一、网络言论与刑事犯罪
言论自由是现代社会民主和文明的重要标志。我国宪法第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。网络已经成为公众发表社情民意和言论自由的重要途径，网络时代的言论表达因表达者数量的爆炸式增长、言论传播渠道的多元扩展、言论道义责任的弱化等特征，使得作为一项基本权利的网络言论自由权有着不同于传统言论权利的素质。[1]互联网在中国民众的政治、经济和社会生活中扮演着日益重要的角色，成为中国公民行使知情权、参与权、表达权和监督权的重要渠道，网络问政也成为执政新风，网络秩序越发成为公共秩序的重要部分。
与此同时，利用信息网络实施犯罪也已经成为一种新型危害行为，欺诈、虚假、诽谤信息等充斥着网络社会，网络水军、人肉搜索等行为干预网络舆论，既侵害他人合法权益，也严重危害着网络秩序和社会公共秩序。目前我国刑法没有设置专门的篇章和罪名规定网络犯罪行为，而是采用对刑法规范进行扩大解释的方法，将已有罪名的原则、理论、规定在网络犯罪中被援引和适用，而这并不能满足日益多样且复杂的网络犯罪行为。在此背景下，我国出台一些司法解释以应对和打击网络犯罪行为。2013年9月“两高”出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），较详细地规定了利用信息网络实施诽谤等四类犯罪行为的入罪标准，对利用网络诽谤他人构成诽谤罪的两个要件“捏造事实诽谤他人”“情节严重”分别予以明确，确立了“同一诽谤信息转发五百次”和“两年内因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人”的刑事自诉立案标准，也明确了属于公诉范畴的严重危害社会秩序和国家利益七种情形。
虽然司法解释勾勒出网络诽谤行为入罪的几个标准，但诽谤罪涉及自诉与公诉刑事诉讼程序、关乎民众的言论自由等问题，司法机关对主动介入和静观其变仍无法科学把握，对网络诽谤行为的打击存在乱作为与不作为现象，如以河南灵宝王帅贴案、重庆彭水诗案为代表的网络诽谤案，反映出执法、司法机关错误理解和适用法律上的现象；河北“艾滋病案”反映出网络诽谤行为的社会危害性和打击的迫切性；陕西的韩兴昌案反映出网络诽谤自诉与公诉抉择的法律争议。我国刑法第二百四十六条规定诽谤罪属于自诉案件，只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下由公安机关立案侦查。由于网络的普及赋予了网络诽谤更多的公共利益属性，加之法律对网络诽谤自诉与公诉入罪标准的模糊性，亲告罪不告不理的原则和公权力介入之间司法如何抉择成为亟需的现实问题。层出不穷的司法案例，反映出信息时代立法定罪标准的滞后和网络犯罪行为类型的快速演变对立法、司法带来的巨大挑战。
二、网络诽谤与诽谤罪之构成要件关系评析
（一）名誉权客体的限缩与扩张性解释
诽谤罪要求捏造虚假信息诽谤他人名誉，诽谤信息必须是虚假信息，但虚假信息未必都是诽谤信息，还包括虚假恐怖信息、经济欺诈信息、针对重大事件的谣言信息等等，刑法规制虚假信息保护的是社会公共秩序及诚信体系，而诽谤罪保护的法益仅指受捏造虚假信息侵害的公民名誉权。然而，利用信息网络实施诽谤越来越呈现出扰乱公共秩序的属性，网络社会里虚假信息和诽谤信息刑事规制标准难以划分，比如对上市公司高管人员的名誉毁损，侵害的法益不仅仅是其名誉，还会对公司股价市值以及相关行业的股票市场带来直接损害，诽谤罪严重危害社会秩序和国家利益的的但书规定，是否突破了个人名誉权这一单一客体之立法目的？此外，网络诽谤带来的明显而即刻危害更多的是对社会秩序的破坏、对社会舆论和社会道德的践踏。由于网络传播的快捷性、开放性、互动性，权利人往往进行自我侵害，利用网络大众审丑心态，故意编造、散步虚假诽谤信息进行炒作、博眼球，甚至是语不惊人死不休，达到以名誉换出名的目的，而此时侵犯名誉权、人格权的客体具有虚拟性、不真实性，这种绑架网路言论自由权实现非法目的行为，自诉模式下司法又该如何规制？在权利人怠于行使自诉权情形下，公共秩序的法益又该如何保护？
值得注意的是，我国刑法规定损害他人名誉法益的信息必须是捏造的虚假信息，然而在网络社会里，真实性信息比虚假性信息给权利人名誉造成的损害更大，诽谤信息可以采取多种途径得以恢复其名誉，以正视听，然而真实性信息造成的名誉减损不具有可恢复性。在美国刑法中，诽谤材料的真实性并不能成为阻却犯罪的辩护理由，把有损于名誉的隐私权也纳入到诽谤罪的刑事保护之中。[2]我国台湾地区刑法第310条规定，对于所诽谤之事，只要涉及与公共利益无关的私德，即使能证明其为真实者，也要处罚。鉴于网络传播特性及人肉搜索等对公民名誉权侵害之程度，我国刑法应当借鉴合湾立法经验，将涉及私德的真实性信息也纳入诽谤罪客体要素。
（二）主体和主观方面——关于转发者明知的认定
如何科学地对未对诽谤信息进行增减隐匿而单纯转发者主观明知的认定，成为司法机关公正裁判的难点。明知是一种认识要素，其要求行为人必须知道自己的行为具有一定的社会危害性，然而，诽谤信息往往裹盖着道德卫士的外衣，具有一定的欺骗性、煽动性，网络的虚拟性造成陌生人之间无法相互考证，多数出于宁信其有的心态转发、跟帖，这就使得司法机关对于行为人明知的推定更加困难，如何坚守主客观相一致的归罪原则将成为司法裁判的一大难题。传统观念认为构成诽谤罪的主观要素必须是直接故意，在明知的认识要素基础上，是一种希望或者积极谋取的意志心态。有的学者指出网络诽谤的主观罪过应当包括间接故意，虽然明知信息的虚假性，但给他人造成名誉损害未必是希望其发生，很可能是一种放任的态度，更加符合网络环境下诽谤信息传播者的实际心理特征。[3]
相比捏造并散布和篡改并散布的行为，对于单纯转发者的直接故意抑或间接故意的主观罪过认定要困难得多，法律的含混性和网络环境的复杂性加剧了司法认定的难度。因此，明知的认定标准应当考量两个问题：第一，行为人转发时是否具有注意义务；第二，如果负有这种义务，那么该注意义务应达到何种程度。首先，立法已经规定禁止行为人在明知诽谤信息虚假性的情况下的转发行为，网民转发时应当具有这种注意义务。其次，在庞大的转发者群中准确甄别出明知者，即主观恶意者，应当以社会公众的一般判断标准为基础。第一，以一般社会公众的认知水平分析，是否可以对转发信息的真实性作出判断；第二，行为人的转发行为是否超过了其作为一般公众对诽谤信息的关注程度，如网络转发次数和范围明显不当；第三，转发者与诽谤信息的捏造者是否存在一定的社会关系，如亲属关系、利益关联等等。立法者基于网络特性，为避免扩大打击面，加大了控方对转发者主观意识的证明责任，显示了对于单纯转发者网络诽谤司法认定时应更加严谨慎用的立法目的。
（三）网络诽谤对象对诽谤罪认定的影响
1.国家机关及其工作人员的名誉保护
作为诽谤罪对象的他人，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。《解释》中确立了七种属于公诉范畴的严重危害社会秩序和国家利益情形，提高了公权力介入刑事自诉案件的门槛，以确保网络诽谤刑事规制在私权与公权之间保持司法克制。诽谤罪系为保护公民名誉权而非政府形象而设立的罪名，因而国家机关不应属于该罪名保护之对象。针对国家机关工作人员的网络诽谤，往往是与其职务行为相关的，虽涉及职务人员所在国家机关的形象和公信力，但国家机关仍可通过发布权威信息消除不良影响，受之影响的工作人员也享有与普通公民同样的名誉刑事保护权利，即享有通过刑事自诉救济途径维护自身权益的权利，这也体现了刑法面前人人平等原则。因此，国家机关不能成为诽谤罪的行为对象，也不应主动介入涉及国家工作人员的诽谤刑事案件之中。
2.非公司类法人的名誉保护
如前所述，针对法人团体的诽谤并不受诽谤罪刑法保护，而在我国刑事立法体系中又无其他罪名对其名誉进行保护之可能，由于立法缺位造成非公司类法人的名誉遭受网络诽谤时无法通过刑事手段予以规制。郭美美针对红十字会的网络诽谤就是例证，其捏造的网络谣言对红十字会乃至我国公益事业的健康发展造成了巨大负面影响。诋毁非公司类法人名誉来提升自身名誉的行为，在网络社会中并不少见，甚至利用自我毁誉、炒作的方式达到出名博利的目的，根据罪行法定原则，这些行为还未达到刑事制裁边界，但立法者应当重新审视网络诽谤与传统诽谤之差异，及其对网络诚信和法人名誉的危害行为，应当采用列举式立法将其纳入诽谤罪之体系，抑或单独立罪，赋予公益组织、学校等法人名誉的刑法保护手段。
3.公共议题的讨论及公众人物的名誉保护
网络已经成为公众表达意见和沟通交流的重要场所，对于公共议题的讨论往往成为激烈的舆论场，也可能因意见相左而演化为具有人身攻击性的名誉侵害行为，如崔永元与方舟子对于转基因这一公共议题引发的网络恶意人身攻击事件。对于公共议题的讨论本身具有积极意义，它是发现真理和追求真相的必由之路，受到法律的保护。然而，网络的异化功能往往偏离公共讨论科学性、客观性之轨道，特别是公众人物因其影响力和感染力往往成为言论攻击的焦点。有学者认为刑法应当适当降低对公众人物名誉的保护规格，笔者认为，这一论断明显违反法律面前人人平等原则。公众人物享有与普通公众一样的宪法和刑法名誉保护程度，应当提高公众人物发言时较高的注意义务，而非较高的名誉侵害刑事保护要求。
三、网络言论法律规制的路径选择——公诉模式的确立
（一）域外法律对网络言论规制——两大法系的不同路径选择
对言论自由的保护模式，美国采取的是绝对保障方式，宪法第一修正案禁止普通立法对言论自由进行限制，否则该法律因违宪而被宣为无效。因而以美国为代表的英美法系对于言论自由采取的是宪法保护方式，对网络诽谤犯罪采取极为谨慎的态度，通过严厉的民事制裁措施以期在私法领域范围内对网络言论者加以法律管控。以德国、韩国为代表的大陆法系国家则主张以刑事法律打击网络诽谤犯罪行为，德国的多媒体法是欧洲第一个全民规制网络内容的立法。在诽谤罪案件中，德国刑法典第186条规定，由被告人对其陈述的真实性负举证责任，并将在网上制作或传播对儿童有害内容的言论视为一种犯罪。韩国对于诽谤罪采取较为严厉的入罪标准，甚至对于网络私聊中捏造虚假信息诋毁他人名誉的行为都要给予刑事制裁。
（二）自媒体时代背景下诽谤自诉模式的困境
1.从“转发五百次”入罪第一案看自诉模式司法困境
2013年9月12日6时，甘肃省张家川县张家川镇发生“钻石国际” KTV工作人员高某（男）意外死亡事件。9月14日，张家川县某中学初三学生杨某发微博质疑该男子的死亡另有内情，三天之内，该微博被网友转发962次。9月17日，在学校上课的杨某被警察以涉嫌寻衅滋事刑拘。9月18日，该县发布官方消息称，命案死者确系高空坠落致颅脑损伤死亡，并对利用网络平台虚构事实，扰乱公共秩序，发帖转载500次以上，情节严重的犯罪嫌疑人杨某依法刑事拘留。随后，经甘肃省公安厅和天水市公安局联合工作组队调查核实，决定撤销刑事案件，依照治安管理处罚法对杨某行政拘留7日。这个案例表明执法机关对《解释》几个罪名理解与适用上的错位、越位现象：一是“转发五百次”属于诽谤罪入罪标准，而该县发布官方消息引用了“发帖转载500次以上”的标准，但却以寻衅滋事罪名刑拘；二是诽谤罪属于自诉案件，按照“不告不理”的原则，即使达到“转发五百次”自诉标准，公权力也无权介入，撤销刑事案件处以行政拘留的结果进一步引发关于刑事诉讼司法程序对公众民主权利的保护职能以及行政处罚随意性的思考。对于转发数量的认定及证据的收集法律也不明确，比如以微信朋友圈针对特定人群的信息分享为代表的网络社交软件。
此外，《解释》规定了“造成被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”属于情节严重之一的自诉标准，扩大至近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，是否有违反主客观相一致原则和罪刑自负原则之嫌？
2.刑法修正案（九）对自诉模式的立法突破
刑法修正案（九）在诽谤罪条款中增设一款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据却有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”虽然法律没有明确规定提供协助具体指什么，但从“通过信息网络”这一前提可以看出主要包括电子证据的固定与收集。该条款表明，立法者已看到网络诽谤行为与现有刑事打击手段不相适应的现状，为遏制网络谣言对个人名誉及网络秩序的侵害，该立法设计可以促使自诉人利用国家机关对电子证据收集的优势力量以实现民事赔偿胜诉目的，扩大刑事自诉的适用率。侦查机关在证据方面的提前介入，打破了自诉案件控方收集网络诽谤电子证据的弱势地位，对网络诽谤行为也具有重大震慑作用。当然，“提供证据”指的是符合立案标准的刑事证据还是立案后定罪量刑的证据，还需要法律进一步明确。
（三）网络诽谤现有公诉标准适用中存在的问题
1.刑事公诉标准的模糊性与适用的高起点
严重危害社会秩序和国家利益不是诽谤罪的构成要件，但直接决定是公诉还是自诉的诉讼性质。《解释》规定了七种严重危害社会秩序和国家利益的条件，笔者通过梳理发现，公诉标准适用起点很高，除非利用信息网络实施诋毁国家形象、宣传分裂、邪教组织等行为，国家公权力才可主动介入，而这些行为往往又都可以通过其他罪名进行规制，如编造、故意传播恐怖信息罪、煽动暴力抗拒法律实施罪、利用邪教组织破坏法律实施罪等，造成构成诽谤罪的公诉案件少之又少。概括式的规范描述也增加了公诉标准适用的难度，赋予司法机关更多的自由裁量权，因而认定和适用上的不统一也是容易引起争议的问题所在。
2.公权力对网络批评建议权的法律保护不足
我国宪法第四十一条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。在司法实践中，公权力介入最多的就是针对官员的网络言论，公民正当的网络言论自由权受到严重挑战。刑不可知则危不可测，为保障和规范公民的言论自由，应当适用精确限制原则，公众有理由确信在多大程度上要对网络言论负责，又负什么样的责任。
（四）网络诽谤公诉模式的具体路径——严厉惩治的刑法防控模式
1.确立网络因素作为公诉入罪的独立标准
互联网和自媒体快速发展，已经进入到信息大爆炸时代，虚假欺诈信息、恐怖信息、淫秽信息、不雅信息随时随刻在扰乱公众的正常生活，而没有绝对的言论自由早已成为公众共识。刑法法治应根据社会发展适时启动国家刑罚权，这也是大多数大陆法系国家的立法路径，而这并不是要改变诽谤罪的自诉案件性质，而是对公诉标准进一步扩充。首先，在刑法“但书”规定中，除了严重危害社会秩序和国家利益情形外，增加“利用信息网络实施的诽谤行为”内容。其次，在《解释》中对利用信息网络实施的诽谤行为进行细化：网络诽谤信息被点击、浏览数达5千次以上的；引发社会普遍关注，严重损害被害人名誉的；造成被害人自杀或精神失常严重影响正常生活的；利用“网络水军”等有计划、有组织地实施诽谤行为。最后，要完善与之相关的刑事诉讼规则，如网络诽谤案件的电子证据收集程序、立案管辖争议、适用逮捕条件等问题。
2.刑法谦抑性的再审视——扩大对诽谤的解释
诽谤罪的行为对象只能是自然人，其构成要件无法满足有效打击日益多样且复杂的网络谣言的需求。扩大对诽谤行为的立法解释，拓展刑法在网络社会中的适用空间，其严肃性恰恰反映了刑法谦抑性原则的内涵。其一，将网络谣言纳入网络诽谤行为的规制范畴。网络虚假信息严重危害着公共秩序，甚至会引发社会骚乱和诱导犯罪，因而将网络造谣、传谣行为纳入诽谤罪的打击范围。其二，保障自媒体时代下网络言论自由权正当行使，将批评建议权作为“但书”规定。针对具体官员的恶意诽谤行为，公权力也不宜介入，而以自诉模式解决。与此同时需要明确的是，扩大对诽谤的解释范围，并不是一种对行使言论的立法强制，法律不能强人所难，限制某一言论类型不意味着法律强迫人们必须作出某一行为或表达某一尊重。
【注释】 [1]秦前红、黄明涛：“论网络言论自由与政府规制之间的关系——以美国经验为参照”，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2014年第4期。
[2]储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社（第四版），第224页。
[3]高铭暄、张海梅：“网络诽谤构成诽谤罪之要件兼评‘两高’关于利用信息网络诽谤的解释”，载《国家检察官学院学报》2015年第4期。
【期刊名称】《人民司法（应用）》【期刊年份】 2016年【期号】 1
