程性政府信息均不存在不予公开的理由。因此，上诉两案法院判决应予公开的结论正确，但却以过程性政府信息因过程的结束而丧失保密的理由而否定信息的过程性，混淆了过程性政府信息与过程性政府信息公开两个相近的问题。
2.行政性。过程性政府信息仅指行政机关以及其他经授权和委托行使行政权的机构和组织在作出行政行为过程中收集、制作的外部政府信息，不包括立法机关、司法机关依职权作出各种行为时获取的过程性信息，亦不包括行政主体的内部管理信息。理论界对于信息公开的适用主体范围存在一定争议。“信息自由法一般适用于政府的行政和管理机构。有时国家元首和政府首长被排除在该法适用的机构名单之外。某些信息自由法排除立法机关，但大部分不排除。大部分信息自由法排除司法机关——至少针对其非行政职能——但是具备独立司法机关的国家常常对公开审判有一些宪法上的保证。”[5]知情权作为公民的一项基本人权，其指向的义务主体既包括行政机关，也包括立法机关和司法机关，而首要针对的是行政公开。“知情权适用于政府所有分支[包括执法、司法和立法部门，以及自治机构]，所有层级[联邦、中央、区域和地方]，以及上述国际组织的所有下属机构。”[6]立法机关和司法机关的信息公开所涉及的问题更为复杂，非本文所能容纳，因此本文所指的过程性政府信息仅指狭义的政府即行政主体。过程性政府信息与内部管理信息可能具有相同的外在表现形式，通常被作为一类信息排除在公开的范围，两者区分的主要标准是此类信息是否对相对人权利义务产生实际影响。“行政机关内部管理信息一般只涉及内部管理事务，对外部不具有约束力，亦对相对人的权利义务不产生实际影响，行政机关据此不予公开的，人民法院应予支持。实践中如行政机关内部管理信息对外部产生约束力，亦对相对人的权利义务产生实际影响，则属于《政府信息公开条例》的调整范围，行政机关以属于内部管理信息为由不予公开的，人民法院不予支持。”[7]
(二)过程性政府信息的外延
我国理论界和实务界对过程性政府信息的内涵认识基本一致，但对其外延具体包括哪些信息，多采用列举的方式予以阐述，尚未形成统一的意见。“调研报告、咨询论证意见、请示批复、会议讨论纪要等尚未最终形成决定的信息都属于过程中信息。”[8]“过程性信息一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息。”[9]行政机关作出的行政行为众多，过程性政府信息的表现亦千差万别，难以一一列举，但对其进行类型化的分析仍然是必要的。根据行政执法实践以及相关立法规定，下列政府信息通常属于过程性政府信息。
1.会议纪要、备忘录。这类政府信息可以分为两类：一是纯粹的机关内部日常开会记录；另一类是专门针对具体事项并对特定或不特定当事人权利义务产生实际影响的会议记录、备忘录。前一类信息属于纯粹的机关内部事务性信息，通常不予公开；后一类信息是行政行为作出过程中形成的信息，属于本文所讨论的过程性政府信息。会议纪要“适用于记载、传达会议情况和议定事项”，[10]其表现形式可能是“记录”、“纪要”、“要点”或者“备忘录”，只要这类信息是行政机关在履行职责过程中形成的并且对相对人的权利义务可能产生影响，就属于过程性政府信息。
2.录音、录像、笔录、调查报告。这类信息属于行政机关在作出行政行为过程中收集、制作的证据类信息。这些信息可能以书面形式体现，也可能是视频资料，但它们都是执法过程的一部分。为了提高执法水平、记录执法过程，我国不少基层执法部门配备了执法记录仪，[11]客观地保存执法过程。证据类信息对于最终做出的行政行为具有重要意义，若公开时机不当，则易造成相对人毁灭证据等妨碍执法的严重后果。
3.报告、请示、批复[答复]、[讨论]意见、函等。这类信息是行政机关之间或行政机关与其他主体之间的交流信息。报告“适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问”，请示“适用于向上级机关请求指示、批准”，批复“适用于答复下级机关的请示事项”，意见“适用于对重要问题提出见解和处理办法”，函“适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项”。[12]由于这类信息在不同行政机关之间流动，也因此成为行政机关拒绝公开的一种主要的过程性信息。《浙江省政府信息公开暂行办法》(2012年)对此类信息有所涉及，并在第20条第3款区分了内部管理信息和过程性信息是否应当公开的界限。在“曾某诉上海市市政管理局案”[13]中，二审法院认定“请示”属于过程性信息，并支持了被告不予公开的决定。笔者认为，“请示”具有“过程性”和“行政性”的特征，属于过程性政府信息，但并非只有行政机关作出的结果信息应当公开，过程性信息同样应当公开。在本案中法院以“过程性政府信息”为由不支持当事人的诉讼请求，同样混淆了“过程性政府信息”和“过程性政府信息公开”两个问题。
二、过程性政府信息豁免公开的基本原则
(一)利益衡量原则
政府信息的豁免公开包括绝对豁免和相对豁免两种情形。一般认为，国家安全、商业秘密和个人隐私属于绝对豁免的理由，这类政府信息具有豁免公开的充分依据。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款对此有所规定。简言之，“以公开为原则、以不公开为例外”作为政府信息公开的最基本原则对过程性政府信息同样适用。“对信息公开的豁免，尤其在法律中，应予以谨慎规定，且其范围应在国际法所允许的程度以内。所有豁免应服从于公共利益的考虑，即当且仅当信息公开的潜在公共危害大于公共利益时才能适用豁免。”[14]在多数情况下，公共利益和个人利益的衡量具有一定的宽泛性，容易给行政机关以滥用权力的机会，国家安全和公共安全往往成为过程性政府信息不予公开的避风港。我国部分地方立法依据利益衡量原则，排除了过程性政府信息的公开。例如，《上海市政府信息公开规定》[2010年修正]第10条第1款并没有完全排除过程性政府信息的公开，而是认为若公开将影响“国家安全、经济安全或者社会稳定”等公共利益的情况下才排除公开。但在行政执法实践中，行政机关通常将这一解释扩大适用，将过程性政府信息的公开与公共利益直接勾连，造成“过程性政府信息一律不予公开”的现象。即使存在法律的明确规定，也需要将具体案件与规定相结合方可能正确适用，因此在决定过程性政府信息豁免公开的范围时应进行“危害测试”。如果主张公开的一方能够证明自己具有足够的“需要”，豁免公开就不存在了。发生争议时，法院通常应在公开“需求”与“危害”之间进行衡量，并考虑下列因素：“保护信息不要公开的那些证据与本案的相关性；是否有其他证据可利用；立法和涉及问题的严重性；政府在立法中的角色；以及是否影响政府雇员将来不敢表达意见的可能性。”[15]
基于公共利益的考量，过程性政府信息符合特定要求的可以不予公开，但在某些例外的情形下同样也基于公共利益的需要反而主张过程性政府信息应当公开。例如，《乌干达信息权法》第34条明确规定了公共利益优先原则。根据该原则，即便信息属于例外范围，在某些情况下也必须披露。尽管这些仅属于危害清单中较小的范围——违法行为等——但至少比关于公共利益的笼统规定要更清楚一些。[16]我国台湾地区“政府资讯公开法”第18条也规定了政府信息应限制公开或不予提供的情形。
(二)分割原则
即使过程性政府信息存在不予公开的理由，也不意味着所有的过程性信息都具有豁免公开的特权，而应当对其进行分类，将符合豁免公开条件的过程性信息从所有的过程信息中剥离出来，其余的过程性信息仍应予以公开。“根据过程性信息的性质不同，可以将之划分为事实性信息与意见性信息。而意见性信息豁免公开的理论基础在于：自由和坦率的内部讨论有益于政府的决策。如果政府官员认为内部辩论及初步意见可能会公之于众并受到公开质疑时，讨论就可能不会完全坦诚。相反，免予对决定前的提议、意见和建议公开，可以保护与会人员畅所欲言，也可以使公众避免因未成定论的意见或政策而产生思想混乱。”[17]事实性政府信息不符合豁免公开的基本要求，也不具备豁免公开的理由，因此被排除在豁免公开之外，这得到理论界和立法的一致认同。“意见信息一般不公开，未成熟的主体行为信息不公开，过程性信息中的事实信息应当公开。”[18]只有事实性信息与意见性信息无法分割的情况下，事实性信息才会获得例外的保护。问题的关键是如何区分意见性信息和事实性信息。“根据性质标准确定的事实信息在某些特殊情形下可以在功能上作为主观意见的载体，反映行政机关的决策过程，从而属于审议性信息而不予公开。”[19]这一点经常被掌握政府信息的行政机关滥用来保护处于过程中的事实信息。
对此，《政府信息公开条例》第22条明确规定了分割原则，值得肯定。在“谢勇诉江苏省环境保护厅政府信息公开案”[20]中，法院即采用了事实性信息应当公开的观点。本案涉及两个过程性政府信息的问题：一是预审过程中收到的材料是否应当公开；二是预审结论是否应当公开。前一个属于事实性行政过程信息，后一个属于初步结论性行政过程信息。与意见性行政过程信息的豁免公开不同，事实性行政过程信息通常应当予以公开。在该案中，对于事实性行政过程信息是否应当公开，法院认为“过程性信息的公开其本质是行政过程的公开，行政机关较多地注重对结果的公开，回避过程材料的公开，只要是过程信息就不公开，只公开行为的最终结果，大大缩小了预期的公开范围……许可审批作出后，根据《中华人民共和国行政许可法》第40条的规定，其审批结论属应当主动公开的信息，许可申请人申请时提交的借此证明许可申请合法的各种材料，都成为据此作出许可的纯事实性材料，只要不涉及商业秘密的材料应当成为信息公开的对象，即可以公开的信息。”
(三)成熟原则
过程性政府信息免予公开的主要理由在于保护处于审议过程中的政府信息免受损害。而且，行政行为通过最终的决定产生影响，预备阶段的选择和考虑因素被最终决定所吸收，如果过早将其公开，会导致公众对实际行政决策的混乱印象。我国有关政府信息公开的立法和相关司法实践均有成熟原则的影子。2005年《郑州市政府信息公开规定》第10条第4项规定：“正在调查、讨论、处理过程中，公开后可能影响检查、调查、取证等，或者可能威胁个人安全”的政府信息，不予公开。在“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”[21]中，法院运用成熟原则来阐释过程性政府信息的公开时机：“此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开。”过程性行政信息是为行政决定而服务的，是作出行政决定的基础和辅助性材料，行政决定作出后，即行政行为已经成熟了，过程性信息就不再具有豁免的基础，一般应予公开。“对过程性信息的保护只适用于决定作出过程期间，一旦决定作出，则公众有权了解决定的过程。……例外事项仅仅保护在‘决定前’的‘考虑’阶段，决定一旦作出保护就没有必要存在。”[22]
不过，以是否成熟作为过程性政府信息公开的准则之一在理论和实践中遇到巨大的挑战。公众参与原则和行政决策的民主化不仅体现在立法程序中，亦在行政程序中日益受到重视。典型的例证是规范性文件草案和重大决策方案的事前征求意见，如《广州市规章制定公众参与办法》和《广州市重大行政决策程序规定》。如果说过程性政府信息因其不成熟、过早公开可能危害行政决策过程，那么作为行政行为之一的规章和规范性文件的制定草案为什么能够公开？显然此处的理由在于公众参与的需求更大于公开可能带来的危害。而且这种所谓的“危害”是一种假想的危害，即对于行政决策的不同意见导致该决策拖延或流产。但公众的积极参与利于集思广益，如果公众的异议比较大，恰恰说明行政决策可能有不妥之处。可见，至少从实践的发展来看，成熟标准作为否定过程性政府信息公开的理由之一已不适用于传统的抽象行政行为。
三、过程性政府信息豁免公开的具体适用
(一)工作人员的讨论性意见
讨论性意见的来源包括三个方面：政府内部的公务员、有关咨询专家、与案件无利害关系但提供意见的公众。保证行政过程中的意见性信息免予公开的理由在于“确保行政过程中提供意见的人员能自由地表达他们的想法而不必担心公开……这些咨询意见是行政审议过程不可分割的部分，将这些过程公之于众将阻碍他们坦诚地讨论并损害行政决定的质量。”[23]基于上述理由，讨论性意见作为世界各国信息公开的例外被多数国家立法所承认。[24]通常认为行政行为作出过程中的讨论性意见适用公开豁免，但豁免的适用仍然受到分割原则的限制，“所谓‘商讨’只包括商讨的程序，而不包括商讨之前已经形成、构成商讨的依据并作为商讨对象的‘案件信息’以及商讨的结果信息”。[25]即只有纯粹的意见性信息才能豁免公开。
对于讨论性意见豁免公开的期限存在较大争议。“根据德国《信息自由法》第3条第3款的规定，只有对行政机关之商讨存在损害时，相关商讨信息才免于公开。因此，是否仍然存在损害的可能性是确定商讨信息是否公开的唯一时间标准。不过，免于公开的期限并不限于商讨进行过程中，也包括商讨结束乃至整个行政程序终结之后，即所谓持续性的免于公开。”[26]当然，讨论性意见的豁免公开也不是绝对的。政府的不当行为构成讨论性意见豁免公开的例外。例如，当政府企图保护的讨论性意见与宪法上的平等原则有关时，政府的不当行为则不受豁免公开的保护。在“全福音教堂教士诉约翰逊案”[27]中，“原告是一群没有礼拜仪式的海军基督教牧师，他们声称在过去的很多年中，他们在雇佣、晋升和提前退休等方面受到了歧视。为了证明这些论断，牧师们寻求现在和以前担任牧师晋升委员会的海军军官予以作证，以证明宗教标准在晋升中是否扮演了一个[重要]角色”。被告方则以审议程序中的特权寻求豁免公开的保护。为否定这一特权，原告须向法院证明“有理由相信”政府的不当行为已经发生并提供了海军之前的两份调查，显示宗教歧视在海军晋升决定中实际存在。法院认为该调查提供了基于信仰基础的不当行为，因此同意原告公开的动议。可见，讨论意见的豁免公开在具体案件的适用中具有相当的复杂性。
(二)行政机关的内部协商信息
行政机关的内部协商信息是指作出决定的行政机关与其他机关、组织沟通、协商的信息。这类信息来自于以下方面：同一行政机关内部不同机构之间的内部交换信息；不同行政机关包括上下级和平行行政机关之间的内部信息；以及行政机关和其他机关、企事业单位之间的交换信息以及行政机关与外国政府和国际组织沟通的信息。行政机关的内部协商信息通常与讨论性意见被相提并论，并被作为政府信息豁免公开的同一种例外规定在一起。日本《信息公开法》第5条规定的不公开信息中包括“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦诚的意见交换、意思决定的中立性造成不当损失、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息”。[28]在美国的行政和司法实践中，行政机关会援引《信息自由法》关于豁免公开理由的第552条[b][5]来拒绝当事人的信息公开申请，即“除了与该机构进行诉讼的机构之外，其他当事人依照法律不能利用的机构之间或机构内部的备忘录或函件”。
行政机关的内部协商信息与讨论性意见信息通常被作为同一类政府信息公开的例外，其理由也基本一致，即为了鼓励“行政机关内部的坦诚交流”。但笔者认为基于这一理由将行政机关的内部协商信息排除于公开范围并不恰当。坦诚交流或充分表达意见只适用于个人或自然人，将行政机关工作人员以及其他为行政决策提供咨询意见人员的“职务行为”与“个人行为”区别开来，避免他们基于公共利益为行政行为决策提供充分建议时在个人生活中受到压力。也就是说这一豁免理由只适用于自然人的活动，而不适用于行政机关。行政机关作为执行部门，并不存在自然人所可能承受的这种压力，因此可以行政机关整体的名义对外公开内部协商信息的具体内容，不公开意见来源者的个人信息。行政机关对意见负责，亦不会使机关内部的个人陷于不利的境地。公开内部协商信息反而有利于公众加强对行政机关的监督。基于上述分析，笔者认为行政机关的内部协商信息应予公开。行政机关内部协商信息公开的时间点是在行政程序结束后，还是在行政程序进行中就可以公开？笔者认为，作为一种“协商性信息”，在行政程序进行阶段并没有对相对人的权利义务产生实际的影响。如果过早公开，可能妨碍行政决策的过程、影响行政效率。因此，行政机关内部协商信息的豁免公开仍受成熟原则的规制，在行政程序结束后、行政决定作出时是一个成熟的时间点，行政机关内部协商信息应予公开。
我国相关立法亦有关于内部协商信息公开的相关规定。从《最低工资规定》第8条第1款、第9条的规定可见，最低工资标准调整方案不同于最低工资标准，在制定程序上，省、自治区、直辖市劳动保障行政部门事前应将最低工资标准调整方案报本级人民政府批准，事后将最低工资标准报劳动保障部；而且第8条对于方案的内容作了明确的说明。严格区分了“最低工资标准调整方案”和“最低工资标准”两个概念。行政机关有义务公布的是“最低工资标准调整方案”而不仅仅是“最低工资标准”。在实践中，各省市公布的均是本地最低工资标准的调整结果，而对于如何计算出这一结果的调整方案却并没有公布。
(三)行政执法记录
行政执法记录是行政机关工作人员在执法过程中制作的、对执法现场的记载，或者行政机关工作人员对当事人的询问、答复、收集的证据等各种情况的客观反映。行政执法过程中的执法依据、主体、人员、程序、结果、投诉渠道等[29]情况通常属于应公开的政府信息，但行政执法记录是否应当公开则较少讨论。笔者认为，在执法程序尚未结束时，如果公开这类信息将导致对执法程序的严重危害，那么执法记录就获得了豁免公开的正当理由。行政决定作出后，公开可能危害执法程序和执法结果的危险已不存在，因此豁免公开也失去了价值。根据德国《信息自由法》第4条第1款的规定，“对直接准备性信息的保护有明确期限，即不能‘提前公开’，指在行政程序结束前免于公开，但在程序结束后，不再免于公开。不仅如此，在多阶段行政程序中，某一阶段行政程序结束后，其直接准备性信息也不能因为还有下一阶段行政程序需要进行而继续免于公开，任何直接准备性信息只在其所属的行政程序进行过程中才受保护。”[30]美国《信息自由法》第552条[b][7]规定，为执法而搜集的调查记录豁免公开，但只限于如果提出此项记录就会发生下述情况：“干扰执法程序；剥夺一个人受公平审判或者公正裁决的权利；构成对个人隐私权的不正当的侵犯；在刑事执法机关刑事调查过程中搜集情况的记录中，或者在一个机构进行合法的关于国家安全情报的调查中，透露由秘密来源提供的秘密信息；透露调查的技术和程序或者来源；危害执法人员的生命或者身体安全。”根据美国《联邦行政程序法》第551条第[6][7]的规定，行政决定被解释为“形成一项命令的行政过程，命令为最终处置的部分或全部，不管是肯定的还是否定的”。“备忘录解释了最终处置的原因，明显地属于意见。公开备忘录不会干扰决定前的过程，妨碍行政决定的质量。”[31]可见，行政执法记录是否应当公开的争议点在于是否干扰执法程序。执法程序结束后就不存在干扰的可能性，因此行政执法记录在执法程序结束后应予公开，争议的焦点在于行政执法记录在执法程序中是否应当公开以及如何公开。“因此，一些执法记录直到调查结束才公开，还有一些会等到许多年后因为历史研究的原因依照档案法才被公开。像国家安全、防御例外一样，执法例外也很容易被滥用。比如说，很多例子表明警方会利用信息自由法下的公开例外来掩盖他们的失职，甚至酷刑和谋杀，以及他们违法、腐败的行为。”[32]
我国司法实践中也存在对行政执法记录应否公开的争议。在“储祥山与如皋市公安局政府信息公开案”[33]中，二审法院认为“过程性信息不予公开的出发点是为了保护还处于调查、讨论、处理‘过程中’、最后决策尚未完成的政府信息，以避免因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定。储祥山向如皋市公安局申请公开2013年3月24日使用手机号码158××××1675向110平台报警的接处警记录、处理结果，如皋市公安局就储祥山此次报警已处警结束，不再属于过程性信息。”本案反映的正是行政执法记录的公开问题。案件有两个问题需要讨论：其一，原告主张公开的信息是否属于过程性信息。笔者认为原告主张公开的接处警记录和接受案件回执单是在行政程序中形成的信息，属于过程性政府信息。法院认为公安出警结束后，这些信息“不再属于过程性信息”的观点并不成立。行政程序结束后，上述信息不再是“过程中的信息”，但仍然是过程性信息。其二，法院认为保护过程性信息不予公开的理由在于“避免因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定。”行政机关日常作出大量的行政行为，并非每一个行为都与国家安全、公共安全直接相关，笼统地将这一过程性政府信息与国家安全相联系并不恰当。“社会稳定”作为一个非法定概念，其范围难以界定，在实践中极易被行政机关所利用来作为规避公开的理由。过程性政府信息之所以获得豁免公开，根本原因在于保护行政程序免受不必要的干扰。
(四)初步决策信息
初步决策信息是行政机关作出最终决定前，基于前期调查、收集的证据和相关规定，对相对人拟作出的行政行为决定，其目的是为最终决定提供初步的参考，结果可能与最终决定一致亦可能不一致。在“谢勇诉江苏省环境保护厅政府信息公开案”[34]中，争议的焦点之一是预审机关作出的预审意见是否应当公开。法院认为应视预审结论的不同意见区别对待。
笔者并不同意以预审意见的不同结论作为是否公开的区分标准。预审意见虽不是最终结论，具有一定可变性，但对最终结论具有充分的影响，具有影响当事人权益的可能性。“预审意见同意许可人的申请，预审意见未对其他利害关系人的权利产生实质影响”的结论是不成立的，传统行政法中区分授益行政行为和侵益行政行为、直接相对人和间接相对人，但这种区分是相对的，同一个行政行为对直接相对人而言可能是授益的，但对于间接相对人而言可能是侵益的，行政许可就是这样一种典型的行政行为。现代行政法和行政诉讼制度的发展趋势是不断地扩大利害关系人的范围、赋予其权利救济的手段。具体到本案中，若预审机关的预审意见同意许可申请人的申请，那么预审行为对于其他间接利害关系人而言有可能是一种侵益行政行为，他们应当享有知情权。因此不予公开的理由是不充分的。此外，其他与案件没有利害关系的人对于这种预审行为是否享有知情权？知情权所针对的权利主体是所有人，而不仅仅限于与案件有利害关系的人。因此，以预审意见对相对人权利义务不产生实际影响为由不予公开也是不成立的。不过，问题的讨论仍应区分应然与实然的不同层面。《政府信息公开条例》规定政府信息公开的方式分主动公开与被动公开两种。对于依申请公开，其范围仅限于与申请人“生产、生活和科研”相关的信息。这一规定与广泛的知情权权利主体范围有相当大的距离。根据《行政诉讼法》的规定，法院在行政诉讼中对于行政法规只能“依据”适用，《政府信息公开条例》正处于依据的层面。在该案中，法院依据“利害关系”原则来阐释公开的问题也就不难理解了。
明确了初步决策信息应当公开，那么这类信息应当何时公开？其分界点是行政决定作出后还是决定前。初步决策信息并不具有危害“国家安全、公共安全”的豁免公开理由，能够主张的理由主要是行政行为并不成熟，只有最终决策信息才是成熟的信息并应予以公开。笔者认为，初步决策信息具有影响相对人权益的“现实可能性”；立法区分“初步决策行为”和“最终决定行为”，赋予初步决策机关[通常是下级行政机关]一定的“预审权”，这种权力具有一定的外部行政行为特征；将行政行为区别为两个不同的阶段，要求行政机关更加慎重地作出决定。在初步行政行为作出后，为了避免其决策错误，相对人可以充分地参与讨论和提出意见，如果初步决定不向相对人公开，就难以完成这一争辩过程。基于上述分析，笔者认为初步决策行为在决策作出后，不必等待最终行政行为作出即应向相对人公开。为了避免行政行为的混乱，行政机关应告知这一决定是“初步决策”，待“最终决定”作出后才对相对人产生实际的效力，相对人也只能对最终决定寻求司法救济。《广州市政府信息公开规定》第19条在我国地方立法中首次规定了“预公开制度”，将预决定的方案和理由向社会公布，对于其他地方的政府信息公开立法具有一定的参考价值。
四、余论：加强抑或放松过程性政府信息的豁免公开
行政公开作为现代行政法的基本原则之一，不仅要求行政结果的公开，同时要求行政过程的公开。保护过程性政府信息在特定期间免予公开的主要理由是出于公共利益的考量，避免行政行为在不成熟时受到不必要的干扰，保障行政机关工作人员能坦诚地表达意见。“我们在执行《信息自由法》时应秉承这样一种明确的推定，即在存有疑虑时，应优先适用公开原则。政府不应仅仅因为一旦信息披露将令政府官员尴尬，或可能会暴露政府的错误和疏忽，或因为一些假设或抽象的顾虑，而不公开信息。各行政部门不得出于保护政府官员利益的考虑，而以牺牲公众利益为代价不公开信息。”[35]法治国家必然要求加强透明政府建设，以往被列入不予公开范围的政府信息，随着实践的发展公开范围会不断扩大，当初人们所担心的那些不予公开的理由亦被不断否定，过程性政府信息作为信息公开的例外其范围亦将越来越小。
我国政府信息公开制度建设和立法仍处于起步阶段，因此不宜将信息公开制度过于理想化，而应从实际情况出发，恰当地设定信息公开的范围。过程性政府信息作为公民知情权的例外，在我国目前的法治发展阶段仍有存在的必要。政府信息公开与保密一直相伴而生，甚至后者比前者具有更悠久的历史。这种例外规定并非是对知情权的蚕食，而恰是为了更好地保障知情权。只有不公开的范围明确、具体，公开的范围才具有可操作性。我国目前的立法对公开和不公开的范围都采取列举式的规定，在两者之间存在大量的模糊地带，这种做法反而成为行政机关不予公开信息的依据和借口。《政府信息公开条例》对过程性政府信息规定的缺失，导致下位法有一定的可为空间。在现行有效的30余件政府信息公开地方规章中，有12件地方规章通过列举的方式将过程性政府信息排除在公开范围以外，此外还有部门规章和规范性文件的类似规定。由于地方规章内容的多样性，导致执法实践的混乱和不统一。有的地方规章仅列举了一类过程性政府信息，即“讨论、研究、审查、处理”中的信息，[36]有的地方规章除了列举这类信息外，还列举了“与行政执法有关”的信息。[37]在豁免公开的适用条件上，有的地方规章采取绝对豁免的方式，即没有例外的规定，如《安徽省政府信息公开办法》；有的地方规章则规定了“法律、法规和本规定另有规定”[38]的例外以及“公开后可能影响检查、调查、取证等执法活动或者可能威胁个人生命安全”[39]的限制条件。有些地方规章通过利益衡量原则赋予行政机关对过程性政府信息是否公开的裁量权，“如果公开具有明显的公共利益并且公开不会造成实质性损害的，公开义务人可以决定予以公开。”[40]通过地方规章的列举式规定确立我国过程性政府信息豁免公开的主要制度性内容，这种做法有违上位法之嫌。根据《中华人民共和国立法法》第82条第2款的规定，地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。可见，通过中央立法加强对过程性政府信息豁免公开的规制在我国仍然具有现实必要性。借鉴域外立法经验，我国政府信息公开立法在现阶段应确立“以公开为原则、以不公开为例外”的原则，在此前提下采用列举的方式明确豁免公开的范围，通过例外条款的规定来保障公民的知情权。
注释:
[1]如《海南省政府信息公开办法》[2005年]、《苏州市政府信息公开规定》[2006年]、《杭州市政府信息公开规定》[2008年]。参见余凌云：《政府信息公开的若干问题——基于315起案件的分析》，《中外法学》2014年第3期。
[2]Michael N.Kennedy,Escaping The Fishbowl:A Proposal To Fortify The Deliberative Process Privilege,Northwestern University Law Review:Vol.99[2005],No.4.
[3]李广宇：《过程信息：徐志豪诉广州市规划局案》，载最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》2013年第3辑，中国法制出版社2013年版，第133页。
[4]《最高人民法院发布人民法院政府信息公开十大案例》，http://www.calaw.cn/article/default.asp? id=10036，2014-12-28。
[5] Mitchell W.Pearlman：《信息自由》，http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Intellectual_Life/CL-OGI-Pearlman-FOI-Chinese.pdf，2014-12-12。
[6] 《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》，http://www.ogichina.org/list/29.html，2015-07-27。
[7]《北京市高级人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的解答》，http://www.lawov.com/bencandy.php? fid-233951-id-37161-page-1.htm，2015-07-27。
[8] 戚红梅：《我国政府信息豁免公开制度研究》，博士学位论文，苏州大学法学院，2013年5月，第116页。
[9]《最高人民法院发布人民法院政府信息公开十大案例》，http://www.calaw.cn/article/default.asp? id=10036，2014-12-28。
[10]国务院办公厅《国家行政机关公文处理办法》[国发[2000]23号]第9条第13项。
[11]参见《湖南省郴州市北湖区行政执法装备执法记录仪》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/hun/201403/20140300395346.shtml，2014-12-14。
[12]国务院办公厅《国家行政机关公文处理办法》[国发[2000]23号]第9条第8-12项。
[13]参见杨登峰：《论过程性信息的本质——以上海市系列政府信息公开案为例》，《法学家》2013年第3期。
[14]《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》，http://www.ogichina.org/list/29.html，2015-07-27。
[15]Michael N.Kennedy,Escaping The Fishbowl:A Proposal To Fortify The Deliberative Process Privilege,Northwestern University Law Review:Vol.99[2005],No.4.
[16]参见[加拿大]托比•曼德尔：《信息自由：多国法律比较》，龚文庠等译，社会科学文献出版社2011年版，第156页。
[17]戚红梅：《我国政府信息豁免公开制度研究》，博士学位论文，苏州大学法学院，2013年5月，第122页。
[18]杨小军：《过程性政府信息的公开与不公开》，《国家检察官学院学报》2012年第2期。
[19]梁艺：《美国信息自由法上过程性信息的豁免公开——基于判例视角的反思与借鉴》，《法治研究》2014年第10期。
[20]参见江苏省南京市中级人民法院[2012]宁行初字第26号行政判决书。
[21]参见福建省高级人民法院[2014]闽行终字第12号行政判决书。
[22]参见戚红梅：《我国政府信息豁免公开制度研究》，博士学位论文，苏州大学法学院，2013年5月，第120页。
[23]Deliberative Process Privilege,Contemporary Decisions,LandMark Publications,2012,p.339.
[24]See Mitchell W.Pearlman：《信息自由》，http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Intellectual_Life/CL-OGI-Pearlman-FOI-Chinese.pdf，2014-12-12。
[25]龙非：《德国〈信息自由法〉中的“过程性信息”保护》，《行政法学研究》2013年第3期。
[26]龙非：《德国〈信息自由法〉中的“过程性信息”保护》，《行政法学研究》2013年第3期。
[27]See Michael N.Kennedy,Escaping The Fishbowl:A Proposal To Fortify The Deliberative Process Privilege,Northwestern University Law Review:Vol.99[2005],No.4.
[28]周汉华：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第125页。
[29]参见《苏州市政府信息公开规定》第11条第1款第5项。
[30]龙非：《德国〈信息自由法〉中的“过程性信息”保护》，《行政法学研究》2013年第3期。
[31]Ronald A.Cass,Colin S.Diver,Jack M.Beermann and Jody Freeman,Administrative Law:Case and Materials,Wolters Kluwer Law & Business,2011,p.935.
[32]Mitchell W.Pearlman：《信息自由》，http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Intellectual_Life/CL-OGI-Pearlman-FOI-Chinese.pdf，2014-12-12。
[33]参见江苏省南通市中级人民法院[2014]通中行终字第0080号。
[34]该案根据当时有效的部门规章的规定，预审机关为省级环保部门，最终的行政许可机关为国家环保总局[现为环境保护部]。《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》[环境保护部2012年4月30日发布，2014年7月4日废止]第9条第1款规定：“国务院环境保护主管部门负责环境污染治理设施运营甲级资质的审批。”第2款规定；“省级环境保护主管部门应当自受理环境污染治理设施运营甲级资质申请材料之日起20个工作日内进行审查，签署意见，报国务院环境保护主管部门审批。”
[35]Department of Justice Guide to the Freedom of Information Act,http://www.justice.gov/sites/default/files/oip/legacy/2014/07/23/procedural_requirements_0.pdf，2015-07-27。
[36]参见《安徽省政府信息公开办法》第11条第5项、《广州市政府信息公开规定》第14条第4项。
[37]参见《杭州市政府信息公开规定》第17条第1款、《宁波市政府信息公开规定》第14条第1款。
[38]参见《海南省政府信息公开办法》第9条第4项、《杭州市政府信息公开规定》第17条第1款第4项。
[39]参见《海南省政府信息公开办法》第9条第5项。
[40]参见《杭州市政府信息公开规定》[2008年修订]第17条第3款、《苏州市政府信息公开规定》第16条第3款。
作者简介：孔繁华，华南师范大学法学院教授、法学博士。
文章来源：《法商研究》2015年第5期。
