相关市场是反垄断法中特有的概念，指经营者展开竞争的场所，主要包括相关产品市场和相关地理市场两个维度，有些反垄断司法辖区（如英国）的相关市场还包括相关时间市场。相关市场界定是在反垄断法的实施过程中，反垄断执法机关或诉讼当事人运用特定方法确定相关市场的过程。其基本作用是评估涉案企业的垄断力，进而评估涉案企业的相关行为如卡特尔协议、并购、垄断化等对竞争秩序产生的影响。除此之外，相关市场界定还有助于反垄断执法机关筛选案件，有助于竞争关系与竞争者的确定，也有助于罚金数额的计算等。因此，相关市场界定是现代反垄断案件处理非常重要的步骤。长期以来，反垄断实务部门与理论界一致认为，相关市场界定只是帮助事实裁定者发现事实真相即市场力量的一种手段，而不是目的本身，换言之，其与反垄断法的价值目标无涉。这种共识忽略了一个非常重要的事实，即迄今为止人们所构建的界定相关市场的方法或标准本身就内在地、不可避免地含有主观性因素，在需要界定相关市场的反垄断案件中，这些主观因素为反垄断活动中的相关当事人根据既定结论（使涉案企业的行为违法或者合法）倒推相关市场的宽窄提供了方便。这种结果导向性相关市场界定不仅使反垄断至关重要的竞争影响分析徒具形式，而且极有可能损害反垄断法的核心价值，因而，需要相关的法律予以规制。

一、相关市场界定方法（标准）的主观性

自1948年美国最高法院在哥伦比亚钢铁公司案首次提出相关市场概念之后，反垄断理论界与实务部门就界定相关市场的方法（标准）进行了持续不断的探讨。人们提出的界定相关市场的方法（标准）大致可以分为定性分析法与定量分析法两类。其中定性分析方法包括合理可替代分析法、需求交叉弹性分析法、子市场方法、产品组合方法等，定量分析方法包括假想垄断者测试法（HMT）、临界损失分析方法（critical loss analysis）、自然实验法等。虽然相关市场界定方法（标准）总体上在从主观性较强的定性分析向客观性较强的定量分析转变，但客观地说，目前人们正在使用的相关市场界定方法（标准），不管是定性分析还是定量分析，都不可避免地含有主观因素。

先以定性分析法中的子市场方法为例。根据美国最高法院在布朗鞋案中的判决意见，子市场界定需要考虑行业或公众认知、产品的独特性质与用途、独特的生产设施、特定的消费群体、特定价格、对价格变化的敏感程度以及特定卖主等七个方面的因素或者证据。[1]这七个方面的证据看似具有客观性，实则有某种程度的主观属性。以位于七个证据之首的行业或公众认知证据为例，根据美国相关的司法判例，行业或公众认知证据包括政府或行业为统计目的而进行的产品分类、行业出版物、独立行业协会的存在、行业参与者的证词或日常言论等。[2]这里的行业参与者的证词或日常言论就属于主观性很强的言词证据。

再以定量分析中的假想垄断者测试方法为例。假想垄断者测试的基本思路是，在其它条件不变的前提下，如果一个垄断者将其某种产品的价格提高5%至10%（SSNIP值）后仍然有利可图，则该种产品就构成一个相关市场，否则相关市场的范围则需要进一步延展，直至提价5%至10%仍有利可图的要求得以满足。假想垄断者测试法目前广为各反垄断司法辖区采用，是典型的定量分析方法。暂不谈进行假想垄断者测试所需要的相关证据的主观性，单从该方法的分析思路考察，其主观属性就非常明显：为什么将5%至10%而不是更高的20%或更低的1%作为SSNIP值呢？在根据5%至10%之标准对相关市场进行界定产生多个范围不同的相关市场的情况下，由谁选择哪一个相关市场作为评估市场力及竞争影响的相关市场呢？这些问题不会有唯一的答案。

如果考虑假想垄断者测试所需要的证据，则该方法的主观性更为明显。作为定量分析方法，假想垄断者测试是一种数据依赖方法。实践中，这种方法在两种情况下会产生明显的主观性结果。一种情况是可得数据非常丰富，在这种情况下，进行假想垄断者测试需要对浩如烟海的数据进行选择和整理，由于不同的人选择的数据不同，假想垄断者测试产生的结果自然也不同。另一种情况是可得数据缺乏，在这种情况下，进行假想垄断者所需要的数据往往得通过抽样调查或问卷调查等方式获取，而抽样调查或问卷调查的结果受调查问卷设计本身、调查对象知识水平、判断能力、自身利益等诸多因素的影响，由此进行假想垄断者测试的结果的主观性更加明显。作为美国反垄断执法机关之一的司法部，曾不止一次碰到客户当庭否定自己所作证言的情况，尽管司法部对此种“背信”行为大为恼火，但又无可奈何。

假想垄断者测试方法的主观因素还表现在对专家证人的依赖上。作为定量分析方法，假想垄断者测试需要进行复杂的计量分析，而这个工作只有经济学专家才能完成，这是现代反垄断诉讼成为经济学专家“战场”的主要原因。虽然与普通证人比，专家证人的可信度要高一些，但经济学、法学属于“软科学”，本身就具有很强的主观性，即使毫无偏私地站在中立立场，不同的专家对同一事实也往往有不同的观点。何况实践中的专家证人一般由当事人聘请，无论是从经济利益考虑，还是从提升其社会声誉的角度出发，专家证人都有帮助其委托人胜诉的激励。以IBM案和微软案中的专家证言为例，两案案情惊人地相似：都涉及在计算机产业具有市场支配地位的企业，都涉及非法维持垄断力，都源于被告竞争者的举报和投诉。[3]在IBM案中，美国司法部指控IBM公司利用其在普通计算机市场上的垄断地位进行掠夺性定价、非法搭售计算机硬件、软件与支撑服务品等。在微软案中，司法部及19个州指控微软公司滥用其在视窗操作系统市场上的地位，搭售浏览器、多媒体播放器等产品。因此，界定相关市场是两案的首要步骤。在IBM案中，IBM公司聘请其首席经济学顾问、麻省理工学院著名经济学家富兰克林•M.费舍尔（Franklin M. Fisher）作为专家证人。费舍尔认为，司法部将相关市场界定为普通计算机系统市场是错误的，它没有考虑其他计算机如专用商业机对IBM普通计算机构成了替代关系。[4]在微软案中，微软公司聘请的专家证人是经济学家理查德•斯默兰（Richard Schmalensee），斯默兰论述的标准，甚至是大部分语言，与费舍尔在IBM案中代表IBM作证的观点极其相似。不过，在微软案中，费舍尔是政府一方的专家证人，费舍尔转而批评斯默兰没有界定相关市场，指责斯默兰因不从界定相关市场开始而将案件搞乱。[5]反垄断实践中，同一专家在基本类似的案件中，对相关市场界定作出前后矛盾的推论，绝不是个别现象。

尽管理论界一直没有停止探索更客观、更简便易行的相关市场界定方法，但迄今为止，没有哪一种方法（包括美国《横向合并指南》最新引入的临界损失分析法、上升价格压力指数法）彻底解决了人为主观性问题。相关市场界定方法的主观性为结果导向性相关市场界定提供了机会。

二、结果导向性相关市场界定之表现

反垄断法的立法目的在于及时发现与禁止实质减少、排除、限制竞争的行为。相关市场界定是实现反垄断立法目的的一种手段，其基本作用是作为一种证据而存在，旨在帮助反垄断执法机关、司法机关发现某些客观事实。不过，相关市场界定与反垄断案件的结果具有非常紧密的关系：相关市场界定得越宽，涉案行为违法的可能性就越小，反之就越大。目前相关市场界定方法及其所运用的证据具有较强的主观性，故实践中出现了先确定案件结果，再根据这一结果反推相关市场的情况，此即结果导向性相关市场界定。结果导向性相关市场界定不管是在司法领域还是在执法领域中都存在。

（一）司法领域中的结果导向性相关市场界定

观念上，人们常常将司法机关视为居中裁决者，其实则不然。一位美国学者曾说，当今的高级法院不仅仅是实施规则，他们还根据自己的偏好制定规则以帮助竞争性利益，[6]其言外之意就是，法院并不是纯粹的裁判者，而是利益竞争者。反垄断立法是一个利益综合体，包含着许多既相辅相成又有内在冲突的价值目标。在美国现代政治史上，是否应当制定反垄断法，反垄断法应当追求什么目标，一直存在激烈争论。[7]100多年来，共和党和民主党对待反垄断的态度有很大差异：共和党是大企业利益的代言人，因而主张实行宽松的反垄断政策，民主党则重视中小企业、消费者利益的保护，因而其反垄断政策是较为严厉的。体现在司法机关的相关市场界定方面，就是代表中小企业、消费者利益的法官所界定的相关市场往往较窄，而代表大企业利益的法官所界定的相关市场往往较宽。

道格拉斯法官是美国反垄断史上一位非常重要的人物。在近40年的最高法院法官生涯中，道格拉斯法官对美国反垄断法的发展做出了不可磨灭的贡献。然而，其在某些案件中对相关市场的界定却因明显的结果导向性而饱受批评。以美国铝公司案为例，为了达到使美国铝公司对罗姆电缆公司的并购认定为非法、迫使美国铝公司剥离资产的目的，道格拉斯法官通过歪曲的推理对相关市场进行了界定。该案中的美国铝公司只生产铝线而不生产铜线，而罗姆电缆公司既生产铝线又生产铜线。原告、被告一致同意将铝质祼线界定为一个独立的产品市场，将铝质绝缘线与铜质绝缘线界定为一个独立的产品市场。道格拉斯法官认为，为了实现《克莱顿法》第7条的目的，应该将绝缘铝线界定为独立的子市场，但后来他在对该案的竞争影响进行分析时，又不甚明晰地将铝质祼线与铝质绝缘线纳入至同一相关市场，认为它们都具有导电功能。[8]这种推理逻辑，连作为原告的司法部也感到很意外。显然，道格拉斯法官是在根据结果（即该项并购必须视为非法）来反推相关市场，因为美国铝公司不生产铜线，将铜线纳入相关市场会削弱该项并购的市场集中度，而将绝缘铝线与铝质祼线归入同一产品市场则可以提高该项并购的市场集中度，从而可以达到使该项并购非法的目的。[9]道格拉斯法官这种前后不一致的结果导向性的相关市场界定在其他案件中也存在。譬如，在格林耐尔案中，道格拉斯法官对产品市场的界定以需要替代为依据，但对地理市场的界定却以供给替代为依据，这种前后不一致的方法被福泰斯（Fortas）法官形容为“奇怪的红头发、有胡须、瘸腿、长着一只眼的分类（strange red-haired, bearded, one-eyed man-with-a-limp classification）”。[10]有学者指出：“在道格拉斯法官的相关市场分析中，人们能发现的真正唯一一致之处，是他一定支持界定最小的合理市场，最好是能够证明预设的市场力并能因此证明违反反垄断法。”[11]

与道格拉斯等法官相反，主张放松反垄断规制的波斯纳等法官等则主张将供给替代纳入相关市场，以扩大相关市场的范围。笔者在此无法对结果导向性相关市场界定案例进行一一介绍，但笔者的结论是：相关市场界定的主观属性确实给法官根据自己的直觉和偏好界定相关市场提供了较大的空间。法官对相关市场界定既可以完全不管，将其视为纯粹的证据之争，任由诉讼当事人去辩论，然后根据证据占优原则选择一个相关市场，也可以基于公共利益的考虑，全然不顾原告、被告所界定的相关市场而独立对相关市场进行界定。

（二）执法领域中的结果导向性相关市场界定

作为政府干预经济的一种手段，反垄断法必定体现政府的意志和利益，这种意志和利益同样也会被倒推至反垄断执法的相关市场界定阶段。以美国为例，迄今为止，美国司法部、联邦贸易委员会单独或联合发布过1968年、1982年、1984年、1992年、2010年等五部合并指南。每部指南都对反垄断执法机关界定相关市场的方法作了解释和说明，但每部指南的解释和说明都不一样。产生这种差异的原因固然有很多，但国家利益是其中非常重要的原因。

在第二次世界大战结束至20世纪70年代末期，美国在政治、经济、军事上一直处于世界霸主地位，这个时期美国执行的反垄断政策非常严厉，表现在相关市场界定方面，就是完美替代标准的采用，根据该标准界定的相关市场往往很窄。随着日本、欧洲经济的不断发展，自20世纪80年代开始，美国在世界上的霸主地位受到了日本、欧洲的严重冲击和挑战，美国企业面临的国际竞争压力（特别是日本企业的竞争压力）越来越大。基于此种形势，美国司法部反垄断局废除了完美替代标准，代之以假想垄断者测试，以达到放松反垄断法实施、保护大企业之目的。[12]随着经济全球化的到来，美国企业面临的国际竞争更加激烈，美国企业界希望有一个更为灵活的相关市场界定标准，而1982年确定的假想垄断者测试法不仅在运用方面较为僵化，而且通过该方法所界定的相关市场仍然比较狭窄，不利于美国企业在国际市场上的竞争。在这种情况下，司法部与联邦贸易委员会联合发布了1992年执法指南，指出不在给定市场竞争的企业在一定条件下也可以纳入相关市场，继续放松反垄断规制以使公司通过合并取得效率并且能够与外国竞争者更好地竞争。[13]尽管自1992年以来反垄断执法机关采用的相关市场界定方法已经足够灵活，且反垄断执法机关曾在2006年明确表示不打算对其方法进行修改，但2008年的次贷危机使美国经济再次陷入低谷，为了快速批准那些有效率的企业合并以促进经济发展，2010年指南淡化了相关市场界定在反垄断执法中的地位和作用，明确提出“执法部门的分析不需要从市场界定开始”；“正如市场界定能够给判断竞争效果提供信息一样，有关竞争效果的证据也能够给市场界定提供信息”。[14]至此，美国反垄断执法活动中的结果导向性相关市场界定已经公开化。

欧盟竞争法的实施同样如此。在实体法上，欧盟竞争法与美国反垄断法或其他国家的反垄断法基本没有什么区别，但欧盟竞争法的价值目标与美国法有显著的差异。如前所述，美国法的价值目标一直在保护中小企业、消费者利益与保护大企业利益（即公平与效率）之间徘徊，而欧盟竞争法的目标一向比较明确，即保护消费者利益，而且欧盟法有一个其他司法辖区没有的独一无二的目标，即促进共同体市场的统一。欧盟竞争法实施中的相关市场界定非常清晰地体现了这两个目标。以联合商标公司案为例，联合商标公司因以不同的价格（价格歧视）在欧盟成员国销售香蕉而被欧盟委员会（以下简称：欧委会）指控滥用市场支配地位，并给予了相应处罚。欧委会将该案的相关产品市场界定为最窄的香蕉市场，而不是联合商标公司所主张的比香蕉市场更宽的水果市场，将相关地理市场界定为除法国、英国、意大利之外的欧共体所有成员国，而不是联合商标公司所主张的更小的地理市场。在界定地理市场时，联合商标公司提出，由于欧共体成员国在关税税率、消费习惯、商业模式、金融条件等方面存在显著差异，地理市场应当进行进一步细分，但欧委会认为，尽管这些国家之间的关税税率与运输成本确实有差异，但它们是非歧视的，在这些成员国中，所有经营者的竞争条件都是相同的。此案界定的相关市场遭受许多学者特别是美国学者的批评，批评者指责欧委会对相关市场的界定缺乏内在的逻辑一致性。非常明显，这是典型的结果导向性相关市场界定案件。[15]为了推动统一市场的建设，保障共同体内所有的消费者以同等条件享受经营者提供的产品或服务，欧委会必须将联合商标公司的行为认定为违法，而只有对相关市场进行如此界定，才能达到认定联合商标公司的行为违法的目的。

因反垄断执法机关所追求的结果不同而导致所界定的相关市场不同的情况，在通用电气并购霍尼维尔一案中表现得非常明显。该项合并获得了美国司法部的批准，却遭到了欧委会的封杀，原因之一就是这两个反垄断司法辖区界定的相关市场不同。美国司法部认为该项合并所影响的相关产品市场是两个：军用直升机发动机市场；飞机发动机与辅助电子设备维护、维修和检查市场。在合并双方同意剥离霍尼维尔的直升机发动机业务并引入一个新竞争者为霍尼维尔的某些型号的发动机提供维修服务的前提下，美国司法部批准了该项合并。欧委会将产品市场分为航空引擎与相关产品、航空电子设备、非航空电子设备和引擎控制四个市场，并将航空引擎与相关产品这一子市场再细分为三个子市场即大型商用喷气式飞机引擎、地区商用喷气式飞机引擎和公司喷气式飞机引擎。由于通用电气与霍尼维尔都是飞机引擎的主要生产厂商，欧委会认为该项合并将增强通用电气在飞机引擎市场的支配地位，并最终导致在航空电子设备和非航空电子设备市场及发动机市场创造支配地位。[16]欧委会与美国司法部用基本相同的相关市场界定方法，得出截然不同的相关市场结果，原因就在于欧委会旨在保护消费者的利益，而美国司法部旨在保护大企业的利益。

三、结果导向性相关市场界定的法律规制

“相关市场界定只是一种手段，而不是目的本身”，这是反垄断理论界与法律实务部门长期以来奉行的信条。前述分析表明，相关市场界定方法（标准）内在地、不可避免地具有主观因素，导致了实践中的结果导向现象，使相关市场界定从一个前置性、价值中立、用于发现事实真相的纯粹的技术问题演变为终局性、事关是非成败的、复杂的法律问题。这与未经审判就直接宣布某人有罪没有太大差别，只不过这种方式更加隐蔽，更容易为人忽视。不受任何约束的结果导向性相关市场界定，不仅会损害诉讼当事人的利益，也会损害公共利益。基于此，笔者于本文中提出以下两个基本原则，以期在法律上对结果导向性相关市场界定进行规制。

（一）透明度原则

透明度原则是一个非常有价值的、值得称道的原则，在许多法律领域中具有非常重要的地位。反垄断法的立法与执法活动都应向社会公开，这样做能够产生多种好处：它能使企业更好地理解限制竞争可能产生的风险；能使法律工作者以较大的确定性预测执法机关将如何分析特定市场；能促使执法机关基于精确的事实与正当的经济原则作出执法决定；也有助于社会公众更好地理解反垄断政策与制度，[17]进而有助于竞争文化的传播。

相关市场界定具有明显的结果导向性，主观随意性较大，故坚持相关市场界定的透明度非常重要。有学者指出，在理论上与实践运用上，作为法律范畴的相关市场的影响越显著，与相关市场界定及其作为竞争法总体概念相关的缺陷就越清晰。如果目前的相关市场概念有部分走样甚至错误，那么，由于其在整个竞争法律制度中处于关键地位，任何此类错误将被传递甚至会扩大。[18]而披露相关市场界定方面的相关信息，加强相关市场界定的透明度，则可以采纳更多人的智慧，在一定程度上有助于减少相关市场界定的主观随意性，预防或减少相关市场界定错误的发生。

加强相关市场界定的透明度，也是建立统一的国际反垄断秩序的需要。早在第一次世界大战结束之后不久，国际社会就曾试图制定统一的国际反垄断法，以制裁国际贸易领域中的限制性商业行为。随着国际贸易的不断自由化及经济全球化进程的不断推进，制定统一国际竞争法的必要性更趋明显。然而，由于政治、经济、文化方面的差异，各国竞争法律制度有较大不同。以相关市场界定为例，目前虽然有近200个国家制定了反垄断法，但多数国家没有界定相关市场的先例，甚至没有发展出良好的市场界定方法，对于跨国并购案件，相关市场究竟怎样界定，往往不可预期。这给跨国并购带来巨大成本。[19]通用电气并购霍尼维尔功亏一篑就是很好的例证。

所谓透明，是指社会公众能够获得标准、政策、指南、执法报告及最重要的执法决定依据。其中标准、政策、指南的公开透明属于一般政策层面的透明，执法报告、执法决定的透明则属于具体案件的公开透明。对于第一个层面的透明，绝大多数司法辖区都容易做到，而要把竞争法的透明度拓展到第二个层面，难度往往比较大。坚持相关市场界定的透明度原则，重点是第二个层面。从相关市场界定的实践来看，欧盟及其成员国对透明度原则非常重视并且执行效果很好，美国虽然也重视透明度原则，但结果不太令人满意。

欧盟非常重视反垄断执法的透明度原则。欧盟的透明度在绝大多数方面是相当好的。欧盟不仅会公布执法决定，而且为了使欧委会的调查更有力，执法决定必须为当事人提供详细的书面反对意见，规定展开调查的理由及确定竞争问题的领域，这种执法决定公众也可以获得。此外，欧盟竞争总局还经常在文章与演说中讨论竞争政策，这些文章和演说公众都可以查询。[20]欧盟及欧盟的成员国都非常重视经营者集中控制的透明度。在英国，竞争委员会的决定往往是篇幅很长的、有精密分析并且有各种事实数据附录的公文，不管被调查的行为是否违反英国竞争法，竞争委员会都会公布其决定。在德国，联邦卡特尔局会充分利用其网站提供其已经收到的正在等待审查的所有合并申请的最新数据。其数据库包括参与合并交易的各方当事人的名字、可能涉及的相关产品市场以及与合并审查工作人员取得联系所需要的相关信息。[21]最值得称道的是在欧盟竞争法上，由于透明度原则是约束欧委会行为的基本原则，欧委会的合并条例必须体现透明度原则。欧委会也是根据透明度原则行事的。欧委会的网站清晰地列有合并审查的全部清单，披露了参与合并交易的公司所在的行业，报告了欧委会对每个合并申请的处理方案。即使是欧委会批准合并的非常简单的案件，欧委会也要发表声明，声明的内容包括合并交易的当事人、交易的性质（联营、股份收购等）、相关产品市场与相关地理市场、参与合并交易的公司营业重叠度以及其他导致欧委会认为没有必要指控的重要事实。在2002年其决定不对游船产业中的一起并购案进行质疑的解释意见中，欧委会发表了一份长达57页的声明，声明的内容包括广泛的讨论、对经济分析的参考及并购当事人提交的其他材料。这份声明之所以这么长，部分是因原在各个地理市场（英国、德国和三个地中海沿岸国家）对合并方案进行评估的需要。一个值得称道的地方是对产品市场是否应当限于旅游船舶（或者放宽到其他度假选择）的处理，该意见花了11页的篇幅进行分析，包括各种图表和由当事人或其经济顾问提供的其他数据。这一信息有助于加深人们对法律的理解，并为监督欧委会搭建了一个平台。[22]

美国采用司法主导型执法体制，法律赋予反垄断执法机关的权力是有限的，一般只有调查权和起诉权而无处罚权。处罚权一般由法院行使。经由法院审理的案件，反垄断执法机关往往会在起诉状或提交给法院的其他材料中对相关市场界定进行详细说明，如果不是和解结案，反垄断执法机关和法院的意见，不管是禁止交易的意见还是裁定交易不违法的意见，都会通过受诉法院向社会公布。不过，在实践层面，司法机关干预的反垄断案件并不多，反垄断案件特别是企业合并案件绝大多数都以和解方式结案，很少有案件提交给法院来审理，因此，反垄断执法事实上是一个高度行政化的领域。即使反垄断执法机关向法院提起了诉讼，案件也常常是以同意令的形式和解结案。因此，对于反垄断执法机关查处的绝大多数垄断案件的案情及处理结果，社会公众不得而知。这为政治性寻租提供了空间。美国曾经发生过这样的案件，司法部在起诉ITT收购三个公司时屈于白宫的政治压力私下与ITT达成和解协议。为了防止这类政治性和解事件再次发生，美国国会在1974年制定了《反垄断程序与惩罚法》（又称《特纳法》，the Tunney Act），旨在增加反垄断法实施的透明度。不过《特纳法》要求向公众公布的，是经过进一步调查与合并当事人达成和解决协议的案件，而在合并案件中，大量案件是无条件批准的或者是经进一步调查并没有采取执法行动的。在这些案件中，执法机关怎样界定相关市场，完全游离于公众监督之外。即使是向公众公布的和解协议，也只是双方经过讨价还价已经达成的协议，对于双方没有达成协议的可能真正涉及竞争问题的产品市场，不在要求公布的范围之内。因而，《特纳法》远未满足社会公众对反垄断执法透明度的要求。

近年来，在各方要求下，美国联邦贸易委员会、司法部在增强反垄断执法（包括相关市场界定的透明度）方面主动采取了一些行动，其中联邦贸易委员会的工作比司法部反垄断局做得更好一些。联邦贸易委员会试图对那些引发竞争问题但该委员会未提出质疑也未进行和解而结案的合并案件采用更加透明的方法。对该委员会内部分歧较大的案件或受到媒体关注的案件，该委员会通常会发布书面说明。譬如，2002年10月，该委员会发布了声明，决定（3人赞成，2人反对）对嘉年华游轮公司（Carnival Cruise Lines）与皇家加勒比邮轮（Royal Caribbean Cruise Line ）竞购P&O公主邮轮（P&O Princess Cruises）不提出质疑。该声明既包括支持联邦贸易委员会决定的委员的意见，也包括反对联邦贸易委员会决定的委员的意见。这些声明涉及游轮合并案中重要的实体法问题，其中相关市场界定是首要问题：相关地理市场是北美的游轮市场还是其他地理区域的游轮市场？相关产品市场是游轮市场，还是其他形式的休闲度假市场？游轮提供的产品有差别还是实质上相似？通过这些声明，人们了解到，联邦贸易委员会一致同意将相关市场界定为游轮市场而不是更宽的休闲度假市场。这些声明对联邦贸易委员会作出最后决定所依据的理由作出了比往常详细得多的解释，清晰地展示了联邦贸易委员会的分析框架。尽管此后联邦贸易委员会没有再审查游轮合并案件，但联邦贸易委员会的声明有助于人们了解联邦贸易委员会作出结束调查结论时采用的分析方法与理由，有助于企业权衡未来合并的风险。又如，对于两个研发治疗糖原累积病（Pompe）企业即健站（Genzyme）与诺维信（Novazyme）的合并，联邦贸易委员会内部也有较大的分歧。联邦贸易委员会主席莫里斯（Muris）对创新市场进行了详细分析，认为合并不会实质上改变该领域中公司的创新激励，因此无须对该项合并提出质疑；但委员托马森（Thompson）认为，应当对该合并提出质疑，因为这是该创新市场仅有的两个公司之间的合并，该项合并将导致竞争激励的消失。联邦贸易委员会将这些分歧向社会公众进行了公布。通过将这些声明公开，联邦贸易委员会对其在创新市场方面的发展提供了有价值的指南。如果没有这些声明，就只有那些参与此案的律师才能了解联邦贸易委员会的分析方法。[23]司法部反垄断局也在致力于公开那些其没有采取制裁措施的垄断案件，并尽力说明理由。不过，尽管如此，整体上来说，美国反垄断执法的透明度要落后于欧盟。

（二）保护消费者利益原则

反垄断法是社会价值之宝库，[24]承载着自由、民主、公平、效率等多重社会价值目标。这些价值目标体现了不同利益集团对反垄断法的诉求，它们既相互促进，又相互冲突。因传统文化、反垄断法制定和实施的历史背景、社会经济制度不同，各反垄断司法辖区所追求的价值目标也有一些差异。但总体考察下来，总福利目标（即生产者和消费者的总体剩余）与消费者福利目标（即消费者剩余）始终是各司法辖区居支配地位的价值追求，[25]而保护消费者剩余或者说保护消费者利益是反垄断法自始至终的价值追求。

美国反垄断立法的原初目的，就是为了防止社会财富从消费者手中向生产者手中转移，保护消费者利益。[26]考察美国反垄断的司法判例可知，尽管大多数判例没有涉及反垄断法的终极目标这一问题，但那些谈及这一问题的判例总是认为，反垄断法的基本目标是促进消费者的福利。法官很少将提高效率描述为反垄断法的目标，并且从来没有将经济效率的提高作为损害相关市场消费者利益的正当理由，相反，当经营者的行为导致保护消费者利益与促进经济效率发生冲突时，法院总是选择保护消费者而不是效率。法院经常强调，反垄断法的目的是保护消费者或提高消费者福利，不管是美国联邦最高法院的判决，还是上诉法院的判决，抑或是地区法院的判决，都是如此。[27]

欧盟竞争立法的价值追求与美国反垄断法有较大区别，但保护消费者利益毋容置疑是欧盟竞争法的核心目标之一。虽然在欧洲，人们传统上并不重视竞争，担心竞争会“引起或者加剧社会分化、嫌隙或分裂”，也不重视消费者保护，认为消费者“本身拥有自我保护的办法”，但现在“人们越来越倾向于从消费的角度来看待竞争”，不管是在权力机构的政治言论中，还是在经济言论和法律言论之中，消费者都“占有广泛地位”。[28]欧委会曾在法国世界杯案中直言不讳地指出：“竞争法规基本上是为了保护消费者的。”[29]除美国、欧盟之外，其他反垄断司法辖区如日本也以“确保一般消费者的利益及促进国民经济民主、健康的发展”为终极目的。[30]

既然相关市场界定的结果导向性不可避免，那么根据反垄断法追求的终极目标，相关市场界定就必须坚持保护消费者利益原则。有学者曾提出，恰当的反垄断相关市场界定应当以相关法条所保护的利益为中心；相关市场界定应当从权益受到侵害的原告（或在政府充当原告时，从政府试图捍卫或保护的利益受到侵害的当事人）的角度出发。[31]由于“反垄断法旨在保护消费者和评估‘相关市场竞争的减少对消费者而不是竞争者的影响’，只有首先关注消费者，反垄断审查才是有意义的”。[32]

首先，坚持相关市场界定中的保护消费者利益原则，应从需求替代而不是从供给替代的角度来界定相关市场。需求替代是界定相关市场首要和主要考虑的因素，许多反垄断司法辖区（如欧盟及其成员国德国、英国）一般只考虑需求替代而不考虑供给替代，[33]因为只有站在需求的角度对产品的可替代性进行考察，才与消费者利益保护相一致。然而，实践中也不乏从供给替代的角度即从保护生产者利益而不是消费者利益的角度界定相关市场的案例。譬如在坦帕电力案中，[34]美国联邦最高法院不是从煤炭购买者的角度，而是从煤炭供应者的角度推翻了下级法院将相关地理市场界定为佛罗里达半岛的判决，而将相关地理市场界定为全国市场，其他司法辖区也有类似案件存在。坦帕电力案等案件表明，在反垄断法的实施过程中，相关市场界定中的消费者利益保护原则并不能得到一以贯之的保护和重视。其原因在于，反垄断是两个大的分散的利益集团即生产者与消费者之间的政治较量，[35]由于“搭便车”心理的存在，消费者不可能像生产者那样有能效地解决集体行动方面的难题，而且，与富可敌国的大企业相比，消费者能够调动的经济资源与政治资源也极其有限，因此，在这种政治较量中，消费者的利益往往容易受到侵害。由此，这也彰显了相关市场界定中消费者利益保护的现实意义。

其次，坚持相关市场界定中的消费者利益保护原则的同时不能忽视坚持最小市场原则（the smallest market principle）。最小市场原则是当下主流相关市场界定方法即假想垄断者测试法的内在要求。为了界定合并案件中的相关产品市场，假想垄断者测试一般应从一个最小的候选市场开始，这一候选市场由每一个参与合并的公司的产品组成。如果最大化这些产品利润的垄断者至少能够对这些产品中的一种产品实施一个SSNIP, 那么该候选市场就是相关产品市场，如果不能，则将最合适的替代品放入候选市场，再对一组较大的产品进行SSNIP测试，应反复进行这一过程，直到发现一组产品满足SSNIP标准为止。最小市场原则首先是一个技术原则，因为如果没有最小市场这一限制，则反垄断执法机关无法确定市场份额和集中门槛。[36]最小市场原则同时也是由消费者保护原则派生出来的一个法律原则。最小市场看起来是客观的，其实是主观的，虽然SSNIP通常有最低5%、最高10%的限制，但是在此区间，反垄断执法机关有很大的自由裁量空间，所以，在有若干个相关市场，并且有的相关界定将损害者利益的情况下，选择最小市场对于保护消费者利益是非常必要的。当然，如果这种相关市场界定既能保护消费者利益又能促进生产者利益，则是最好的。

四、结语

相关市场界定原本只是进行竞争影响分析的一种手段，是反垄断法实施中的一个中间环节，但相关市场界定方法的主观性导致了结果导向性相关市场界定。结果导向性相关市场界定使相关市场界定从一个前置性、价值中立、用于发现事实真相的纯粹的技术问题演变为终局性的、事关是非成败的、复杂的法律问题，有违背正当法律程序之嫌，必须用透明度原则、消费者利益原则予以规制。我国反垄断法的实施历史很短，结果导向性相关市场界定之现象并不明显，但不明显并不等于没有。事实上，有些案件如可口可乐并购汇源果汁案、奇虎360诉腾讯公司案中的相关市场界定也有结果导向之嫌。故笔者认为，本文中的观点对我国反垄断法的完善具有明显的现实意义。

【注释】作者简介：郑鹏程，湖南大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文为作者主持的国家社科基金重点项目“反垄断相关市场界定基本法律问题研究”（项目编号：13AFX021）的中期成果之一。

[1] Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S.294,328(1962).

[2] Gregory J. Werden, the History of Antitrust Market Delineation, 76 Marq. L. Rev.123,174-175(1992).

[3] John E. Lopatka, United States v. IBM: A Monument to Arrogance, 68 Antitrust L.J.145,161(2000).

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[5] United States v. Microsoft Corp., No.98-1232(D.D.C. May 18,1998)(rebuttal testimony of Frank Fisher, trial transcript of June 1,1999, a.m. session, at 9).

[6] Paul D. Carrington, Restoring Vitality to State and Local Politics by Correcting the Excessive Independence of the Supreme Court, 50 Ala. L. Rev.397,400(1999).

[7] Jonathan B. Baker, Competition Policy As a Political Bargain, 73 Antitrust L.J.483,494(2006).

[8] United States v. Alcoa, 377 U.S.271,277(1964).

[9] C. Pall Rogers III, The Antitrust Legacy of Justice William O. Douglas, 56 Clev. St. L. Rev.895,939-940(2008).

[10] United States v. Grinnell Corp.,384 U.S.563,591(1966).

[11] C. Pall Rogers III, The Antitrust Legacy of Justice William O. Douglas, 56 Clev. St. L. Rev.895,945(2008).

[12] Robert G. Harris, Thomas M. Jorde, 1982 Merger Guidelines: Market Definition in the Merger Guidelines: Implications for Antitrust Enforcement.,71 Calif. L. Rev.464,492(1983).

[13] Brian Golden, The Evolution of Horizontal Mergers and the 1992 Merger Guidelines, 28 New Eng. L. Rev.159,183(1993).

[14] Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010),http://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010

[15] Per Jebsen, Robert Stevens, Assumptions, Goals and Dominant Undertakings: the Regulation of Competition under Article 86 of the European Union, 64 Antitrust L.J.443,463(1995-1996).

[16] Keith R. Fisher, Transparency in Global Merger Review: A Limited Role for the WTO?11 Stan. J.L. Bus.& Fin.326,358-363(2006).

[17] David I. Gelfand, Jeremy Calsyn, Transparency in Antitrust Merger Review: A Modest Proposal for More, 4-JAN Antitrust Source 1(2005).

[18] Josef Silhan, The Concept of Relevant Market: Some Critical Remarks, E.C.L.R.,2012,33(12),589.

[19] Keith R. Fisher, Transparency in Global Merger Review: A Limited Role for the WTO?11 Stan. J.L. Bus.& Fin.326,337(2006).

[20] Keith R. Fisher, Transparency in Global Merger Review: A Limited Role for the WTO?11 Stan. J.L. Bus.& Fin.326,334-335(2006).

[21] http://www.bundeskartellamt.de/neuanmeldungen.html.

[22] Warren S. Grimes, Transparency in Federal Antitrust Enforcement, 51 Buffalo L. Rev.937,959(2003).

[23] David I. Gelfand, Jeremy Calsyn, Transparency in Antitrust Merger Review: A Modest Proposal for More, 4-JAN Antitrust Source 1,3-5(2005).

[24] Robert H.Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Basic Books Inc.Publishers, 1978, p.51.

[25] Roger D. Blair, D. Daniel Sokol, The Goals of Antitrust: Welfare Standards in U.S. and E.U. Antitrust Enforcement, 81 Fordham L. Rev.2497,2499(2013).

[26] Robert H.Lande, Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust: The Efficiency Interpretation Challenged, 50 Hastings L.J.871,946(1999).

[27] John B. Kirkwood, Robert H. Lande, The Fundamental Goal of Antitrust: Protecting Consumers, Not Increasing Efficiency, 84 Notre Dame L. Rev.191,212-216(2008).

[28][比]保罗•纽尔：《竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位》，刘利译，法律出版社2004年版，第14-15页、第22页。

[29]同上注，保罗•纽尔书，第35页。

[30][日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2006年版，第19页。

[31] Robert G. Harris, Thomas M. Jorde, Antitrust Market Definition: an Integrated Approach, 72 Cal. L. Rev.1,18(1984).

[32] Matt Koehler, The Importance of Correctly Identifying the Consumer for an Antitrust Relevant Market Analysis, 67 UMKC L. Rev.521,540(1999).

[33]李虹：《相关市场理论与实践：反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第5页。

[34] Tampa Elec. Co. v. Nashville Coal Co.,365 U.S.320(1961).

[35] Jonathan B. Baker, Competition Policy As a Political Bargain, 73 Antitrust L.J 483,486,490(2006).

[36] OECD, Market Definition 2012, http://www.oecd.org/daf/competition/Marketdefinition2012.pdf.

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 4