内容摘要：我国现行《侵权责任法》第36条所确立的“通知-移除”规则在适用于网络诽谤案件时，容易对公民的言论自由和监督权造成侵害。主要原因在于，在此种规则之下，网络平台提供者为了避免承担责任，往往倾向于对网络用户的言论进行过度审查，导致许多从法律上来看并不一定构成诽谤的言论也被移除。本文主张，虽然我国目前尚未建立比较完善的违宪审查机制，但国家立法和司法机关依然应该尝试通过其他途径对“通知-移除”规则进行合宪性调控：在第36条尚未修改的情况下，法院在网络诽谤案件中适用该项规则时，应当对其对其中的一些关键内容（比如“实施侵权行为”、“知道”、“必要措施”等）进行合宪性解释；同时，立法机关也应该对现行“通知-移除”规则加以修改或补充，以便使其更加符合宪法保障言论自由和监督权的意旨。

关键词：网络诽谤   “通知—移除”规则   言论自由  监督权  合宪性解释

郑海平，对外经济贸易大学法学院助理教授。

一、问题的提出

假设有人利用网络平台（例如新浪微博或搜狐博客）发布了有损他人权益的内容（包括文字、图片、视频等），该网络平台的提供者是否需要为此承担责任？对于这一问题，我国现行《侵权责任法》第36条（以下简称“第36条”）第2款和第3款做了一些规定。依据该条第2款，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。同条第3款则规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。最高人民法院在2014年颁布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2014年《规定》”）[1]中则包含对第36条的一些解释。为了行文方便，本文将第36条第2款、第3款，以及相关司法解释所确立的规则统称为“通知-移除”规则。[2]

虽然立法机关在制定此规则时的初衷应该是很好的（主要是为了在网络环境下有效地保护公民和法人的正当权益），[3]但该规则在适用于网络诽谤案件时，却可能侵害公民依据宪法而享有的言论自由和监督权。[4]对于这一问题，法学界已经有所认识。例如，有学者指出，第36条在立法理念方面存在着“只倾向于民事权利保护，无视表达自由保护”的缺陷。[5]还有学者指出，在第36条所确立的规则之下，网络服务提供者 “为逃避过重的注意义务负担，有理由倾向于采取宽松的审查机制来处理涉嫌侵权的信息，以免除自身的侵权责任”，而这种简单化的做法则会造成“对言论自由的侵害”。[6] 不过，迄今还很少有学者结合具体的案件来讨论“通知-移除”规则可能对言论自由造成的限制，也很少有关于这种限制是否合宪的讨论。

本文拟结合我国法院在近年来做出的45份裁判文书而考察“通知-移除”规则在适用于网络诽谤案件时的情况，分析其可能对公民的言论自由和监督权造成的限制，以及此种限制是否符合宪法，并提出一些具体的合宪性调控路径。本文主张：在第36条尚未修改的情况下，法院在网络诽谤案件中解释和适用“通知-移除”规则时，应当对其进行合宪性解释，以避免对公民的言论自由等权利造成过分的侵害；同时，立法机关也应该及时对现行“通知-移除”规则加以修改，以便使其更加符合宪法的意旨。

需要说明的是，“网络服务提供者”这一概念非常复杂，可能包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容提供者、网络技术提供者以及综合性网络服务提供者等不同类别。[7] 第36条虽然使用了“网络服务提供者”这一概念，但却没有对其做出界定。从实际情况来看，第36条第2款、第3款所规定的“网络服务提供者”，主要是指网络平台服务提供者——也就是为网络用户提供信息发布和传播平台的互联网企业。[8] 为了行文方便，本文中一般将此类网络服务提供者称为“平台提供者”。

二、“通知-移除”规则在网络诽谤案件中的适用情况

为了充分了解“通知-移除”规则在网络诽谤案件中的适用情况，笔者在中国裁判文书网上做了一些简单检索。在该网站的“全文检索”栏中输入“《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款”，以“名誉权”为关键词，共找到2014年1月至2017年5月期间的43份裁判文书。在其它条件相同而将全文搜索词改为“《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款”的情况下，共找到7份裁判文书。剔除重复或不符合条件的裁判文书之后，共有与本文论题直接相关的裁判文书45份。虽然这样的简单检索可能不足以涵盖所有适用了“通知-移除”规则的网络诽谤案件，但通过这样一种相对中立、客观的检索方法而得出的结果，应该说还是有一定代表性的，也基本能够满足本文的研究需要。

本部分将以这45份裁判文书为样本而分析“通知-移除”规则在网络诽谤案件中的适用情况。限于篇幅，这里不可能逐一介绍这些裁判文书，而只能在对整体情况加以概述之后选取六个有代表性的案件来分析法院在处理相关问题时的思路。为了方便后文的论证，这里介绍得较为详细的六个案例，大部分都与公民的言论自由和监督权有较强的相关性。这些案件中涉及的宪法问题，将会在本文后面部分得到进一步讨论。

（一）总体情况概述

样本所包含的45个案件，可以从不同角度进行分类。这里将从案件基本事实、判决结果，以及判决理由这三个角度对这些案件进行归类，以求尽可能全面地展现“通知-移除”规则在适用于诽谤案件时的情况。

从案件的基本事实来看，以被侵权人[9]是否向平台提供者发通知为标准，可以将这些案件分为两大类，而后可以根据平台提供者是否以及在何时采取移除措施等因素将这些案件进一步分类。[10] 至于判决结果，则无非是平台提供者需要承担侵权责任（“有责”）和无需承担责任（“无责”）两种。[11] 综合案件事实和判决结果，可以通过下面这个表格来展示不同情境下的案件数量的分布情况：

综上可知，从案件基本事实来看，在样本所涵盖的45个案件中，仅仅有4个案件中平台提供者在收到起诉书之后依然拒绝移除涉嫌诽谤的内容。也就是说，大部分案件中，平台提供者都在收到起诉书之前或者之后移除了相关内容。从判决结果的角度来看，大约2/3的案件中平台提供者无需承担法律责任。

如果进一步考察每个案件中法院给出的主要的判决理由，则可以将这45个案件分为六类，每一类的案件数量分布如下：

为了进一步展示“通知-移除”规则在网络诽谤案件中的运作细节，下面将简要介绍样本中的六个真实的案件。这些案件在具体细节上有许多差别，但有一个共同点：它们都涉及基层公务人员（简称“官员”）违法乱纪、贪污腐败的传言。之所以选择这六个案件，一是因为它们代表了六种不同的判决思路，二是因为它们都涉及公民的言论自由和监督权，与本文的论题紧密相关。

（二）平台提供者需要承担侵权责任的情形

从样本中的案例来看，平台提供者需要承担侵权责任的，主要有三种情形。第一种情况是，被侵权人发出了通知，但平台提供者未能及时移除相关内容，法院认定被告需要承担责任。例如，在唐昭霖诉北京华网汇通技术服务有限公司案（以下简称“唐昭霖案”）中，有网络用户在被告华网汇通公司所经营的中华网中华论坛上发表了一封举报信，声称当时参与京福高铁建设的某项目部经理唐昭霖曾参与倒卖工程、非法获利，非法转包、分包，输送利益给监管部门领导等违法违纪行为。在知悉这一网络文章后，唐昭霖委托律师向被告发出律师函，要求被告删除该文章。但被告并未立即回应。直到后来原告起诉之后，被告才删除该文章。法院认为，被告在收到原告的通知后未能及时采取必要措施，应该承担赔偿责任。[12]

第二种情况是，被侵权人发出了有效通知，平台提供者虽然及时移除了一部分涉嫌诽谤的内容，但移除得不够彻底。例如，在于长水诉天涯社区网络科技股份有限公司案（以下简称“于长水案”）中，有网络用户在天涯社区网站上发布了题为《实名举报沂南县辛集镇党委书记于长水违法乱纪、罪恶滔天》的帖子，声称于长水是“贪官污吏”，是“沂南县最腐败、最不作为、最没教养的地方官”；另有帖子则列举了于长水的一系列腐败行为，包括贪污公款、私设监狱非法拘禁他人等。在知悉这些帖子之后，于长水便委托律师向天涯社区网络科技股份有限公司（“天涯公司”）发出律师函，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等措施。在收到律师函后，天涯网站的管理人员删除了律师函中载明的帖子。但不久之后，又有网络用户在天涯社区网站上发布了含有类似内容的帖子。于长水遂以天涯公司为被告提起诉讼。法院认为：本案中，网民在天涯社区网站所发布的相关文章损害了于长水的名誉，被告天涯公司在收到原告律师发出的律师函后，“虽删除、屏蔽了部分关于于长水负面内容的文章，但未能采取措施彻底消除侮辱、诽谤原告于长水的文章信息”，所以“应视为与侵权人构成共同侵权，对损害的扩大部分应承担责任”。[13]

第三种情况是，被侵权人在未向平台提供者发通知的情况下直接起诉，法院认为平台提供者“知道”侵权事实的存在，所以需要承担侵权责任。例如，在黄宇翔诉河池日报社一案（以下简称“黄宇翔案”）[14]中，有网民在由被告河池日报社主管的河池论坛网站上发布帖子，声称当地农机局局长“利用职务便利，贪污腐败，让自己妹夫等亲戚开农机店，骗取国家农机补贴，生活荒淫无度，与多名女性保持不正当关系”。帖子中还包括黄宇翔与某位女子合影的照片，并配有如“局长黄某与情妇覃某搂抱合影”等文字。虽然河池论坛的管理员注意到了该帖子，但并没有立刻将其删除或屏蔽。直到帖子发布两个多月之后，论坛管理员才将该帖子删除。法院认为，在网民将涉嫌诽谤的帖子发布到被告主办的网站之后，“被告在知道侵权事实存在的情况下，未及时采取屏蔽、断开链接或者删贴等措施”，致使原告的名誉受到严重损害，所以应该承担法律责任。以此为由，法院判令被告向原告赔礼道歉，并赔偿原告精神抚慰金20000元。

（三）平台提供者无需承担侵权责任的情形

从样本中的案例来看，网络平台不需要为第三方的言论承担诽谤责任的情形，也主要有三种。第一种情况是，法院认定网络用户发布在平台上的内容并不构成侵权，故平台提供者也无需要连带责任。例如，在孙海婷诉陶菲、合肥肥肥网络科技有限公司一案中，有网络用户在天涯论坛等网站上发布《合肥蜀山区卫生局局长遭妻子实名举报》的帖子，帖子的内容包括该局长妻子的一封实名举报信及若干图片：实名信声称该局长有收受贿赂、包养情妇，实施家庭暴力等违法乱纪行为；而图片则主要是被举报人与其“情妇”的一些照片。被指称为“情妇”的孙海婷以天涯公司等为被告提起诉讼。天涯公司在接到法院传票后便删除相关帖子。法院认为，网上发布的文章系对局长妻子举报信的刊登，孙海婷“未举证证实该举报信的内容存在恶意陷害的情形，亦未证明该举报信经过网站的编辑、修改，网站已对事实进行认定或是具有侮辱诽谤性的评论”，故孙海婷主张天涯公司的行为侵犯其名誉权亦不能成立。[15]

第二种情况是，被侵权人没有发出有效通知，且平台提供者在收到起诉书之后及时移除了涉嫌诽谤的内容。例如，在鲁俊强诉天涯社区网络科技股份有限公司案（以下简称“鲁俊强案”）中，有网络用户在天涯公司经营的网站上发布了一封实名检举信，反映鲁俊强利用村委会换届选举之机贿赂村民给其投票，指使其侄子殴打他人，以及非法建房等问题。鲁俊强以天涯公司和实名检举人为被告提起诉讼。天涯公司在收到有关诉讼材料后即于当日将涉案贴子删除。法院认为：本案中原告并未通知天涯公司采取必要措施，且天涯公司在收到诉讼材料后及时删除了侵权信息，已尽到了平台提供者的义务，故原告要求被告天涯公司承担赔偿责任的请求，法院不予支持。[16]

第三种情况是，平台提供者在收到通知之后，及时移除了涉嫌诽谤的内容。例如，在王甫刚诉南京西祠信息技术股份有限公司案（以下简称“王甫刚案”）中，网名为“沙滩脚印”的用户在西祠公司经营的西祠胡同网站上发布了一篇帖子，声称江苏省徐州市睢宁县某基层干部王甫刚有“霸占集体土地”“贪污集体公款”等违法乱纪行为。王甫刚认为以上帖子对其名誉造成损害，遂向西祠公司发送律师函要求删帖。西祠公司在收到律师函后，及时删除了上述帖子。但不久之后，“沙滩脚印”再次在西祠胡同上发布类似的帖子。王甫刚遂以西祠公司为被告提起诉讼，认为被告在知道上述帖子内容侵权的事实后，应该采取封号、屏蔽等措施防止损害扩大。西祠公司在收到法院送达的起诉状副本后，立即删除了“沙滩脚印”后来所发的帖子。法院认为，西祠公司在收到通知后已经采取了必要措施，故无需对王甫刚承担赔偿责任。[17]

三、“通知-移除”规则对公民言论自由和监督权的限制

在前一部分的样本所涵盖的绝大多数案件中，被侵权人都成功地利用“通知-移除”规则而使平台提供者移除了涉嫌诽谤的帖子；在有些案件中，被侵权人甚至从平台提供者那里获得了金钱赔偿。虽然这些案件中被侵权人的名誉权可能得到了有效保护，但网络用户的言论自由和公众的监督权却未能得到足够的重视。本部分将论证：在适用于网络诽谤案件时，我国现行的“通知-移除”规则确实对公民的言论自由造成了限制；从逻辑层面来看，此种限制的发生几乎可以说是必然的。本部分将分析我国现行的“通知-移除”规则对公民的言论自由和监督权造成的限制，此种限制的成因，以及与之相关的宪法问题。关于这些限制是不是符合宪法的具体讨论，则会在本文第四部分展开。

（一）该项规则限制了公民的言论自由和监督权

在我国，言论自由和监督权是受到宪法明确保障的公民基本权利。具体而言：宪法第35条规定公民享有言论、出版的自由（本文概称为 “言论自由”）；同时，宪法第41条第一款则规定公民对国家机关及其工作人员享有批评、建议、申诉、控告、检举的权利（理论上一般把这些权利统称为“监督权”）。宪法中这两个条文的存在意味着：原则上，公民可以自由地通过口头或书面语言向他人传递特定信息和观念，如果公权力机关要对言论自由施加限制，就必须提出充分的理由；特别是，如果公民是以发表言论的方式对国家机关及其工作人员提出批评、建议的话，则公权力对于此种言论的限制，就需要更为充分的理由。[18]

当公民在互联网上发布信息、表达观点的时候，毫无疑问是在发表言论，因而可以说是处在了宪法第35条的规范领域内。事实上，互联网为公民发表言论提供了前所未有的便利条件。与传统媒体相比，网络传播具有“去中心化”、交互性、多样性、匿名性、快捷性等特点，而这些特点则“决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥”。[19]在网络时代，人们不再是传统媒体时代消极接受信息的“受众”，而成了具有主体地位的“公众”。[20] 说得更具体一点：只需要借助一台电脑户或一部手机，每一个人都可以通过互联网发布自己的言论（具体的形式可能包括文字、声音、图像和影片等），而这些言论则可能在同一时间传播给成千上万的网络用户。对于普通民众而言，能够如此方便地传递信息，在传统媒体时代是不可想象的。

在这种背景下，说“通知-移除”规则限制了公民的言论自由，应该也就不难理解了：当平台提供者将网络用户发布在网站上的特定内容移除之后，实际上也就限制了该网络用户自由地利用该平台发表言论的能力。也许有人会认为，即使网络用户发布在某个网络平台（例如新浪微博）上的帖子被删除甚至屏蔽了，他们依然可以“自由地”在其他平台（比如天涯社区网站）上发表内容相同的帖子，所以他们言论自由并没有受到限制。[21] 本文不同意这种观点。须要知道，言论自由保护的不仅是言论的内容，而且包括通过特定渠道和形式发布信息的自由。当一个公民不能在新浪微博这一平台上自由地发表言论的时候，他的言论自由就受到了限制，无论他能否通过其他渠道发表言论。尽管这种限制的程度可能不是很严重，也不一定违反宪法，但不应该否认这是一种限制。[22]

值得注意的是，“通知-移除”规则对用户言论自由的限制，是一种相当普遍的现象。在本文样本所涵盖的45个案件中，平台提供者在绝大多数（41个）案件中都在收到通知或起诉状后移除了相关内容。可以想见，在现实中，大部分情况下平台提供者都会在收到“通知”后及时移除相关内容以便“息事宁人”，而投诉人也不会继续起诉。这样，就不会形成在法院争讼的案件（所以也不会进入本文样本研究的范围），但网络用户的言论自由却实实在在是受到了限制。

此外，还有必要指出，如果公民在网上发布的是批评官员的意见，那么受到“通知-移除”规则限制的，就不仅仅是公民的言论自由，而且包括公民对于官员的监督权。在本文第二部分所介绍的六个案例中，公民都是在利用互联网这一新兴媒体发布信息，揭露了某些地方官员或者国家机关工作人员贪污腐败、滥用职权、违法乱纪的行为。在有些案件中，公民甚至是以实名举报的方式发布相关言论的。这可以说是网络时代民众监督政府官员的一种典型形式——他们希望通过网络这一新兴媒体散布消息，让公众知道关于官员腐败的事实，并引起党政部门的注意。然而，在所有这些案件中，仅仅因为“被侵权人”的一纸通知或一纸诉状，相关内容就被移除了。这不能不说是对于公民言论自由和监督权的一种严重限制。

（二）限制的成因分析

为什么“通知-移除”规则适用于网络诽谤案件时会产生限制言论自由的效果？对于这一问题，从逻辑上来看其实不难理解。在收到被侵权人要求移除相关内容的“通知”之后，平台提供者实际上面临两个基本的选择：要么及时移除相关帖子，从而避免承担责任，而且也可以避免被卷入诉讼的风险；要么拒绝移除，而这也就意味可能成为被告甚至为网络用户发布的内容承担法律责任。在这种情况下，作为追求自身利益最大化的平台提供者，当然倾向于为了避免承担责任而删除或屏蔽相关帖子。[23]虽然公民的言论自由和监督权重要的宪法权利，但在市场经济条件下，平台提供者们通常不大可能为了保护网民的基本权利而牺牲自己的经济利益。[24]

虽然平台提供者的移除义务有一定的前提，比如“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”，但在网络诽谤案件中，这一前提根本不足以保护相关内容不被轻易移除。这是因为，在现实中，要判断网上的某些言论是否构成诽谤，并不是一件容易的事。[25]“相较于那些较为明显侵权的信息，有些涉嫌侵权的行为，仅凭网络服务提供者有限的专业能力，确实难以作出十分准确的判断”。[26]例如，前述于长水案中，有人发帖称于长水是当地“最腐败、最不作为、最没教养的地方官”，是否构成诽谤？黄宇翔案中，有人称黄宇翔“利用职务便利，贪污腐败”，并且“生活荒淫无度，与多名女性保持不正当关系”，是否构成诽谤？从涉事官员的角度来说，这些言论当然损害了其名誉，属于“诽谤”，所以他们也会向平台提供者发出通知。但从法律的角度来说，在对这些问题做出判断的时候，不仅需要考虑网上言论是否损害了当事人的名誉，而且需要考虑相关内容所反映的情况是否属实，当事人作为地方政府官员的特殊身份，以及民众对政府官员提出批评和质疑的权利等许多因素。

对于这些问题的判断，即使对于专业法官来说，也有一定的难度，更不要说是并未接受过专业法律训练的网络平台管理人员了。例如，在一起案件中，法院认为，如果网络帖子中出现“包养情妇”这样的“敏感内容”，平台提供者就“应当知道该贴子内容存在侵害他人民事权益的可能性”并采取相应的监管措施。[27]可是，在前文提到的孙海婷案中，尽管帖子中也包含“情妇”之类的语言，甚至还公布了当事人的照片和身份证号码等内容，但法院还是认为这并不构成诽谤，平台提供者也不需要为之承担责任。[28]把这样一种连法院都难以判断的事项交由平台提供者来判断，很自然的结果便是：为了避免承担责任，平台提供者可能只要收到通知就采取移除措施，甚至会采取事前审查的方式屏蔽“情妇”之类的“敏感内容”。

在本文第二部分的样本中，平台提供者在绝大多数的案件中都是在法院尚未确定网络用户发布的言论是否构成诽谤之前便移除了相关内容，恰恰也证明了这一点。就个案而言，即使相关内容根本不构成诽谤，有些平台提供者也会为了避免承担责任而将其移除。例如，在黄岛区某某珠江路店诉北京某某科技有限公司一案中，有网络用户在美团网上对原告（一家饭店）的情况做了评价，声称该店提供的脊骨汤“味道跟正宗的没法比，而且肉用了化工用品嫩肉粉，用的脊骨也不是正品”，并呼吁“食品部门应该来查查”。原告给被告发函，要求被告立即删除前述诽谤评论。被告在收到通知后，虽然不能认定上述用户评论属于诽谤，但还是“出于谨慎的态度”删除了该评论。[29]可以说，该案被告的这种“谨慎的态度”具有一定的代表性，而这种态度则使得平台服务者倾向于对用户的言论进行过度审查。

（三）“意思自治”不应成为回避宪法问题的借口

可能有人会认为，平台提供者移除网络用户所发布的特定内容的行为，只是两个私主体之间的普通民事关系，应该依照强调“意思自治”、“契约自由”的民法来处理，没有必要讨论是否限制宪法上的言论自由和监督权这一问题。[30]基于至少两个方面的理由，本文认为这种主张是难以成立的。

第一，平台提供者的移除行为，并非单纯的私人行为，而是一种在法律授权（甚至要求）之下的私人审查。从表面上来看，由于大部分网络平台都是由私人网络公司运营的，所以它们的移除行为可以看作是一种由私主体施加的“私人审查”。但是，平台提供者移除用户所发布的信息的主要理由，并不是“意思自治”和“契约自由”，而是作为国家法律之一部分的“通知-移除”规则。可以设想，如果没有该规则，平台提供者应该不会轻易移除网络用户发布的内容，因为这样做不仅会招致用户的不满（而这可能使平台提供者失去一部分“顾客”），而且需要动用专门的人员和设备等（进而会导致运营成本的增加）。所以，平台提供者的移除行为，并不完全是私主体的意志的体现，而更多地体现了国家公权力的意志。

第二，虽然平台提供者与网络用户之间的关系从表面上来看只是民事法律关系，这种关系也会受到宪法基本权利（包括言论自由和监督权）的影响。固然，基本权利主要用来防范公权力的，但依据 “第三人效力”理论，它们也会对私人主体之间的法律关系产生影响。[31]也就是说，平台提供者的移除行为，哪怕只是公权力所默许的私人审查，其对于用户基本权利的限制，也不应该在“意思自治”、“契约自由”的幌子下躲开合宪性检视。这并不是对民法自主性的干涉，而是保障公民基本权利的需求。

四、限制的合宪性分析

鉴于“通知-移除”规则在网络诽谤案件中的适用牵涉到宪法上的言论自由和监督权，这里就有必要讨论此种限制是否符合宪法。当然，这本身是一个很复杂的问题，需要考虑许多具体的因素，因而也很难从抽象层面做出肯定或否定的回答。特别是，由于我国目前尚未建立有效的违宪审查机制，对于宪法问题的分析基本上只能是一种理论层面的讨论。尽管如此，这样的探讨还是有意义的，至少它能够引起人们对宪法问题的关注。

依据一般的宪法理论，在判断国家公权力对基本权利的限制是否符合宪法时，需要从形式和实质两个层面展开：在形式层面，主要是审查限制是否符合法律保留原则与法律明确性原则；在实质层面，则要审查限制是不是为了实现正当目的，以及限制的手段是否符合比例原则（包括适当性原则、必要性原则，以及狭义比例原则）。[32]本部分的分析将会围绕这一理论框架展开。

（一）法律保留与法的明确性

所谓法律保留原则，是指对于公民基本权利的限制，只能由作为民意代表机关的立法机关通过法律（而非低层级规范性文件）做出规定。[33] 言论自由和监督权作为民主社会中最重要的原则之一，从理论上来说，对它的限制自然也应遵循法律保留原则。就本文讨论的话题而言，平台服务者移除用户言论做法总体上来看是有法律依据的，即《侵权责任法》第36条，所以也能满足法律保留原则的要求。考虑到关于这一问题的争议并不是很大，这里不再详细展开。

在形式审查的层面，还包括法律明确性原则，也就是要求法律对于基本权利的限制在内容上必须明确，能够对人们的行为做出确定性的指引。[34] 在审查对于言论自由的限制是否合宪时，这一原则尤其具有重要的意义，因为不明确的规则可能对言论自由产生“萎缩性效果”。[35] 也就是说，由于限制性规范内容模糊，公民难以知道某一言论究竟是否合法，从而不敢表达自己的想法，造成对言论自由的自我限制。

作为“通知-移除”规则之基础的第36条是否符合明确性原则，是值得怀疑的。如前所述，“网络用户利用网络服务实施侵权行为”和“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”这样的表述，其含义并不是很清楚。特别是，要判断网络用户在网络平台上发布的特定内容是否“侵害他人民事权益”，以及平台提供者是否“知道”此种情况，并不是一件容易的事。[36]在这种情况下，平台提供者为了避免承担责任，必然倾向于过度审查。而这种“萎缩性效果”，正是法的明确性原则所欲防范的。因此，仅仅从形式层面来看，作为移除行为之法律依据的第36条恐怕就难以满足宪法的要求。

（二）限制目的的正当性

假设对于基本权利的某一种限制能够通过形式层面的审查，接下来就需要进入实质层面的审查，而其中第一个问题便是：此种限制是不是为了实现正当的目的？具体到本文所讨论的话题，这里需要追问的便是：网络诽谤案件中“通知-移除”规则对于言论自由的限制，究竟是为了实现何种目的？此种目的是否正当？

立法机关制定第36条的目的，应该是为了在互联网环境下有效地保护公民和法人在人格、财产等方面的正当利益；而法院在网络诽谤案件中适用此规则时，通常也是为了保护投诉者的名誉。那么，保护个人的名誉，是不是一种正当目的呢？答案是肯定的。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。名誉乃是每个人的人格的重要组成部分，为其提供保护，无疑是正当的。

在有些案件中，涉及的并不是个人的名誉，而是法人的商誉。虽然学界对于法人是否享有人格权（包括名誉权）存在争议，[37]但法人对于其商号、名称、口碑等，显然具有正当的利益。[38] 所以，对这种利益提供保护，应该也是正当的。[39]

不过，在有些网络诽谤案件中，法院对于“通知-移除”规则的适用，却不是为了保护公民的名誉或法人的商誉。例如，在2014年的一起案件中，有网络用户在网上评价某家公司的服务时使用了“黑心的商家”、“害人的家伙”、“骗钱”、“上当”等话语。虽然法院认定网络用户的这些评论并不构成诽谤，但依然判定平台提供者应该删除相关言论，而理由则主要是相关语言未能“尊重网上道德”，属于“非文明性语言”。[40]本文认为，该案中法院对于“通知-移除”规则的适用并不是为了保护原告在名誉、财产等方面的利益，而是为了维护所谓的“网上道德”。此种目的是否正当，是值得怀疑的。

（三）比例原则

假设限制是为了实现正当的目的，下一个问题便是：限制基本权利的手段是否符合比例原则？所谓比例原则，就是指立法机关限制基本权利的手段必须与限制的目的相适应，不得不择手段地限制基本权利。这一原则又包括三个分原则：适当性原则、必要性原则，以及狭义比例原则。[41] 虽然比例原则由于其高度的抽象性而难于把握，但恰恰也是这种抽象性使得它具有了广泛的适用性。[42]这里将尝试从比例原则的角度对“通知-移除”规则在诽谤案件中的适用是否合宪的问题加以讨论。

1、限制措施是否具备“适当性”和“必要性”？

该原则要求限制的手段必须能够达到其所欲追求的目的——也就是说，不能选择无法达成目的的措施。[43] 就本文讨论的问题而言，这里需要回答的具体问题便是：要求平台提供者移除特定内容，能否实现保护当事人的名誉这一目的？倘若涉案帖子确实有损某人的名誉，那么，及时移除该帖子当然能够起到保护当事人名誉的作用。鉴于这一问题的回答很大程度上依赖于具体的事实情境，而且判断难度也不大，这里不再赘述。

假设平台提供者采取的移除措施具备适当性，依然需要考虑其必要性。所谓必要性原则，也被称为最小侵害原则，是指在所有能够达成特定目标的手段中，必须选择对公民的基本权利侵害最小的手段，这实际上就是要求公权力机关证明已无其他限制更小的措施能够同样有效地实现特定目标。[44]具体而言，这里需要讨论的关键问题是：为了实现保护公民或法人的名誉权这一目的，是否有必要适用我国目前的这样一种“通知-移除”规则？本文认为，基于至少三个方面的理由，可以对这一问题做出否定的回答。

第一，在网络诽谤案件中是否有必要适用 “通知-移除”规则，本身就是值得讨论的。我国学者在讨论我国的“通知-移除”规则的来源时，基本都认为该规则是借鉴了美国1998年《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）中的相关规定。[45]但遗憾的是，这一规则的借鉴，至少在适用于网络诽谤案件时，基本可以说是一种忽略了具体制度背景的“误用”，因为《数字千年版权法》在美国只适用于涉及版权的侵权案件，根本不可能在诽谤领域适用！[46]在美国，网络诽谤案件中适用的是国会在1996年制定的《通讯风化法》（Communication Decency Act ，CDA）的规定。根据该法，平台提供者不需要为其他主体利用其网络服务而发布的诽谤言论承担责任，即便其在收到被侵权人的通知后未能移除涉嫌侵权的内容，也是如此。[47] 美国之所以不在网络诽谤案件中适用“通知-移除”规则，并不是因为不重视名誉权的保护，而是因为此种规则适用于诽谤案件时很容易侵犯公民的言论自由，是美国联邦宪法第一修正案所不允许的。[48]当然，在美国，个人名誉权同样是受保护的，只是被侵权人不能直接要求平台提供者删除涉嫌诽谤的信息而已。美国的例子说明，即使没有“通知-移除”规则，公民的名誉权依然能够得到保护。换言之，此种规则并不是保护名誉权所必需的。

第二，退一步说，即使有必要在网络诽谤案件中适用“通知-移除”规则，也不一定有必要采用我国目前的这种规则。要理解这一点，不妨考虑一下英国在2013年修改之后的《诽谤法》中所确立的“通知-移除”规则。依据该法，在收到投诉通知后，平台提供者必须在48小时内将该通知的内容转发给被认为是涉嫌诽谤的信息的发布者。在收到转发的通知后，信息的发布者必须在五天之内做出如下选择：要么同意被指控为诽谤的内容从网站上删除，要么向平台提供者提供其真实姓名和地址。如果发布者同意将相关内容从网络上删除，或者平台提供者不能联系到信息的发布者，或者发布者在五天内没有回复，则平台提供者必须在五天期限到期之后的48小时内删除相关内容。如果信息的发布者在规定的期限内做出了回复并拒绝删除相关内容，则平台提供者必须在收到回复之后的48小时内将相关情况通知投诉者。发布者有权决定是否允许平台提供者在未获得法院许可的情况下将自己的姓名等信息透露给投诉者。[49]不难看出，与我国现行的“通知-移除”规则相比，英国在诽谤案件中适用的“通知-移除”规则设计得非常精巧，既能有效地保护个人的名誉权，又不会对网络空间中的言论自由造成过分的侵害。这也从一个侧面证明我国现行规则对言论自由和监督权所施加的限制并不是保护名誉权所必需的。

第三，再退一步，就算为了保护个人名誉有必要适用我国目前的“通知-移除”规则，也并不意味着每一个案件中平台提供者所采取的移除措施都是必要的。就本文第二部分所介绍的案件而言，至少某些案件中，法院在适用该规则时超出了必要的范围。例如，在黄宇翔案中，即使假设关于原告与“情妇”搂抱合影的言论不符合事实因而应该被移除，但关于原告（作为农机局局长）“利用职务便利，贪污腐败，让自己妹夫等亲戚开农机店，骗取国家农机补贴”的陈述是否属实还不确定。事实上，原告本人在起诉书中根本没有主张这些陈述不符合事实。尽管如此，法院还是以网络平台“知道”诽谤信息的存在为由而判令其承担责任。再如，在于长水案中，法院天涯公司“于本判决生效后十日内采取删除、屏蔽、断开链接等措施清除关于于长水负面内容的文章”。这样的措施，对于保护当事人的名誉来说并不是必要的，因为关于某人的“负面内容”并不一定构成诽谤。在一个多元的社会中，任何人都没有权利禁止别人发表对自己的负面评价，更何况这里的当事人还是政府工作人员。

2、限制措施是否符合狭义比例原则？

即使平台提供者的移除措施能够经受得住前面所有的合宪性检验，也还要考虑该措施是否符合狭义的比例原则。该原则要求，不能为了较小的利益去严重限制基本权利——也就是说，限制基本权利所造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡。[50]用我国的俗语来说，就是不可以“杀鸡取卵”。[51]就本文目的而言，这里需要考虑移除措施对公民的言论自由、监督权，以及蕴含在这些权利背后的公共利益所造成的损害是否严重超出了它所带来的利益（对名誉权的保护）。如果是的话，限制就不符合狭义比例原则。

在一般情况下，如果网络用户发布的特定争议言论只会损害某人的名誉而与公共利益无关（比如捏造事实谣传某人患有艾滋病），那么平台的移除措施所带来的利益原则上应该大于其对言论自由所造成的损害。这样的言论，即使被移除，也不会对公共利益构成很大的损害。在这种情况下，或许可以说，移除措施并不违反狭义比例原则，因而也不违反宪法。

然而，如果网络用户发布的是与公共利益有关的公共言论（特别是那些关于官员违法的传言），那么，移除措施所造成的损害就严重得多，可能远远大于其所带来的利益。这是因为，与一般公民不同，官员掌握着公权力，如果缺乏监督，权力就可能被滥用。而公民在网上发布关于官员违法的信息，可以对官员的行为起到有效的监督作用。[52]官员也是公民，他们的名誉当然也应该保护。[53]如果涉及官员腐败传言的网络信息完全是虚构或歪曲事实的恶意诽谤，被侵权人完全可以向法院起诉，追究恶意诽谤者的责任，并在胜诉之后再要求平台服务提供者移除相关诽谤内容。[54]但如果这些消息在尚未被法院认定为诽谤的情况下就被平台提供者移除，则不仅损害了公民的言论自由和监督权，而且可以说对官员违法行为的变相纵容。这样的做法所带来的好处可能超过了其所造成的危害，因而是不符合狭义比例原则的。

这种不合比例性，在那些涉及实名举报的案件中，表现得尤为突出。例如，在本文第二部分讲到的鲁俊强、于长水、唐昭霖等案件中，有人实名举报某些官员有贪污公款、私设监狱、殴打他人、贿选，以及向监管部门输送利益等违法乱纪行为。在我国，由于体制因素的制约，“对权力者的监督历来十分困难”。[55]在此背景下，有人能够站出来实名举报官员的腐败行为，显然需要极大的勇气。而且，既然是实名举报，也就意味着如果举报内容失实，举报人愿意为之承担法律责任，所以捏造事实诽谤他人的可能性较小。然而，在所有这些案件中，仅仅因为“被侵权人”的一纸通知或一纸诉状，相关内容就被移除了，尽管这些内容尚未被法院认定为诽谤。即使实名举报人愿意为他们的言论承担法律责任，他们也没有机会走上法庭为自己所述事实的真实性辩护。这样的案件中，可以确定地说，平台提供者的移除措施所造成的损害超出了其所保护的利益（即涉事官员的名誉），有严重的违宪嫌疑。

（四）小结

综上，本文认为，虽然保护公民和法人的名誉权是一种正当的目的，但是否有必要在诽谤案件中采用我国现行的这种“通知-移除”规则，是值得怀疑的。我国的这种规则过于粗疏，容易对公民的言论自由和监督权造成限制。特别是，对于那些与公共利益有关的网络信息，倘若这些信息在尚未被法院认定为诽谤之时就被移除，则有违反比例原则之嫌。也就是说，至少在有些案件中，法院对于“通知-移除”规则的适用，有严重的违宪嫌疑。

五、对于“通知-移除”规则的合宪性调控

前文的分析已经说明，将“通知-移除”规则适用于网络诽谤案件时，会对网络用户的言论自由和公众的监督权构成限制，在有些情况下甚至会产生严重的违宪嫌疑。从理论上来说，倘若我国有完善的违宪审查制度，自然可以通过这一机制而排除违宪的情况。遗憾的是，我国目前尚未建立比较有效的违宪审查机制。在此种情况下，从比较务实的角度出发，本文主张，可以通过另外两种途径对“通知-移除”规则进行调控，使之更加符合宪法的要求：第一，立法机关应该通过修改法律或补充实施细则的方式对该规则进行调整；第二，法院在适用该规则时应该对其进行合宪性解释——也就是说，“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者”。[56] 当下，我国法院虽然没有进行违宪审查的权力，但依然有权力而且也有义务在处理具体案件的过程中运用合宪性解释这一方法来落实宪法。[57]

以前文的分析为基础，本部分将从保障公民言论自由和监督权的角度对“通知-移除”规则的适用及完善提出一些建议。这些主张的实现，有些依赖于对第36条的关键内容（包括“实施侵权行为”、“通知”、“知道”、“必要措施”等）进行合宪性解释，有些则需要对第36条做出修改或补充。

（一）明确限定通知和移除的前提条件，加强对公共言论的保护

依据第36条，被侵权人发出通知和平台提供者移除相关内容的前提之一，是网络用户利用网络服务“实施侵权行为”（第2款），或者平台提供者知道网络用户利用其网络服务“侵害他人民事权益”（第3款）。但如前所述，要判断网上的某些言论是否属于诽谤以致构成了侵权行为，往往并不是一件容易的事。而对于究竟由什么主体来判断是否存在诽谤侵权行为这一关键问题，第36条本身并未规定。现实中的情况往往是：被侵权人主观上认为特定网络内容损害了其名誉，于是发通知要求平台提供者移除相关内容；而平台提供者为了避免承担责任，也会满足被侵权人的要求。这可能对公民的言论自由和监督权构成侵害。

本文的基本主张是：为了减少对公民言论自由和监督权的侵害，在网络诽谤案件中，应该进一步明确通知和移除的前提条件——存在真实的侵权行为。具体而言：如果争议言论已经被法院认定为诽谤，则被侵权人可以通知平台提供者移除该内容；如果争议言论尚未被法院认定为诽谤，则“被侵权人”原则上无权通知平台采取移除措施，除非该言论与公共利益无关且严重损害个人名誉。[58]凡是与公共利益有关的网络内容（特别是那些涉及官员违法传言的内容），即使有损当事人的名誉，也只有在法院认定相关网络内容构成诽谤之后，平台提供者才有义务采取移除措施。

虽然这种主张看起来有点“激进”，但实际上有些民法学者已经提出了类似的建议。例如，有学者提出，“法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后， 仍然不采取相关行动的， 才需要对侵害扩大部分承担连带责任”。[59] 另有学者则建议，“未来立法应根据不同的情况来确定网络服务者应采取的临时措施，应区分当事人争议的问题是公共事务还是私人事务来判断是否构成侵权以及采取何种措施”。[60] 这些学者对“通知-移除”规则提出的修改意见，虽然不完全是以保护公民言论自由和监督权为出发点的，但在实际效果上则可以起到保护这些基本权利的作用。

以这种方式对通知和移除的前提条件进行规定，既有利于保护网络用户的言论自由和公众对于官员的监督权，同时也不至于对个人的名誉权的保护造成太多的不利影响。一方面，对于那些与公共利益无关且有损个人名誉的内容，受害者可以要求平台提供者及时采取移除措施，因而有利于保护其名誉。另一方面，对于那些关乎公共利益的言论，在法院认定其构成诽谤之前，平台提供者无需采取移除措施，有利于保障公民的言论自由及监督权。当然，如果相关内容最终被法院认定为诽谤，则法院的判决本身就是对受害者名誉的一种救济，而受害者亦可通知平台提供者移除相关内容。

（二）对通知的内容和形式提出更为严格的要求

第36条只是规定被侵权人“有权通知……”，并没有规定“通知”的形式及内容。2014年《规定》第五条则要求被侵权人以书面形式或者平台提供者公示的方式向平台提供者发出通知，其中应该包含下列内容：第一，通知人的姓名（名称）和联系方式；第二，要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；第三，通知人要求删除相关信息的理由。对于什么样的理由才算充分这一问题，无论是第36条还是2014年《规定》都未做明确规定。显而易见，如果“理由”的门槛比较低，如果有人可以仅仅因为不满网络用户对自己的负面评价而以“诽谤”为由要求平台提供者删除相关信息（哪怕该信息事实上是真实的），则可能侵害网络用户的言论自由以及公众的监督权。

本文认为，就通知的内容而言，应该在2014年《规定》的基础上，进一步要求通知人提供争议言论构成诽谤侵权的初步证明材料，以及通知人对通知书的真实性负责的承诺（即错误责任担保）。这里的“初步证明材料”，应该是法院做出的认定相关言论构成诽谤的判决书，或者是通知人提供的证明争议言论与公共利益无关且有损个人名誉的材料。至于真实性承诺，则主要是为了应对这种情况：平台提供者应通知人的要求而采取移除措施，可能损害信息发布者的正当利益，因此也可能需要为此承担违约的法律责任。[61] 如果要求通知人在通知中提供真实性承诺，则不仅可以防止通知人滥用“通知-移除”规则，也可以降低平台提供者因为错误通知而承担责任的风险。

实际上，在国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中，就已经要求权利人在通知书中提供“构成侵权的初步证明材料”，并规定“因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应该承担损害赔偿责任”。[62] 然而，由于《侵权责任法》第36条以及2014年《规定》并没有这样的规定，导致诽谤案件中的投诉人可以比较容易地发出通知。这是很不合理的。与网络传播权案件相比，网络诽谤案件更多地牵涉到公民的言论自由和监督权，更有必要对通知的内容提出严格的要求，以防对公民的基本权利造成不必要的限制。

就通知的形式而言，2014年《规定》要求被侵权人使用“书面形式或者平台提供者公示的方式”。本文认为，至少在那些涉及公共利益的网络诽谤案件中，为了充分地保护言论自由和监督权，原则上应该要求投诉者以书面形式发送通知，并附上投诉人的签名及身份证明。书面形式的优点，是比较正式，可信度高，且有利于形成证据，因而也能在一定程度上防止“通知-移除”规则被滥用。[63]

在前两年比较著名的“中石化非洲牛郎门”案中，则涉及一个更为具体的争议：原告通过电子邮件向客服邮箱发了删贴通知，但被告（华网汇通公司）则否认收到上述电子邮件，并主张原告应选择“内容举报”渠道发送删帖通知。法院认为，“客户服务邮箱及‘内容举报’渠道均是华网汇通公司对外公布的，且能够与华网汇通公司取得联系的渠道，作为普通网络用户，有理由选择其一”。[64]

本文认为，在已经有专门的“内容举报”渠道的情况下，向客服邮箱发送的电子邮件，不应被视为有效的通知。这是因为，如果只是通过电子邮件向客服邮箱发送删贴申请，至少有两大弊端：第一，客服邮箱可能每天收到大量邮件，难以及时处理，而且可能被归为垃圾邮件。第二，发送邮件者的真实身份难以验证。相反，如果是专门的“内容举报”渠道，则平台提供者可能要求投诉者提供特定的信息，因而也有利于防止“通知-移除”规则被滥用。

（三）限缩“知道”责任，免除平台提供者的审查义务

第36条第3款规定：“平台提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 一般认为，这是对第36条第2款的补充：有些案件中，虽然没有通知，但由于特殊的情况，平台提供者“知道”侵权行为的存在，所以也有采取必要措施的义务。

这里的关键问题，在于如何解释“知道”一词。在司法实践中，法官至少有两种选择：一种是对“知道”做狭义解释，将其限定为“明知”或“实际知道”；另一种则是对“知道”做广义解释，不仅包括“明知”和“实际知道”，而且包括“应知”和“有理由知道”。[65]

在不少案件中，法院对“知道”做了广义解释，将其解释成了“应知”、“有理由知道”。例如，在前述黄宇翔案中，法院之所以认定河池日报“知道”相关诽谤信息的存在，主要理由就是网站管理员跟贴回复了发帖的网民。然而，从判决书中公布的事实来看，网站管理员并不一定实际知道前述帖子所反映的情况失实。实际上，法院在判决书中也承认，“河池论坛管理员在无法确认网友贴子所反映事实是否真实性的情况下，未对贴文涉及的当事人照片和文字及时处理，仍然将贴子挂在网页上”。[66]既然网站论坛管理员“无法确认”相关帖子的内容是否属实，则他（她）也就不是明知或实际知道相关网络内容构成诽谤。

本文认为，从合宪性解释的角度出发，至少在诽谤案件中，应该对“知道”做狭义解释。也就是说，只有在平台提供者“明知”或“实际知道”网络用户利用互联网对他人进行诽谤的情况下，平台提供者才有义务移除相关诽谤内容。[67]如果对“知道”进行广义解释，则非常不利于言论自由，因为这样的解释实际上是要求平台提供者对网络用户的言论进行全面的审查。对于所有涉嫌诽谤的内容，平台提供者都可能“应该知道”其性质，也有可能为此而承担法律责任。为了避免承担责任，平台提供者总是倾向于过度审查，因而可能对公民的言论自由和监督权构成侵害。

（四）拓宽“必要措施”的范围，同时坚守“必要性”原则

《侵权责任法》第36条只是要求平台提供者在收到通知之后采取“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，但并未指明在具体案件中究竟采取何种措施，因而也需要法官在司法实践中进一步解释。有学者指出，“究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权，防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。”[68]

本文认为，为了避免对言论自由造成过度的侵害，在选择具体措施时，不仅要考虑某种措施在制止侵权行为方面的有效性，而且要考虑其对言论自由的限制程度。在具体做法上，至少可以采取两个方面的措施：一方面，应该拓宽“必要措施”的范围，将除了第36条所列举的那些措施之外的其他措施也吸纳进来；另一方面，要坚守必要措施的“必要性”，避免采取不必要的措施。

就拓宽“必要措施”的范围而言，至少可以考虑将“反通知”措施吸纳进来。所谓“反通知”，是指平台提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后，如果最初发布信息的网络用户认为其发布的信息未侵犯被侵权人的权利，或者其他网络用户认为平台提供者采取的必要措施侵害了自己的合法权益，则可以向平台提供者提出要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接等恢复措施的权利。[69] 此种反通知制度的设立，有助于平衡网络诽谤案件中以平台提供者为中心的信息发布者、被侵权人、以及其它用户之间的利益。在具体规定上，也可以参考前文已经提到的英国《诽谤法》的相关规定。

就坚守必要措施的“必要性”而言，则主要是对法院的要求：在删除、屏蔽、等多种可能的措施中，应该选择对公民的言论自由和监督权构成较小限制的措施。不妨以前文提到的两个具体案件为例。在于长水案中，法院判决天涯公司“于本判决生效后十日内采取删除、屏蔽、断开链接等措施清除关于于长水负面内容的文章”。[70]这样的措施，对于言论自由的限制可能过于严重了，可以说是没有必要的。相比之下，在王甫刚案中，法院对于“必要措施”的理解，就更为恰当一些：在那个案件中，原告认为平台提供者在知道涉嫌诽谤的帖子之后应该采取封号、屏蔽等措施防止网络用户再次发出相同内容的帖子，但法院认为封号和屏蔽并不是必要的。法院指出，如果仅仅因为网络用户发布了一些涉嫌诽谤的内容就对其采取中止服务（即“封号”）的措施，属于过于严厉的措施，“与其侵权行为、侵害后果之间不成比例，将影响其正当的使用网络空间的自由和网络监督自由”。[71] 这样一种解释，是值得肯定的，可以说是对第36条所规定的“必要措施”的一种合宪性解释。

结语

通过对现实司法案例的梳理，本文证实了“通知-移除”规则在适用于网络诽谤案件时容易对公民的言论自由和监督权的限制，并指出这种限制至少在某些情况下存在严重的违宪嫌疑。如果承认宪法在法律体系中的最高性以及言论自由和监督权在民主社会中的重要性，就必须正视这一问题。虽然我国目前还没有建立完善的违宪审查机制，但法院应该尝试对该规则进行合宪性解释，而立法机关也应该及时修改或补充该规则，使之与宪法的要求相符合。本文也提出了一些具体的、有操作性的主张，可以为立法和司法机关提供参考。

当然，本文并不否认公民名誉权的重要性。实际上，名誉权作为公民人格尊严的一部分，同样受到我国宪法的保护。只是，在我国现行的“通知-移除”规则之下，公民的名誉权能够得到有效的保护，但言论自由和监督权却未能得到应有的尊重，甚至可以说是被严重忽视了。本文的核心目的，并不是要降低对名誉权的保护，而是要唤起立法和司法机关对公民言论自由和监督权的重视，最终使这三种权利都能得到适当的保护。

注释：

[1] 《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，法释[2014]11号。

[2] 在学术讨论中，这一规则有若干不同的名称，比如通知删除制度、通知取下规则、避风港规则、通知规则、提示规则等。参见徐伟：《平台提供者侵权责任理论基础研究》，吉林大学2013年博士论文，第23页。

[3] 参加王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。

[4] 我国宪法第35条和第41条分别规定了公民的言论自由和公民对于政府及其工作人员的监督权。对于这两项权利，后文有进一步的介绍。

[5] 蔡唱：《网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构》，载《法商研究》2013年第2期。

[6] 梅夏英、刘明：《网络侵权归责的现实制约及价值考量——以<侵权责任法>第36条为切入点》，《法律科学》，2013年第2期。

[7] 参见喻磊、谢绍浬：《网络服务提供者侵权归责原则新论》，载《江西科技师范学院学报》2010年第4期。

[8] 参见杨立新：《网络平台提供者的附条件不真正连带责任与部分连带责任》，载《法律科学》2015年第1期。

[9] 由于《侵权责任法》第36条第2款使用了“被侵权人”的概念，为了行文方便，本文一律使用这一概念，无论事实上是否真正存在侵权行为。

[10] 需要注意的是，在被侵权人向平台提供者发了通知的情况下，如果平台提供者及时移除了相关内容，则被侵权人可能根本不起诉，也不能形成诉讼案件并成为本文研究的对象。 所以，本文样本中能看到的，只是被侵权人没有向平台提供者发通知（而直接起诉），或者被侵权人虽然发了通知但平台提供者未能及时移除或未能彻底移除的情况。

[11] 平台提供者承担责任主要方式包括停止侵害、赔偿损失（包括精神损失）、赔礼道歉等，这里不再细分。

[12] 唐昭霖诉北京华网汇通技术服务有限公司，福建省南平市延平区人民法院，（2014）延民初字第982号。

[13] 于长水诉天涯社区网络科技股份有限公司，山东省沂南县人民法院，（2015）沂南民初字第2455号。

[14] 黄宇翔诉河池日报社，广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院，（2016）桂1226民初191号。

[15] 孙海婷诉陶菲、合肥肥肥网络科技有限公司，安徽省合肥市中级人民法院，（2016）皖01民终381号。

[16] 鲁俊强诉刘善森、管贻国、天涯社区网络科技股份有限公司，山东省高密市人民法院，（2015）高法民初字第1386号。

[17] 王甫刚诉南京西祠信息技术股份有限公司，江苏省徐州市中级人民法院，（2014）徐民终字第3676号。

[18] 参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期。

[19] 秦前红、陈道英：《网络空间言论自由的法律界限初探——美国相关经验之述评》，《信息网络安全》2006年第4期。

[20] 王涛：《网络公共言论的法治内涵和合理规制》，《法学》2014年第9期。

[21] 这是笔者在与一些民法学者交流时听到的一种观点。笔者虽然不同意这种观点，但还是向提出这一意见的学者表示感谢。

[22] 当然，限制的严重程度会影响到其是否合宪的判断，对此后文有进一步的说明。

[23] 参见Corey Omer, Intermediary Liability for Harmful Speech: Lessons from Abroad, 28 Harv. J. Law & Tec 289 （2014）；另可参见前注5,蔡唱文。

[24] 陈道英：《ICP对用户言论的法律责任——以表达自由为视角》，《交大法学》2015年第1期。

[25] 参见前注6，梅夏英、刘明文。

[26] 参见前注3，王利明文。

[27] 初钢兴诉天涯社区网络科技股份有限公司，辽宁省大连市中级人民法院，（2015）大民一终字第01845号。

[28] 孙海婷诉陶菲、合肥肥肥网络科技有限公司，安徽省合肥市中级人民法院，（2016）皖01民终381号。

[29] 黄岛区某某珠江路店诉北京某某科技有限公司，山东省青岛市黄岛区人民法院，（2015）黄民初字第8770号。

[30] 这也是笔者在与一些民法学者交流时听到的一种观点。

[31] 参见陈道英、秦前红：《对宪法权利规范对第三人效力的再认识：以对宪法性质的分析为视角》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2 期。

[32] 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第58-67页。

[33] 同前注32，张翔书，第59页。

[34] 同前注32，张翔书，第67页。

[35] [日]芦布信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈等译，北京大学出版社2006年版，第176页。

[36] 事实上，有民法学者明确指出第36条“用词模糊，无法理解”。邓社民：《网络服务提供者侵权责任限制问题探析》，《甘肃政法学院学报》2011年第5期。

[37] 代表性观点，可参见尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期；钟瑞栋：《“法人人格权”之否认》，载《厦门大学法律评论》（第7辑），厦门大学出版社2004年版，第233页。

[38] 参见徐中缘、颜克云：《论法人名誉权、法人人格权与我国民法典》，《法学杂志》2016年第4期。

[39] 宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”所以，如果限制基本权利的目的是保护国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，则可以视为正当目的。

[40] 贝尔好案（北京）科技有限公司诉广州盛成网络科技有限公司，北京市第三中级人民法院，（2014）三中民终字第04050号。

[41]同前注32，张翔书，第65页。

[42] 在实质层面判断对于基本权利的限制是否合宪的时候，常用的方法除了比例分析之外，还有“利益衡量”（balancing），以及类型化规则（categorical rules）。关于这三种方法各自的优点和缺点，可参见[美]马克•图什内特：《比较宪法：高阶导论》，郑海平译，中国政法大学出版社2017年版，第92-110页。

[43] 林来梵主编：《宪法审查的原理和技术》，法律出版社2009年版，第236页。

[44] 同上注，林来梵书，第237页。

[45] 参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010 年第 4期；以及徐伟：《平台提供者侵权责任理论基础研究》，吉林大学2013年博士论文，第35-37页。

[46] 实际上，在我国起草《侵权责任法》时，已经有美国专家指出《数字千年版权法》不能适用于人格权侵权纠纷，也不建议中国在规定网络侵权责任的规则中全面采用这样的规则。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第352-353页。

[47] 参见David S. Ardia, Free Speech Savior or Shield for Scoundrels: An Empirical Study of Intermediary Immunity Under Section 230 of the Communications Decency Act, 45 Loy L.A. L. Rev. 373, 452 （2010）。

[48] 参见Zeran v. America Online, Inc., I29 F.3d 327 （4th Cir. 1997）。

[49] 参见Defamation Act, 2013, § 5（3）（a）。 available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/26/section/5/enacted.

[50] 同前注32，张翔书，第65页

[51] 同前注43，林来梵书，第237页。

[52] 参见郑刚：《公职人员的人格尊严权克减之衡量——人权语境中的名誉和隐私》，载《云南行政学院学报》2013年第1期。

[53] 参见胡弘弘：《论公职人员的名誉权救济》，载《法学》2009年第2期。

[54] 当然，在网络诽谤案件中，发布言论的用户许多时候是匿名的，因而加大了被侵权人追究诽谤责任的难度。但被侵权人可以要求平台提供者提供涉案网络用户的信息。这与被侵权人要求平台提供者直接移除相关内容还是不同的。

[55] 孙旭培：《舆论监督的回顾与探讨》，载《炎黄春秋》2003年第3期。

[56] [德]卡尔•拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。

[57] 关于合宪性解释在我国的必要性和可行性的论证，已有不少论文。比较有代表性的论文包括：张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期；黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，《中国法学》2014年第1期；黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，《中国法学》2014年第6期。

[58] 王利明教授在《论网络侵权中的通知规则》一文中提出，“对于较为明显侵权的信息，网络服务提供者在接到通知之后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施”。但是对于何为“明显侵权的信息”，王教授并未提出明确标准。为了避免不必要的争议，本文刻意没有使用“明显侵权的信息”这一概念。不过，这里所说的“与公共利益无关且有损个人名誉”的言论，大致也可以说是一种“明显侵权的信息”。参见前注3，王利明文。

[59] 参见前注6，梅夏英、刘明文。

[60] 参见前注5，蔡唱文。

[61] 参见前注45，张新宝、任鸿雁文。

[62] 《信息网络传播权保护条例》第14条、第24条。

[63] 王利明、张新宝等学者支持这种主张。前注3，王利明文；前注45，张新宝、任鸿雁文；。

[64] 张琴诉北京华网汇通技术服务有限公司，北京市朝阳区人民法院，（2013）朝民初字第39819号民事判决书。

[65] 在第36条第3款的“知道”是否包括“应知”的问题上，民法学界存在严重的分歧意见。相关争议可参见徐伟：《网络服务提供者“知道”认定新诠——兼驳网络服务提供者“应知”论》，载《法律科学》2014年第2期。

[66] 黄宇翔诉河池日报社，广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院，（2016）桂1226民初191号。

[67] 有不少民法学者也支持将第36条第3款中的“知道”解释为“明知”和“实际知道”，不包括“应知”。代表性观点，可参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社，2010年1月版，第159页；前注45，张新宝、任鸿雁文；前注65，徐伟文。

[68] 同前注45，张新宝、任鸿雁文。

[69] 杨立新、李佳伦：《论网络侵权中的反通知及其效果》，《法律科学》2012年第2期。

[70] 于长水诉天涯社区网络科技股份有限公司，山东省沂南县人民法院，（2015）沂南民初字第2455号。

[71] 王甫刚诉南京西祠信息技术股份有限公司，江苏省徐州市中级人民法院，（2014）徐民终字第3676号。

文章来源：《法学评论》2018年第2期。