内容提要：“四新经济”发展使行政执法面临突破依法行政原则、选择恰当监管手段、准确判断包容尺度的难题。为了回应现实需求，实践创新发展出行政执法观察期，并初现制度雏形。实践证明行政执法观察期可以平衡鼓励创新与试错风险的矛盾，消弭包容监管与有法不依的冲突，协调政府监管与多方共治的关系。立法应适应实践发展和创新需要，将行政执法观察期上升为法律规范，实现“实践—政策—立法”的制度进化。立法层级选择以地方性法规为宜。立法规范的具体内容包括：行政执法观察期适用于“四新经济”中的中低风险领域，且信用等级为“一般”以上的市场主体，行政执法观察期间优先适用行政备案、信息监管、行政指导等弱监管手段，其时长不宜超过2年，行政执法观察期内对相对人免予处罚、对行政执法人员尽职免责。
关 键 词：“四新经济” 依法行政 包容审慎监管 行政执法观察期
行政执法观察期(简称“观察期”)作为落实鼓励创新、优化营商环境、贯彻包容审慎监管的举措之一，在中央和地方各类文件中被多次提及，但尚无准确的定义。作为回应实践的制度创新，依存于政策文件的观察期性质不明，应否作为一种独立的制度发展尚不清晰，导致观察期在实践操作中难以完全落地，相应的行政执法易引起“过度监管”和“放任违法”的批判。本文基于观察期已有的实践和规范，立足包容审慎监管理念，总结观察期的内在价值，尝试将其作为一种独立的制度并纳入法治轨道，以回应社会创新的现实需求。
一、行政执法观察期的现实需求
在新一代信息技术革命、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，“四新经济”①高速发展。“四新经济”要求政府放松管制，推动“放管服”改革与优化营商环境建设，给行政执法带来新的难题。行政执法秉承执法必严、违法必究的要求，针对违法行为采取“零容忍”态度，而包容审慎监管要求行政机关对“四新经济”采取包容创新、审慎理性的新型监管策略，即容忍一定程度的违法给足其发展空间。“零容忍”与“容错”之间存在天然冲突，新形势下行政执法遭遇“四新经济”，面临新的挑战。
(一)执法规范的滞后性与社会发展创新之间存在矛盾
部分新兴产业顺应社会发展而生，但由于法律的滞后性，行政机关难以平衡法理与现实的关系。以网约车为例，客运出租车经营涉及公共安全和政府对公共服务领域的有序管理，传统上政府通过事前的行政许可、事中的行政检查和事后的行政处罚对其实行严格监管。行政许可设定了事前准入门槛，以已有的法律规范衡量，网约车诞生之初必然是“黑车”身份，无法获得经营许可。“网约车等新技术、新业态所带来的巨大压力和挑战，使得政府监管部门处于一种矛盾复杂、谨慎应对、放管两难的境地。”②面对新生事物，既往管理方式的有效性存疑，且缺乏具体的执法标准，行政机关完全置之不理在一定程度上又会放任违法。“当监管规则滞后于现实需求，监管部门若严格依据既有规则进行类推适用，就有可能阻碍新业态的发展，甚至产生实质不正义的后果；若不依既有规则进行监管，一旦爆发系统性风险，监管部门就有可能因‘执法不严’‘违法不究’而承担责任。”③全国“专车第一案”是行政执法监管难题的典型注脚，该案中济南市城市公共客运管理服务中心认定陈某的行为违法并作出行政处罚，符合形式法治的要求。但法院从实质法治的角度出发、基于行为的社会危害程度、运用包容理念撤销了处罚决定，二审法院认为，“网约车作为客运服务的新业态和分享经济的产物，有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容”④。同样的情形，“张某诉甘肃省兰州市城市交通运输管理处案”中法院认定张某未取得相关经营许可，从事网约车载客行为属于非法营运，但处以2万元罚款，属于明显不当，变更为6千元。⑤
上述案例显示，面对新业态下相对人的行为，行政机关处于“罚”与“不罚”的两难境地。在这种情况下，行政机关只能保守选择依照现有法律规范严格执法，即使与创新理念有悖，也只能依赖法院作出最终的决定。行政机关如果基于包容监管理念对网约车运营行为不予处罚，就难以逃脱违法失职的问责。而法院同样面临无法可依的难题，前述两个案例中法院基于不同的视角对网约车运营行为作出不同的定性和判决，济南专车案中法院持相对宽松的包容态度，撤销了行政处罚决定，而兰州专车案中法院首先认可“网约车载客行为属于非法营运”，但在处罚上采取相对包容的态度减少了罚款数额。可见不同法院对包容监管尺度不一。
(二)执法机关面临选择恰当监管手段的难题
我国传统的治理模式由政府主导，以事前许可、事中检查、事后处罚为主要手段。无论许可、检查还是处罚，都需要法律规范的明确授权，即行政机关遵守“法无规定不可为”的原则。新生事物处于看不准的阶段，对“四新经济”应采取哪些监管手段需要一定时间观察，将这些措施上升为立法规范更需要一定的时间并遵守法定程序。但在新生事物发展的初期又不能对之放任不管，如何采取恰当的监管手段是立法和行政机关面临的又一难题。民宿作为一种新业态形式，与传统的旅馆、酒店在提供住宿方面具有一定的相似性。民宿是否应当纳入旅馆业管理并设置特种行业许可，⑥目前尚缺乏中央立法的统一规定，地方立法则针对民宿业采取不同的监管手段：
其一实行“许可制”。《甘肃省旅游条例》(2021修订)第40条规定开办民宿需取得特种行业许可等证照；2019年11月7日，无锡首张民宿业特种行业许可证核发，民宿被纳入治安“特种行业”管理范畴。⑦其二实行“联合核验备案”制。《海南省乡村民宿管理办法》(琼建村[2019]127号)第11条规定由多部门建立“联合核验备案机制”，“核验”虽具有审核性质但并非行政许可，更接近于向主管机关告知存查的备案行为。其三实行“登记制”。《北京市旅游条例》(2017年)第57条规定，开办民宿无须申请特种行业许可，但“应当办理工商登记”。此外，江西和广东省相关条例也采用登记的监管手段。⑧其四实行“登记/承诺+备案”制。《厦门经济特区旅游条例》(2019年)规定，开办民宿需要进行商事登记并向所在地镇人民政府(街道办事处)备案。⑨《泉州市文化旅游发展促进条例》则进一步将事前监管改为“承诺+备案”的模式。⑩“登记/承诺+备案”体现了全过程监管理念，其监管强度低于事前的特种行业许可。
可见，对开办民宿是否应当设置特种行业许可存在相当大的争议，地方立法也没有形成统一的管理模式和立法规范。地方立法处于探索阶段，行政执法更是面临监管难题。在“朱某诉广州市公安局海珠区分局行政处罚案”中，公安机关认定朱某所经营的民宿未取得《特种行业许可证》并作出处罚，法院基于鼓励创新、包容新业态的理念，对本案中的行政处罚行为予以撤销。法院指出：“新兴产业产生和发展过程中必然会出现诸多问题，但是，行政机关的执法活动应服从和服务于国家经济和社会发展的大局，鼓励和扶持新兴产业的发展，如果囿于旧的管理思路和管理模式，机械执法，必然会挫伤社会公众发展新兴产业的积极性。”(11)本案反映的焦点问题在于，根据《广东省旅游条例》(2020修正)第21条第3款的规定对民宿实行登记制管理，但广东省人民政府尚未制定具体的管理办法，行政机关按旧的管理思路要求经营者取得特种行业许可与地方性法规不符，按登记制管理又缺乏具体的操作依据。立法规范滞后，行政执法在新旧监管手段之间面临两难选择。
(三)执法机关准确判断适时监管与包容尺度困难
新生事物的发展可能产生正面效果，也可能带来负面影响，鼓励创新必须同时接受它的两面性。对新生事物的包容是否符合成本收益原则需要慎重考量。成本收益分析原则是“在‘政府—市场—社会’的关系中寻找政府介入复杂利益的绩效评价的政治过程，也是基于此的行政行为合法性、合理性与有效性的判断过程”(12)。创新的试验成本具有不确定性，“一时看不准”意味着风险和代价并不清晰，甚至不可预测；创新的试验成本亦具有不可逆性，一旦发生危害后果可能无法完全复原。这意味着，鼓励创新将具有风险性的新生事物作用于全社会，让社会公众甚至是特定个体承担试错的代价。对市场主体违法行为的包容破坏现有的规则和秩序，损害公共利益和特定个体利益。如何平衡创新与风险、试错成本与监管收益的关系，防止风险扩大和外溢、保障风险在可控的范围内并降低试错成本，是监管部门需要解决的又一难题。
互联网金融兴起初期政府持包容态度，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发[2015]221号)提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。然而网贷平台接连爆雷不仅导致个人利益损失，而且影响金融行业秩序稳定，后期政府不得已将网贷平台纳入现有的监管框架之中加以严管。再如，共享单车作为新业态模式吸引了大量风险投资进入，造成运营企业之间的无序竞争，由此产生社会资源浪费、企业倒闭带来的押金争议等一系列问题，最终损害行业健康发展。上述事件反映，前期过于宽松的政策导致试错成本过高，后期严格的政策不利于“互联网+”新业态的发展。针对这些新业态模式，政府包容监管的同时，必须遵守安全底线，避免新业态无序发展引起系统性风险。问题在于，“安全监管底线”“创新监管方式”既没有统一的标准和尺度，也没有可以参考借鉴的经验，在风险未发生前，往往很难准确识别和判断，更无法采取有效的应对措施。在恰当的时点及时介入，十分考验基层执法机关的甄别能力，易错过最佳监管时点，若在风险出现后采取补救措施可能付出高昂的代价。
二、行政执法观察期的实践生成
面对“四新经济”发展带来的问题，行政实践创新发展出观察期。观察期最早在政策文件中被提及，部分省份将其纳入地方性法规，总体呈现“实践—政策—立法”的发展路径并初具制度雏形，已经为进一步制度化奠定了基础。
(一)萌芽于政策的观察期
行政执法观察期产生于实践，较早见于《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发[2019]38号)，该意见指出：“对一时看不准的，设置一定的‘观察期’，防止一上来就管死。”紧随其后公布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发[2019]18号)指出：“对新技术、新产业、新业态、新模式，要按照鼓励创新原则，留足发展空间，同时坚守质量和安全底线，严禁简单封杀或放任不管。……对一时看不准的，设置一定的‘观察期’。”国务院两个指导意见确定了行政执法观察期的基本思路，也是迄今为止有关观察期的最高级别依据。以国务院文件为指引，各地纷纷出台包含观察期的各类规范性文件。笔者以“观察期”为关键词在北大法宝进行全文检索，剔除医学观察期、收养观察期、保险观察期等，截至2023年8月7日，得到涉及行政执法观察期的规范性文件40余件。分析上述文件内容发现，存在于政策层面的行政执法观察期具有以下特点：
其一，观察期概念主要见于与“优化营商环境”“包容审慎监管”“加强事中事后监管”等主题相关的文件中。(13)其二，观察期的适用存在两种情形：一类文件将观察期限定于与“四新经济”相关的领域，或以“一时看不准”“有发展前景”“不触碰安全底线”等用语概括规定其适用范围；另一类文件则将观察期作为行政处罚不罚或免罚的整改期，规定对当事人“违反行政管理秩序后给予一定的执法观察期”，依照《行政处罚法》第33条的规定不予行政处罚。(14)其三，有些规范性文件将观察期的适用与企业信用挂钩，观察期仅适用于“信用风险低和信用风险一般的企业”(15)。其四，部分地方规范性文件将观察期的时长限定为“1-2年”。(16)其五，观察期内优先适用“教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示、行政指导、行政约谈等柔性执法方式，谨慎使用行政处罚等严厉执法措施”(17)。
上述关于行政执法观察期的不同内容虽散见于不同类别、不同地域、不同层级的规范性文件中，具体内容既有共性也存在一定的差异，但各地的探索性规定为观察期实践提供了政策依据，从中可进一步理清观察期的适用范围、适用条件、观察期限、监管手段等具体内容，为观察期进一步制度化奠定了基础。
(二)从政策到地方立法示范
存在于政策层面的行政执法观察期不具有法律规范所要求的行为模式和法律后果范式，无法满足实践对制度创新的需求。各类规范性文件尝试对观察期加以制度化，但因其层级过低有违法之嫌。实践发展对规范建设提出了新的挑战。立法应具有一定的前瞻性和预见性，“四新经济”所面临的风险和带来的挑战“一时看不清”，致使政府无法采取恰当的应对手段。如何化解改革对法律的需求和立法规范滞后之间的矛盾？《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。……实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”遵循上述要求，立法应对观察期作出原则性规定，明确其适用范围、概括性条件、观察期限以及法律后果，使之具有立法层面的依据，保障实践创新和改革在法治轨道上运行。《国务院办公厅关于加快发展外贸新业态新模式的意见》(国办发[2021]24号)进一步指出通过完善立法设置观察期，“适时研究完善相关法律法规，科学设置‘观察期’和‘过渡期’”，该意见加速了观察期从政策到立法的进程。
在立法效力层级的选择上，观察期制度属于创制性规范，涉及行政机关的权力和公民、法人、其他组织的权利、义务，通过行政法规或地方性法规设置符合《立法法》规定的立法权限；观察期具有试验性立法的特征，可通过地方立法探索为中央立法提供经验。目前已有地方立法进行了有益尝试，将观察期纳入地方性法规，完成了从政策到规范的转化。例如，《湖南省长株潭国家自主创新示范区条例》第28条规定：“省人民政府、长株潭三市人民政府及其有关部门和自创区内园区管理机构对自创区新技术、新产业、新业态、新模式，应当采取有利于保护创新的监管标准和措施；对创新过程中出现的问题，在坚守质量和安全底线的前提下，可以设置一定的观察期，及时予以引导或者处置。”《海南自由贸易港博鳌乐城国际医疗旅游先行区医疗药品器械管理规定》第9条第2款规定：“先行区应当按照鼓励创新和发展、确保质量和安全的原则，建立健全与医疗药品器械新技术、新业态、新模式的性质和特点相适应的包容审慎监管机制，实施行政执法观察期制度，对医疗药品器械相关活动中的轻微违法行为，尚未造成危害后果，在行政执法观察期内能够改正的，可以不予行政处罚或者不实施行政强制措施，并教育、引导和督促医疗药品器械相关活动主体自觉守法。具体办法由省人民政府卫生健康和药品监督管理部门会同先行区管理机构制定。”上述法规内容相对比较原则，但从规范层面解决了观察期“无法可依”的现实问题，也为其他地方立法提供了经验和示范。
(三)观察期的制度雏形
结合政策、地方立法和实践探索，行政执法观察期是指行政机关针对新技术、新产业、新业态、新模式领域暂时缺乏监管标准的新问题，以鼓励创新为目标，在符合特定条件的情形下设置一定的期限以观察其发展态势，实行包容监管的新型制度。从这一概念出发可以勾勒出观察期制度的基本框架，并进一步澄清观察期与相关制度的区别。
首先，观察期仅适用于“四新经济”中的创新领域，超越“四新经济”范畴则背离鼓励创新的初衷。《宁夏回族自治区市场监管厅关于印发贯彻落实稳经济保增长促发展政策若干措施的通知》(2022年6月1日印发)将观察期作为“稳经济保增长促发展”的措施之一，(18)广东省生态环境厅《深入优化生态环境执法方式助力稳住经济大盘的十二项措施》(粤环函[2022]500号)将观察期适用于“小企业和个体工商户”。(19)上述文件均将观察期扩大适用至其他领域，与鼓励创新的目的不符。
其次，从形式上，看行政执法观察期和整改观察期都体现为执法期限，但两者至少存在以下区别：其一，适用范围不同，整改观察期实质是“责令限期改正违法行为”中的“限期”，针对所有应当限期改正的违法行为，行政执法观察期仅适用于“四新经济”领域中的创新行为；其二，适用前提不同，整改观察期适用的前提是相对人行为违法，行政执法观察期适用的前提是缺乏监管标准且不宜按现有标准认定相对人行为违法；其三，适用的时间节点不同，整改观察期侧重于事后纠正违法行为，行政执法观察期侧重于事前对相对人行为的引导和监督。(20)基于上述分析，相关以“执法‘观察期’制度工作指引”冠名的文件，其内容实为“整改观察期”。(21)
最后，从法律后果来看观察期与轻微违法免罚具有同样的表面效果，但两者存在以下区别：其一，适用范围不同，轻微违法免罚针对所有领域的行政违法行为，其适用范围具有“一般性”，观察期仅适用于“四新经济”领域的创新行为，其适用范围具有“特定性”；其二，执法依据不同，行政处罚中的不予处罚、从轻处罚和减轻处罚情形均有现行法作为依据，观察期内针对创新行为违反现行法规定不予处罚并没有严格的上位法依据，仅是出于鼓励创新的一种执法理念和政策适用；其三，违法行为的社会危害性不同，轻微违法免罚中的违法行为社会危害性较小，观察期针对的行为表面上违反现行法，但从长远来看有利于鼓励创新和社会发展，此类行为本质上可能不具有社会危害性。基于上述分析，在行政处罚法定程序外增设“观察期”环节，且将其作为从轻、减轻处罚或不予处罚的前置程序，涉嫌超越《行政处罚法》规定的法定权限和处罚程序，亦具有违法的嫌疑。《海南自由贸易港博鳌乐城国际医疗旅游先行区医疗药品器械管理规定》第9条第2款是对《行政处罚法》第33条不予处罚规定之具体化，但“在行政执法观察期内能够改正”是否符合《行政处罚法》所规定的“及时改正”要求，仍值得商榷。
三、行政执法观察期的内在价值
行政执法观察期是来源于社会实践的制度革新，是国家治理体系和治理能力现代化背景下政府对社会创新的积极回应，其价值在于有效解决改革过程中实践创新与规范空白的法治难题。
(一)观察期消弭包容监管与有法不依的冲突
包容审慎监管要求对“四新经济”预留容错试错空间，甚至在一定程度上放任违法，对违法行为的适度容忍超越现行法的规定。由于法律规范落后于社会实践，要求行政机关在没有法律规范作为依据的情况下创新管理思路和管理模式，无异于要求行政机关违反现行法，或自行“造法”，无论哪种情况行政机关都将处于违法境地。前述两例网约车案件中，行政机关与法院持不同的态度。在缺乏明晰法律规范指引的情形下，从形式法治的视角出发行政机关的处罚行为并无不当，但从实质法治的视角观之法院作出撤销判决更符合社会发展的需要。行政执法观察期可以解决“四新经济”领域社会实践的先进性与法律规范滞后性之间的矛盾。
一方面，观察期可以为行政机关执法包容提供明确的规范依据，补足制度供给，化解行政执法中包容监管与有法不依的现实冲突。观察期的重点在于构建容错机制，为市场主体“容错”提供法定依据，解决行政机关“包容监管”无法可依的问题。设定观察期制度可以将现有规范性文件的相关规定上升为立法规范，观察期的适用条件、观察期限、监管手段都将有明确的立法依据，解除行政机关和相对人的后顾之忧，保障社会创新、行政执法在法治化和规范化轨道上推进。另一方面，观察期可以规范行政机关的自由裁量权，保障行政执法中鼓励创新原则具体落地，防止行政机关以包容监管放任违法，依法保护相对人的权益和创新热情。从已有实践来看，“四新经济”的实际范围模糊，执法人员难以准确识别，具体执法中判断标准不一。通过立法设定观察期制度，采取立法授权的方式由行政机关实行清单式管理，根据不同行业性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，明晰观察期适用的具体标准，统一个案处理方式和尺度，可以降低执法的不确定性和弹性。
(二)观察期彰显鼓励创新与包容审慎的监管理念
行政执法观察期是创新理念在立法和实践中的制度表达。作为促进“四新经济”发展的创新举措，观察期为社会主体大胆探索、积极创新提供了制度保障。观察期是经济基础与上层建筑之间在创新领域作用与反作用关系的体现。一方面观察期是适应“四新经济”发展需要而产生的新型制度；另一方面观察期具有相对独立性，反过来促进和保障“四新经济”的发展。观察期既保障创新，本身又是一种制度创新。
行政执法观察期是包容审慎监管的创新型制度。《法治中国建设规划(2020—2025年)》提出探索包容审慎监管新型监管方式。《优化营商环境条例》第55条指出：“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。”创新应遵循创新规律，宽容创新失败，“包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表达，其要求政府以包容之心对待‘四新经济’，给予其必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，从而有效破解传统监管所面临的困局”(22)。对“四新经济”如果按照旧的思路监管，往往会将其扼杀于萌芽状态。新生事物诞生初期还处于“一时看不准”的阶段，其性状、发展规律、可能的风险都不明确，制定新的法律规范需要对监管对象有明晰的认识。面对新生事物法律无法完全预设对应措施。正因为已有法律规范对“四新经济”带来的问题“力不从心”或“一管就死”，才需要观察期予以容错试错。
(三)观察期协调政府监管与多方共治的关系
多方共治监管模式是回应性监管理论在中国的本土化实践。“回应性监管理论以构建政府与非政府合作型监管模式为宗旨，更加重视政府之外其他主体的监管作用，以及政府和其他非政府监管之间互相建构的关系。”(23)在政府监管之外，充分发挥行业组织、企业自身和第三方机构的作用，构建多方共治的合作监管格局，是新时代社会治理的中国道路在“四新经济”领域的具体体现。面对“四新经济”，单纯依靠政府监管已无法完全适应实践需求，处理过度监管与过度包容的矛盾可以借助其他主体的参与实现多方共治。“与传统的政府独享监管权模式所不同的是，新时代的监管越来越强调协同性和集成性，越来越离不开政府之外的社会组织、行业协会、第三方专业机构和市场主体的积极参与、支持和配合。”(24)政府对“四新经济”的规制是依法监管还是包容审慎，这一决策过程涉及公共利益和个人利益、试错成本和执法收益、社会发展长远利益和短期利益之间的取舍。社会要谋求创新发展，就要运用试错法不断地尝试，试错的目的是保障社会公共利益，不能将容错决定权完全交由政府部门，而应由多方主体共同参与决策。
行政执法观察期是多方参与、多手段并用、多阶段监管的新型制度。观察期制度下监管从单一的政府主体扩展为多元主体，政府在多方共治体系中处于一方主体的地位，事前谨慎设置行政许可，事中优先采取教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示、行政指导、行政约谈等柔性执法方式，事后谨慎使用行政处罚等严厉执法措施。行政机关对于“四新经济”应及时转变监管理念，从事前监管转向事中和事后监管，充分利用信用和大数据等信息工作加强对市场主体的指导和监督。市场主体应加强内部治理、强化企业合规经营。行业组织和中介机构应及时补位加强，避免过度包容造成监管缺位。各方协力形成市场、行业和政府多方监管并以市场、行业监管为主，事前、事中、事后全程监管并以事中、事后监管为主，刚性和柔性监管手段并用并以柔性手段为主的多元监管模式，真正实现有效的多方共治。
行政执法观察期内采取多种方式充分听取相对人和社会公众的意见，降低行政机关单方决策的风险，实现政府监管与多方共治的有效融合。行政机关在观察期全过程给予相对人充分的参与权。传统行政监管手段下相对人也享有陈述权、申辩权等程序参与权，但在观察期制度下，给予相对人更加充分的程序参与权。市场主体对“四新经济”的感知程度往往高于政府部门，相对人在行为特征、行为创新性、自我风险控制措施、行为对社会的影响和危害程度等方面更具有发言权，整个观察期所涉及的程序环节相对人均参与监管过程，行政机关充分听取其意见和建议。经由程序参与，形成行政机关与相对人之间的信息互动，避免行政机关基于片面信息盲目作出决策。观察期内行政机关、社会公众和相对人多方互动，共同形成理性决策。通过公众参与程序，采取最接近公众容错程度的监管措施，使监管与容错建立在公共理性基础之上，实现决策和监管的公共性、民主性、正当性以及合法性。
四、行政执法观察期的制度化建构
行政执法观察期目前尚处于政策层面。从政策转化为法律规范，可以明晰各方主体的权利、义务和责任，为行政执法适用弱监管手段提供合法依据。立足于已有的规范性文件和地方性法规，立法应围绕观察期的适用范围、期限设定、监管手段、法律后果等进行框架性设计。
(一)严格限定观察期的适用范围实现鼓励创新与依法行政的统一
行政执法观察期要求政府恰当介入对“四新经济”的监管，即在合适的时机、采用恰当的方法进行监管。观察期作为创新型制度适用于特定的监管领域：
其一，观察期适用于“四新经济”中的中低风险领域。“结合技术、产业的属性、特征和发展前景，对创新事项进行分类，制定配套的监管规则和标准；在预留创新空间的同时，依法监管和保障创新的安全性。”(25)按照“安全底线原则”对“四新经济”应实行精准分类监管：涉及国家安全、公共安全、食品药品安全、假冒伪劣、知识产权、安全生产、生态环境、污染防治以及关系人身健康和生命财产安全等高风险领域的违法行为，因其潜在风险大、可能造成严重不良后果，宜采取更加谨慎的监管方式；对其他中低风险领域“不触碰安全底线的一般违法行为”可以设置观察期。
其二，观察期适用于信用等级“一般”以上的市场主体。新产业、新业态、新模式等毕竟存在风险，即使仅适用于其中的中低风险领域也无法完全避免风险。因此，观察期制度还应与市场主体的信用挂钩，依据信用风险实施分级分类监管，对不同信用等级的主体采取不同的监管措施。《市场监管总局关于推进企业信用风险分类管理进一步提升监管效能的意见》(国市监信发[2022]6号)将通用型企业信用风险分为四类，按照信用风险状况由低到高为信用风险低(A类)、信用风险一般(B类)、信用风险较高(C类)、信用风险高(D类)。对信用风险低和信用风险一般的企业，给予一定时间的“观察期”，探索推行触发式监管，在严守安全底线前提下，给予企业充足的发展空间；对信用风险高的企业，要有针对性地采取严格监管措施，防止风险隐患演变为区域性、行业性突出问题。
(二)观察期内优先适用弱监管手段探索创新与规制的平衡
政府为市场“留足发展空间”意味着两者关系中政府保持克制和适度介入，在诸多监管措施中宜采取监管强度相对较弱的手段。
事前监管措施包括强监管的行政许可和弱监管的行政备案。行政许可为市场主体设置了准入门槛，“四新经济”所涉领域若属于应当设置许可的范畴，鉴于其一时看不准，为了避免扼杀新生事物的活力，在观察期内不宜盲目创设许可。同时为了避免“一放了之”，可以采用监管强度相对较弱的备案制。“行政备案具有信息规制和行为规制的工具属性，借助回应性规制设计，能够形成信息收集、信息流动、监管执法、信用规制等政府工具间的联动，有效督促相对人自愿遵从备案要求。”(26)如前所述，针对民宿业各地采取强度不同的监管措施，作为一种新业态，宜将其纳入观察期并适用备案制以鼓励创新发展。行政备案设定的层级规范，目前尚缺乏统一的立法规定。没有法律、行政法规、国务院的决定、命令以及地方性法规作为依据，政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，行政登记和行政备案的立法依据仍应以地方性法规为宜。(27)
事中监管措施包括强监管的行政检查和弱监管的信息监管。“四新经济”涉及食品安全、药品安全、公共卫生、安全生产、自然资源保护、生态环境保护等重点领域的，应扩大行政检查覆盖的范围，增加检查频次，实行全覆盖重点检查；其他领域通过抽查事项清单明确监管范围，防范政府对微观经济活动过度干预。观察期内政府应充分发挥信息规制工具的作用，构建面对“四新经济”的信息平台，依法收集有效信息，确保信息真实、可靠、完整、适时，及时观察、跟踪、分析“四新经济”的发展变化；提炼和总结“四新经济”下市场主体的行为规律，实现对规制对象的差异化和精准化监管；建立信息披露制度，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及按照有关规定不得公开的信息，向社会公开“四新经济”发展的相关动态信息，为多方共治提供信息基础。
事后监管措施包括强监管的行政处罚和弱监管的行政指导。观察期内市场主体的行为具有探索性特点，政府对市场主体行为的规制应区分基于创新的违法行为和其他违法行为，围绕行为主体的主观过错、行为的违法程度、损害后果等方面综合考量，根据比例原则和利益衡量结果谨慎适用行政处罚。正如法院在“朱某诉广州市公安局海珠区分局行政处罚案”中所指出：“在相关政策法规鼓励发展民宿旅游经营、而现实中又确实缺乏具体管理办法的时候，对存有争议的经营行为启动行政处罚程序，应持相当谨慎的态度。”(28)在“罚与不罚”之间选择不罚；在“罚多罚少之间”选择幅度较轻的处罚。观察期内应采取指导为主、处罚为辅的执法手段，基于政府对市场主体的信息归集，充分发挥信息的价值，适时采取说服教育、劝导示范、警示告诫等行政指导手段促进市场主体自我规制。
(三)合理设置观察期时长协调包容与监管的冲突
包容审慎监管是在审慎的尺度下予以“包容”和“监管”。通过设置一定的观察期限逐步认识“四新经济”的特点和发展规律，便于采取恰当的手段予以监管。对“四新经济”“过早干预可能有损市场创新，也会因没有认清新业态的发展形势而导致监管失误；过迟干预不仅会放任新业态无序发展，进而导致其创新失败，还可能对社会秩序、国家安全造成严重危害。”(29)观察期制度设置的初衷是为了在一定期限内给足新生事物发展空间，再采取针对性的有效措施加以监管。“四新经济”存在的领域广泛，且与传统经济交错融合，不同的技术形式、产业领域、经济形态和模式所需要的观察期可能千差万别，针对不同特征的“四新经济”形式设置合理的“观察期限”是制度设置的另一难点。基于已有规范和实践，立法设置的观察期限以不超过2年为宜，给予行政机关选择观察期限的裁量权。同时结合行政裁量基准制度，由不同领域的监管主体根据“四新经济”的不同特点、发展速度、对公众权益的影响程度、未来的发展趋势等因素制定针对特定行业的具体观察期限，实现立法的原则规定与执法的精准管理有效统一。
(四)明确规定观察期内免责的法律后果保障创新与容错落地
观察期设置的目的是对创新领域不适用现行的监管标准和措施予以管理，其功能在于充分保障相对人权利和确保行政执法人员不被追究责任，消除双方主体对法律责任的担忧，为相对人的创新探索和行政执法的包容监管提供规范依据。
对于行政相对人而言，观察期具有免于处罚的法律效果。这也正是观察期应当作为独立法律制度的价值所在。对“四新经济”中的创新领域监管存在立法空白，一些规范性文件不得不借助《行政处罚法》中的轻微违法免罚寻求法律支持。如前所述，观察期与轻微违法免罚在适用范围、依据和违法行为的危害性等方面具有根本区别。观察期入法可以为行政相对人免予追究行政责任提供规范依据。
对于行政执法人员而言，观察期具有尽职免责的法律效果。现有的规范性文件更多侧重于观察期的外部效果，即针对行政相对人采取引导和监督的手段。但“四新经济”涉及领域的识别、可能带来的风险等诸多问题超越一般执法人员的判断能力。前述案例中行政执法面临的“罚与不罚”之困境，究其原因在于，执法人员担心如果不罚将被追究行政责任。观察期制度既起到保护行政相对人的作用，也具有保障行政执法人员尽职免责的法律效果。《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发[2019]18号)明确指出：“加快完善各监管执法领域尽职免责办法，明确履职标准和评判界线，对严格依据法律法规履行监管职责、监管对象出现问题的，应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责。”观察期入法可以为行政执法人员提供尽职的判断标准和免责的法律依据，解除其后顾之忧。
结语
行政执法观察期是法治实践应对社会创新的积极探索，旨在通过包容审慎监管实现实质法治的目标，坚持运用法治思维和法治方式推进创新改革。作为根植于本土实践的制度创新，观察期集中体现了实践智慧。现阶段观察期仍处于萌芽状态，需要完成从政策到制度的转化以回应社会需求。观察期已有的实践探索虽不完美但却为其制度化和规范化奠定了基础，随着实践的发展，观察期应适时入法，为改革创新提供规范依据。
注释：
①“‘四新经济’是新技术、新产业、新业态、新模式经济的简称，是在新一代信息技术、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，以现代信息技术广泛嵌入和深化应用为基础，以技术创新、应用创新、模式创新为内核并相互融合的新型经济形态。”《“四新经济”解读》，http://www.zoucheng.gov.cn/art/2018/5/22/art_37486_1272327.html，2023年8月12日。
②马长山：《智慧社会建设中的“众创”式制度变革——基于“网约车”合法化进程的法理学分析》，《中国社会科学》2019年第4期。
③刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，《法学研究》2022年第4期。
④“陈某诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”，济南市中级人民法院(2017)鲁01行终103号行政判决书。该案中原告陈某提供“预约出租汽车经营服务”，且车辆无合法的运营证。济南市城市公共客运管理服务中心认定陈某的行为违法，根据《山东省道路运输条例》第8条和《济南市城市客运出租汽车管理条例》第16条“未经许可擅自从事出租汽车客运经营”作出行政处罚。
⑤参见赵志锋、马进珍：《甘肃“专车第一案”一审宣判：法院认定属非法营运》，https://www.pkulaw.com，2023年1月20日。
⑥《旅馆业治安管理办法》(2022修订)第4条第1款规定：“申请开办旅馆，应取得市场监管部门核发的营业执照，向当地公安机关申领特种行业许可证后，方准开业。”
⑦《无锡首张民宿业〈特种行业许可证〉核发》，中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/07/content_5449876.htm，2023年1月23日。
⑧《江西省旅游者权益保护条例》(2019年)第23条第1款规定：“从事旅游民宿、家庭旅馆经营的，应当办理注册登记，并符合法律法规和国家规定对治安、消防、食品安全、卫生等方面的相关要求。”《广东省旅游条例》(2020修正)第21条第3款规定：“开办民宿旅游经营实行登记制度。城镇和乡村居民开办民宿旅游经营的具体管理办法，由省人民政府根据本省实际制定。”
⑨《厦门经济特区旅游条例》(2019年)第38条规定：“民宿经营者依法办理商事登记后，应当向所在地镇人民政府(街道办事处)进行备案并提供民宿经营承诺书。”
⑩《泉州市文化旅游发展促进条例》(2022年)第21条第2款规定：“推行民宿开办全流程一件事改革，民宿开办承诺备案事务由所在县(市、区)行政服务中心综合窗口统一集中办理。所在乡镇人民政府(街道办事处)应当加强属地管理，各相关主管部门依法进行事中事后监管。”
(11)“朱某诉广州市公安局海珠区分局行政处罚案”，广州铁路运输中级人民法院(2018)粤71行终309号行政判决书。
(12)郑雅方：《论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开》，《中国法学》2020年第2期。
(13)参见《北京市提升新服务进一步优化营商环境行动方案》《上海市人民政府关于加强和规范事中事后监管的实施意见》(沪府发[2020]7号)、《深圳市优化法治化营商环境工作方案(2023—2025)》等。
(14)参见《广州市生态环境局实施执法“观察期”制度工作指引(试行)》(广州市生态环境局2023年6月印发)、《韶关市生态环境局实施执法“观察期”制度工作指引(试行)》的通告》(韶环[2023]70号)、《淅川县实施执法“观察期”制度工作指引(试行)》(淅法政办[2022]10号)等文件。
(15)《湖北省市场监督管理局关于推进企业信用风险分类管理的意见》(鄂市监信监[2022]25号)规定：“五、有效防范化解企业信用风险(二)探索与包容审慎监管相结合。对新技术、新产业、新业态、新模式等企业，要参考信用风险分类结果实施包容审慎监管，增强监管的科学性、合理性和有效性。根据企业信用风险状况动态调整监管政策和措施，对信用风险低和信用风险一般的企业，给予一定时间的‘观察期’，探索推行触发式监管，在严守安全底线前提下，给企业预留发展空间；对信用风险高的企业，有针对性地采取严格监管措施，防止风险隐患演变为区域性、行业性突出问题。”
(16)参见《吉林省工商行政管理局关于服务“四新经济”发展实施包容审慎监管的指导意见》(吉工商法字[2018]80号)、《烟台市人民政府关于进一步优化环境激发活力促进民营经济和中小企业高质量发展的意见》(烟政发[2021]12号)、《济南市市场监督管理局印发关于加强和规范事中事后监管实施方案的通知》(济市监办[2021]106号)等文件。
(17)参见《广东省人民政府办公厅关于推进包容审慎监管的指导意见》(粤府办[2022]7号)。
(18)《宁夏回族自治区市场监管厅关于印发贯彻落实稳经济保增长促发展政策若干措施的通知》第9条规定：“建立‘包容免罚’和容错纠错机制，对辖区内除涉及安全底线、侵犯知识产权、危害公平竞争秩序外违法情节较轻的给予一定时间的‘观察期’，依法从轻、减轻处罚或不予处罚。”
(19)广东省生态环境厅《深入优化生态环境执法方式助力稳住经济大盘的十二项措施》(粤环函[2022]500号)规定：“(四)探索观察期制度。对列入省人民政府战略性支柱产业集群和战略性新兴产业集群的行业企业，以及中小企业和个体工商户，探索实施执法‘观察期’制度，优先适用警示告诫、行政约谈等柔性执法方式。企业在观察期内改正违法行为的，依法不予处罚。”
(20)《济南市推进行政执法精准化规定(征求意见稿)》第8条规定：“对新技术、新产业、新业态、新模式，行政机关实施包容审慎执法。一时看不准的，设置‘初创包容期’，依法慎重实施行政处罚和行政强制，留足发展空间。轻微违法的，设置‘审慎观察期’，指导其自我纠错，增强发展韧劲。发展相对成熟的，设置‘靠前服务期’，开展合规经营指导，助力快速成长。触发安全底线违法的，设置‘查处整改期’，依法予以查处，确保整改到位。”参见济南市人民政府网站，http://www.jinan.gov.cn/art/2023/6/16/art_112948_642.html，2023年8月8日。
(21)《宿迁市政府办公室印发关于全面推行以信用为基础的新型监管机制实施方案的通知》(宿政办发[2020]20号)明确使用“整改观察期”的概念，该通知第15点规定：“相关部门要建立信用良好市场主体容错豁免机制，对于因非主观故意或不可抗因素等产生的失信行为要及时引导或处置，并设置一定的‘整改观察期’，在信用修复、信用培训等方面提供点对点服务。”
(22)刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，《法学研究》2022年第4期。
(23)杨炳霖：《监管治理体系建设理论范式与实施路径研究——回应性监管理论的启示》，《中国行政管理》2014年第6期。
(24)章志远：《监管新政与行政法学的理论回应》，《东方法学》2020年第5期。
(25)石佑启、陈可翔：《合作治理语境下的法治化营商环境建设》，《法学研究》2021年第2期。
(26)王青斌、王由海：《作为规制工具的行政备案：规制机理与效果优化》，《浙江学刊》2022年第5期。
(27)《河北省行政备案管理办法》(冀政办字[2022]89号)第6条规定：“行政备案应当以法律、法规、规章为设定依据。以行政规范性文件为设定依据的行政备案事项，应当逐步清理取消。对法律、法规、规章设定的行政备案事项，行政规范性文件可对其实施作出具体规定。”本条规定规章可以作为行政备案的设定依据值得商榷。
(28)“朱某诉广州市公安局海珠区分局行政处罚案”，广州铁路运输中级人民法院(2018)粤71行终309号行政判决书。
(29)刘权：《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》，《法学研究》2022年第4期。
