摘要: 通过收集与研究大量的判决书样本可以发现，我国存在法院经常在判决书中引用宪法规范进行裁决的现象。我国法院引用宪法规范具有独特的法理逻辑：从法律规范中引申出宪法规范，而不是从宪法规范中去引申法律规范，其目的是为了增强判决依据的说理论证以及当事人对判决书的可接受性。这一法理逻辑与我国现有的宪法理念与制度有着内在关联。
关键词: 司法 判决书 宪法规范 实证
本文探讨的问题是，我国宪法规范在司法实践中处于何种状态，它在司法实践中被引用的法理逻辑是什么？本文采用“引用”一词，主要原因在于“引用”可以对司法过程中宪法规范的状态进行一种事实描述，从而避免了宪法司法化、宪法适用等价值性极强的概念之争。本文探讨的基本思路是：从我国大量的司法实践中找出法院引用宪法规范进行裁决的判决文书，然后对这些判决书进行整理与归类，分析我国司法判决文书引用宪法规范的原因及其存在的问题，并总结出一些基本经验，从中试图构建出一条符合我国宪法理论与现实的宪法实施之路。
一、判决书样本的来源
所谓判决书样本，是指在我国司法审判过程中各级法院作出的引用宪法规范的判决书。这是本文研究的实证材料。因此，如何比较全面搜集判决书以及发现样本是本文研究的基础。近些年来，随着社会主义经济与法治的发展，各类诉讼案件急剧增加。据统计，2009年我国地方各级法院审理各类案件达1137万余件，2010年为1170万余件[1]。依此推算，我国自1982年以来的30年内，各级法院审理的案件应在亿件以上。如果以每个案件需要制作一件判决书计算，我国总判决书数目不下亿件。从如此庞大的判决文书中寻找所有引用宪法规范的情形，犹如大海捞针。事实上，仅凭个人的能力无法完成这一任务。出于本文研究的需要，笔者主要采取以下几条途径搜集相关的判决文书。
第一，网络。近些年来，随着法院信息化建设的加速发展，许多法院的裁判文书都在网上加以全文公开，普通群众可以通过网络搜索就很容易找到大量司法判决文书。笔者主要利用了以下几个网络公布的判决文书进行了搜索：一是北大法律信息网(http://www.chinalawinfo.com)，从中可以找到50万余个判决文书(截止到2011年12月)；二是中国法院网(http://www.chinacourt.org/index.shtml)，从中可以找到20万余个判决文书；三是从各省的法院网站上，也可以搜索大量的判决文书，例如，仅北京法院网(http://bjgy.chinacourt.org)中就可以找到5万余个判决文书。此外判决书法律网站(http://www.panjueshu.com/)上也可以找到大约2万余个判决文书。据不完全统计，在网上可以找到的判决文书大约有100万个。当然，这些判决文书有很大一部分是重复的。如果不重复计算，笔者在网上搜集到的判决文书有50万个左右。随着审判公开原则的进一步落实，在网上公布的裁判文书会越来越多。通过网上公布的判决文书，可以大大方便查找与搜索工作，为判决书有关问题的研究提供了基础性材料。当然，网上公布的判决文书也有一些缺陷，例如，法院在网上公布这些判决文书时，可能对某些判决书作了部分修订，有些则在上传下载时出现错误，与判决书原件可能存在着一定差别。不过，这在总体上不会影响研究的结论。
第二，法院或其他学者已收集到或研究过的判决文书。这方面的资料比较多，例如，比较权威的有《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》(中国应用法学研究所编著)等。对于本文的研究而言，比较集中的判决书是王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》(北京大学出版社2005年版)一书。该书收集了自1982年至2001年33个典型的所谓宪法司法化案例，被许多宪法学者所引用与研究。
第三，实地调研。笔者通过到基层人民法院调研、挂职工作之机，收集到了上千件司法判决书，其中部分判决书也为本文研究提供了有价值的材料。
虽然上述途径不能搜集到自上世纪80年代以来所有案件判决书，甚至只是非常少的一部分，但是这50余万件司法判决文书也应该可以大致地反映出我国法院裁判的一些情况。尤其值得注意的是，这50万件司法裁判文书制作的时间主要集中于近10年这一时间段，因此，这些判决书更能反映出我国近年来审判的大体情况。
通过搜索、阅读上述所收集到的司法判决书，笔者从中整理出引用宪法规范比较典型的判决文书总计277件——称之为判决书样本。本文选取这些判决文书样本，主要有以下4个标准：
一是在判决文书中出现“宪法”字样。对于没有出现“宪法”字样的判决文书，不予选取。例如，大家熟知的沈涯夫、牟春霖诽谤案[(87)沪中刑上字第531号]判决书中，虽然出现了《宪法》第38条和第51条的内容，但由于没有点名宪法及其具体条款，因此就没有收集其中。这样做的主要原因是，如果没有点名“宪法”，就很难推导出该判决文书所表述的内容就是宪法条款的内容，极有可能是一种巧合或者法院说理的惯常表述。当然，这一标准，极有可能造成一部分重要案件的遗漏。
二是法院引用了“宪法”及其具体内容，并作为裁判的理由或依据在判决书中加以表述，排除当事人引用“宪法”的情形。本文关注的主要是针对法院“引用”宪法规范进行判决的情形，研究的是法院对“宪法”的态度以及适用的情况。因此，对于当事人引用宪法进行说理或辩护的判决文书则不在选取之列。
三是判决书的时间限于1982年至2011年之间(以案卷号上标的时间为准)，主要是指“八二宪法”实施以来的判决书。
四是对于判决书内容、审判法院基本相同，只有原告或被告不同的判决书，尽量避免重复选取，但是认为对本文分析有重要意义的除外。
通过搜索、整理，笔者发现在这277件判决书样本中，1990年以前没有符合上述标准的判决文书；1991年则发现了4件。1991年之后，符合上述标准的判决文书总体上有逐渐增加的趋势，但在2000年之前每年一般都在10件以下。2000年以后则每年都在10件以上，到2010年则突然增加到62件。
二、判决书样本引用宪法规范的分析
以上探讨了277件判决书样本的来源以及在时间上分布的大致情况，现在对这些样本进行分析。
首先，从案件性质上来看，各类性质的案件判决书都涉及宪法规范的引用。从上述277件判决书样本来看，民事判决书为211件，占总数的76％；行政判决书为55件，占总数的20％；刑事判决书为5件，占总数的2％；选民资格判决书为6件，占总数的2％。可用图表示如下：
从上图可以看出，民事判决书引用宪法规范的情形最多，其次是行政判决书，最少的是刑事判决书。进一步分析可知，在这些民事判决书中，劳动纠纷、集体经济组织收益分配纠纷、名誉侵权纠纷等案件引用宪法规范的情形比较常见。在行政判决书中，土地权属纠纷、人身自由侵权纠纷等案件引用宪法规范的情形比较常见。在刑事判决书中一般都不引用宪法规范，笔者在50余万份判决书中仅发现5份引用了宪法规范进行了判决[2]。选民资格案是一类比较特殊的案件，判决书上一般把它定为民事案件。笔者认为，选民资格案件作为一类比较特殊的案件，很难把它定性为民事案件或行政案件，因此，需要单独把选民资格案件列出来。从选民资格案件判决书来看，主要涉及村民自治组织选举中对选民资格争议问题，笔者仅发现6件关于选民资格方面的判决书，其中有5件都是河南省焦作市解放区人民法院作出的，内容基本相同。
从以上分析可以得出这样的结论：地方各级人民法院根据审判案件的具体情况，在刑事、行政、民事和选民资格四类诉讼案件中都引用了宪法规范。因此，从案件性质来看，宪法规范在我国司法实践中得到了较为广泛的引用。这一结论有力地反驳了我国法院审判不援引宪法规范的观点。当然，277份判决书样本与50万余份判决书相比，所占的份额显得有点微不足道。但是考虑到这是直接引用“宪法”的情况，且排除一部分重复的情形，如果把宪法性法律文件(如《立法法》、《国家机关的组织法》等)考虑在内，那么在判决书引用宪法的情形将会大大增加。与西方所谓宪政国家比较而言，我国宪法在判决书中被引用的分量并不算低。
其次，从宪法规范的引用方式来看，呈现出多样化特征。从上述277份判决书样本来看，各个法院引用宪法规范的做法并不一致，差别较大，甚至有点混乱。笔者通过整理、归类，可以总结出以下几种宪法规范的引用方式：
(一)引用“宪法”，没有指明宪法具体条款和内容，也不进行任何判断和解释。例如，在汤海桃等与汤柱坚财产损害赔偿纠纷上诉案[(2004)穗中法民一终字第3910号]中就有这样的表述：“根据我国宪法和《中华人民共和国土地管理法》第2条‘中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制’的规定，村镇土地为集体所有。”这里引用的“宪法”既没有指明是宪法哪一条款，也没有陈述具体内容，只对《土地管理法》第2条进行了引用和解释。类似这种情形在判决书中比较常见。又如，仇方强与崔桂山等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案[(2010)青民五终字第92号]中是这么表述的：“依照我国宪法、民事法律的规定，公民的生命健康权、财产权益受法律保护，非依法律规定并按严格程序，不得加以限制或剥夺。”
(二)引用“宪法”，没有指明宪法具体条款和内容，但是对争议的行为作出违宪或合宪判断。例如，张席珍、灵台县医药公司朝那购销站不服灵台县土地管理局行政处罚案[(1991)灵行判字第01号]中有这样的表述：“二原告违反了《中华人民共和国宪法》、《国有建设征用土地条例》的有关规定。”这里对二原告的行为作了违宪判断，但是到底违反宪法哪一条款，以及如何违宪，并没有在判决书中加以解释。又如，在何捷申请承认加拿大伯塔省艾德蒙特法院离婚判决案[(1992)渝民字第594号]中有这样的表述：“由于加拿大艾德蒙特法院的离婚判决并未违背我国宪法基本原则和我国婚姻法的基本原则，不妨碍我国主权、安全及社会公益……”这就对加拿大艾德蒙特法院的离婚判决行为作了合宪判断，但没有指明宪法具体内容。
(三)引用“宪法”，且表述宪法内容，但是不指明宪法的具体条款。例如，在古榕等诉包毅范侵害名誉权案[(1994)徐民初字第2184号]判决书有这样的表述：“我国宪法和法律赋予公民享有言论自由、舆论监督的权利，但又规定公民的人格权受法律保护。在行使言论自由、舆论监督的权利时不能侵犯他人的名誉权。”这里引用了“宪法”，并指明了“言论自由”、“人格权”等宪法内容，实质是现行《宪法》第35条、第38条等内容。又如，刘少起诉李志等人身损害赔偿纠纷案[(1997)静民初字第349号]判决书有这样的表述：“根据权利义务相一致的宪法原则和民法侵权之债中的过错责任原则，红星分厂应当在合同履行标的范围内承担连带的民事责任。”这里引用“宪法”并指明“权利义务相一致”是宪法的原则。
(四)引用“宪法”，指明宪法具体条款和内容，但是并没有作为判决的依据。例如，三亚市凤凰镇海坡村民委员会与王永毅承包地征收补偿费用分配纠纷案[(2011)城民一初字第948号民事判决]中有这样的表述：“根据《中华人民共和国宪法》第33条第2款‘中华人民共和国公民在法律面前一律平等’之规定，同一村民，没有理由作出不平等的待遇。”这里就具体地指明了《宪法》第33条第2款的内容，但是这里只是为了案件的说理，并没有作为案件判决的法律依据。该案最后判决的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第5条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、第128条的规定。这种引用宪法规范的情形，在这277份判决书中比较常见。
(五)引用“宪法”，指明宪法具体条款，并且把宪法规范作为判决的依据。例如，钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司等侵害名誉权案[(1998)沪二中民终字第2300号]判决书表述为：“依照《中华人民共和国宪法》第38条，《中华人民共和国民法通则》第101条、第120条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下。”又如，巫凤娣与慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案[(2001)慈民初字第1862号]表述为：“依照《中华人民共和国宪法》第44条、第45条第1款、《中华人民共和国劳动法》第73条第1款第1项、参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的有关规定，判决如下。”像这种引用宪法规范的情形，在这277份判决书中并不多见。
除以上几种引用宪法规范方式之外，还有一种比较独特的方式值得注意。那就是在判决书中通过引用其他法律中关于宪法的规定，从而也引用了宪法。这种方式经常可见于集体经济组织收益分配纠纷案件中，通过引用《村民委员会自治法》第20条第2款(2010年修订后为第27条第2款)的规定，即“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。这是《村民委员会自治法》中涉及的宪法内容，法院引用了这一条，事实上就间接地引用了宪法。法院经常通过引用该条款，然后通过阐述宪法中有关男女平等等有关内容，对集体经济组织收益分配方案(属村民自治)进行宪法审查，从而判定集体经济组织经济收益分配方案的合宪(法)或违宪(法)。
再次从判决书所引用的宪法内容来看，几乎涉及宪法每一个章节，引用的范围非常广泛。笔者依现行宪法条款的先后顺序对上述判决书样本进行了整理，并对一些典型案例进行了归类。
(一)引用《宪法》第一章“总纲”中的条款。“总纲”是我国《宪法》从第1条至第32条规定的内容。从判决书样本来看，总共有7条宪法条款被引用，约占总条数的22％。分布的情况为：1.引用《宪法》第5条。典型案例有保山地区劳动教养管理委员会与杨朝富劳动教养纠纷上诉案[(1999)保中法行终字第2号]、曹兵不服海南省公安厅公务员录用案[(2004)美行初字第32号]、蔡某某与上海市静安区住房保障和房屋管理局房屋拆迁裁决纠纷案[(2010)静行初字第29号行政判决]等。2.引用《宪法》第8条。典型案例有苍梧县大坡镇大坡村大坡组诉林凤生等遗产归属案[(2002)苍民初字第215号]、彭时英等诉奉新县会埠镇东源村肖家村民小组等农村土地承包合同纠纷案[(2007)奉民二初字第12号]等。3.引用《宪法》第9条。典型案例有江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案[(2009)晃法民一初字第28号]。4.引用《宪法》第10条。涉及该条款的案例非常多，基本上每年都有类似判决书出现，典型的案例有张席珍、灵台县医药公司朝那购销站不服灵台县土地管理局行政处罚案[(1991)行判字第01号]、侯光明等不服城市土地权属争议处理决定案[(1999)锡行重字第2号]、沙喜莲不服荥阳市国土资源局其他土地行政行为案[(2004)荥行初字第22号]、临高县人民政府等与谭安源颁发国有土地使用证纠纷上诉案[(2006)琼行终字第26号]、文昌市冯坡镇下宅村民委员会鹿户村民小组与文昌市人民政府土地权属确认纠纷上诉案[(2011)琼行终字第138号]等。5.引用《宪法》第13条。典型案例有黄育理不服宾阳县露圩镇政府鱼塘管理权属处理案[(1999)宾行初字第11号]、海南省国营岭门农场与曾晓华财产损害赔偿纠纷上诉案[(2011)海南一中民二终字第275号]等。6.引用《宪法》第15条。引用该条的判决书只发现一个，即楚建英与陈付良欠款纠纷案[(2001)晋民再字第1号]。7.引用《宪法》第18条。引用该条款的判决书较少，典型案例有新加坡许统森等诉香港佘阳、佘协洲投资纠纷案[粤法经上字(1990)第220号]。
(二)引用《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中的条款。“公民的基本权利和义务”是我国《宪法》从第33条至56条规定的内容。从判决书样本来看，引用这一章的判决书文本最为常见，总共引用到17个《宪法》条款，约占该章总条款数的71％。分布的情况为：1.引用《宪法》第33条。典型案例有刘少起诉李志等人身损害赔偿纠纷案[(1997)静民初字第349号]、袁振中诉袁笳友等抚育纠纷案[(2000)枝民初字第723号]等。2.引用《宪法》第34条。典型案例有王红军与阆中市公安局治安管理处罚案[(1999)南中法行终字第136号]等。3.引用《宪法》第35条。引用该条款的判决书比较多，典型案例有古榕等诉包毅范侵害名誉权案[(1994)徐民初字第2184号]、赵忠祥诉张淋、新华日报社侵害名誉权案[(2000)海民初字第7230号]、昝爱宗与杭州市公安局下城分局公安处罚行政争议纠纷案[(2002)下行初字第8号]、肖传国与北京雷霆万钧网络科技有限责任公司等名誉权纠纷上诉案[(2007)高民终字第1146号]。4.引用《宪法》第36条。引用该条款的判决书不多，典型案例有李占军利用邪教组织破坏法律实施罪案[(2011)三刑终字第137号]。5.引用《宪法》第37条。典型案例有林树朝不服海南省劳动教养管理委员会劳动教养决定案[(1999)海中法行终字第1号]、刘雪梅等非法拘禁案[(2007)碚刑初字第202号]等。6.引用《宪法》第38条。典型案例有钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司等侵害名誉权案[(1998)沪二中民终字第2300号]、张正立诉公交公司侵害人格权案(2007)郑铁民初字第59号]、王保尽等与郑州市市政管理执法局一般人格权纠纷再审案[(2010)郑民再终字第19号]等。7.引用《宪法》第39条。典型案例有杨秀萍、路建设诉杨学成等侵权损害赔偿纠纷案[(91)贺法民字第39号]、王桂英与辽阳市人民政府行政强制拆迁案[(2009)辽阳行初字第3号]等。8.引用《宪法》第40条。引用该条的判决书比较少，典型案例有王卫宁诉云南省电信公司昆明分公司隐私权纠纷案[(2004)昆民二终字第785号]。9.引用《宪法》第41条。典型案例有严孝奎诉刘浩岩侵害名誉权案[(1995)甘民再字第12号]、杨鸿诉江苏省工商行政管理局不履行法定职责案[(2001)鼓行初字第27号]等。10.引用《宪法》第42条。引用该条款的判决书比较多，典型案例有莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案[(1997)榕行中字第43号]、刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案[(1999)眉民初字第9-10号]、广州市景览数码科技有限公司与谢宗华竞业禁止纠纷上诉案[(2009)穗中法民三终字第29号]等。11.引用《宪法》第43条。典型案例有上诉人曹××因教育人事行政管理案[(2010)岳中行终字第39号][3]。12.引用《宪法》第44条。典型案例有吴粉女诉上海市长宁区市政工程管理所退休金案[(1997)沪一中民终字第2531号]。13.引用《宪法》第45条。典型案例有巫凤娣与慈溪市庵东镇环境卫生管理站退休待遇纠纷案[(2001)慈民初字第1862号]。14.引用《宪法》第46条。典型案例有齐玉苓诉陈晓琪冒名顶替到录取其的中专学校就读侵犯姓名权、受教育的权利损害赔偿案[(1999)鲁民终字第258号]、林丹娟不服漳州师范学院开除学籍案[(2007)漳行终字第13号]等。15.引用《宪法》第48条。引用该条的判决书比较多，典型案例有王玉伦李尔娴诉五津镇蔬菜村村委会侵犯男女平等权案[(1995)新民初第118号]、三亚市凤凰镇海坡村民委员会与陈喜开承包地征收补偿费用分配纠纷案[(2011)城民一初字第945号]等。16.引用《宪法》第49条。典型案例有魏英与张金良等赡养纠纷一案[(2009)汝民初字第915号]、杨正林遗弃案[(2010)州刑再终字第3号]等。17.引用《宪法》第51条。典型案例有宋修林与王珂海上养殖损害赔偿纠纷案[(2001)青海法海事初字第23号]、朱爱银与湖州市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养行政强制纠纷上诉案[(2007)湖行终字第33号]等。
(三)引用《宪法》第三章“国家机构”中的条款。“国家机构”是我国《宪法》从第57条至135条规定的内容。从判决书样本来看，引用这一章的判决书文本不多，总共引用到4个《宪法》条款，约占该章总条款数的5％。分布的情况为：1.引用《宪法》第89条。笔者仅发现1例，即中美天津史克制药有限公司不服天津市新闻出版管理局行政处罚案[(1991)津西法行判字第4号]。2.引用《宪法》第111条。典型案例有李永珍诉安宁市连然镇连然居民委员会文化路居民小组企业承包合同案[(2002)安民初字第145号]、陈超全与佛山市禅城区人民政府行政复议决定纠纷上诉案[(2003)佛中法行终字第33号]等。3.引用《宪法》第126条。笔者仅发现1例，即林州市城西花岗岩开发有限公司与林州市经济技术开发公司管辖权异议纠纷上诉案[(2011)安民立终字第216号]。4.引用《宪法》第三章第六节[4]。笔者仅发现1例，即黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案[(2001)二中知初字第223号]。
(四)其他引用《宪法》条款的情形。其他情形又可以分为3种情况：1.引用的宪法规范内容表述不是很清楚，从判决书上很难判断出宪法的具体条款。例如，中国人民解放军第371医院诉张彦清、沈国芬侵害名誉权案[(1999)新民终字第248号]等就是如此。2.引用的宪法规范内容表述不准确，在现行《宪法》规定中无法直接找到具体条款与之相对应。例如，侯建民诉四川通达电器有限公司一般财产所有权纠纷案[(2006)高新民初字第210号]中的表述是：“我国宪法规定，强制性行为只能由司法机关行使。”又如，林永跃不服被告莆田市公安局秀屿分局行政处罚案[(2007)秀行初字第6号]中的表述是：“‘以事实为基础，以法律为准绳’是宪法规定的一切执法机关应当遵循的基本原则。”从我国现行宪法规定来看，并没有与上述对应的内容。3.引用的宪法规范内容表述清楚，可以在宪法条款中找到，但是对内容略有改动。我国宪法并没有明确表述过“宪法原则”的条款和内容，但是在有些判决书中还是大胆地引用了“宪法原则”。例如，刘少起诉李志等人身损害赔偿纠纷案[(1997)静民初字第349号]中的表述有“根据权利义务相一致的宪法原则”，实际上是《宪法》第33条第4款的内容；袁振中诉袁笳友等抚育纠纷案[(2000)枝民初字第723号]中的表述为“公民在法律面前一律平等是我国的一项宪法原则”，实际上是《宪法》第33条第2款的内容。
从以上归类与整理可以分析出，我国司法判决书引用现行《宪法》条款数为28条，约占《宪法》总条数(138条)的20％。尤其是《宪法》第二章，被引用的条款到达了该章总条款数的71％。除第50条关于华侨权益保护没有被引用外，其他关于公民基本权利的条款几乎全部被引用过。
从上述统计分析我们可以得出这样的结论：我国宪法条款在我国司法审判中被判决书广泛地引用。这一事实与我国法学界的通说明显不合，因为这种通说认为：一是司法判决书不宜引用宪法规范，因此，在判决书中引用宪法规范的情形并不多见；二是我国宪法还处在一种宣示阶段，尤其是关于公民基本权利的规定因不能进入到司法审判过程，只停留在法律文本上而处于被“虚置”的状态。这样就产生了一对矛盾：一方面我国宪法规范在判决书中被广泛引用，应该在发挥着一定的作用；另一方面我们几乎一致地认为，我国宪法还不能进入到司法过程而在审判中发挥出实质性作用。那么，在宪法规范形式上“被引用”与实质上“发挥作用”之间到底有多远的距离？是什么原因造成了被引用的宪法规范没发挥出所谓的“实质性”作用？这是本文下面将要分析的重点问题。
三、引用宪法规范的法理逻辑
要回答上述问题，就需要探讨判决书引用宪法规范的内在逻辑。当然，这一逻辑是我国法院在司法审判实践中自身产生的，内在于我国现行宪法规范及其理论。西方的宪法理论与实践固然不可忽视，但是生活在中国当下的法院与法官，自然应该以更加务实的态度来推行自身的宪法逻辑——对这样的逻辑往往被中国宪法学者所忽视。虽然有些宪法学者已经注意到了我国目前宪法规范在司法审判中已经获得某种形式的引用，但是如何对这种现象给予科学与合理的解释，长期以来却没有引起我国宪法学界的重视。笔者试图通过以下几个问题的回答，来探讨我国法院引用宪法规范的法理逻辑。
第一，法院是否可以在判决书中引用宪法规范？这是我国宪法学界长期以来争执不休的一个问题。事实上，这不仅是一个理论问题，更是一个事实问题。从笔者收集到的判决书样本来看，我国诸多判决书都引用了宪法规范，这就是一个事实。在宪法学理论界，无论赞成者还是反对者经常拿出最高人民法院出台的几个“批复”和“决定”，来作为赞成或反对在判决书中引用宪法规范的理据[5]。这些“批复”和“决定”确实对法院引用宪法的行为发生着一定的影响。但是值得注意的是，这些“批复”和“决定”并没有直接“禁止”法院引用宪法规范，即使最明显的表述也只是“不宜”援引宪法作论罪科刑的依据。从判决书样本来看，无论是在2001年最高人民法院对齐玉苓受教育权案批复产生之前，还是在2008年《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(其中废止了齐玉苓案的批复)出台之后，我国法院在判决书中都有不少引用宪法规范的情形。可见，法院是否引用宪法规范与最高人民法院的“批复”之间并不存在一种必然的关系，或者说这种关系不是我们所想象的那么显著。当然，这里笔者并不想太多地去质疑这些“批复”实施的有效性，只是想说明的是，我们需要一种更为有力的理论去解释法院在判决书中引用宪法规范的现象。
从我国宪法理论来看，宪法一直被我国主流学界认为是一种具有最高法律效力的“母法”，这种观点也得到了我国官方的认可。依此理论，那么我们可以推导出这样的结论：任何案件都会引用到宪法规范。原因很简单，宪法既然是其他法律的“母法”，其他法律自然也就成了“母法”所生的“子法”，“子法”的血液中必然流淌着作为“母法”的血液。法院“依法裁判”所引用的法律，当然是依据“宪法”制定而来。自宪法可以顺流至法律，反过来，自法律也可以逆流至宪法。因此，只要判决书引用了法律，甚至是条例、规章等低层次的法律规范性文件，也必然间接地引用了宪法，只是有些判决书明确地写明了“宪法”两字(直接引用)，有些判决书没有明确写明“宪法”两字(间接引用)。上述推导，可以在我们当前的判决文书中得到检验：任何“间接引用”都可以很容易地转化为“直接引用”，只须在判决书中加上“依照宪法和法律的规定判决如下”的表述即可。道理很简单，法律依据宪法制定而来，依照法律判决，自然也就包含了依照宪法判决。因此，“依照宪法和法律的规定”也就成了所谓的放之所有判决书而皆准的真理[6]。于是，我们可以进一步推导出这样的结论：即使我们在法律或司法解释中规定法院在审判中不能引用宪法，但事实上他们一直在引用宪法进行判决，区别只是直接引用与间接引用而已。
第二，“可以”、“不必”、“必须”引用宪法的情形分析。从以上论述中可以推出，所有的判决书都“可以”引用宪法规范——间接引用或直接引用，但是并不意味着所有的判决书都“必须”引用宪法。对于那些放之所有案件而皆准的真理而言，没有必要在每个判决书中重复这些真理，况且这些真理也不一定都有助于具体案件的解决，正如《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》指出的那样，宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的“母法”，但对刑事方面，宪法并不规定如何论罪科刑的问题，因此，在刑事判决中宪法不宜引为论罪科刑的依据。从笔者所收集到的判决书样本可以发现，绝大多数判决书都“不必”引用宪法规范，例如，钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司等侵害名誉权案[(1998)沪二中民终字第2300号]、徐悦超诉樊秀群抚养纠纷案[(1999)新上民初字第079号]等判决书，引用与不引用宪法规范，从法律上而言差别不大。如果把引用宪法规范的部分加以删除，对原判决书中的法律及其论证并没有实质性影响。事实上，从法律上看这些判决书引用宪法规范起了“画蛇添足”的作用，因为根据当时的法律完全可以依法进行判决，“不必”去重复那些不言而喻的真理。
从判决书样本来看，哪些情形是“必须”引用宪法规范的呢？所谓“必须”，是指如果没有引用宪法就会影响到判决的法律依据及其论证，在这种情况下法官不得不引用宪法。这种“必须”引用宪法的情形值得我们进一步研究，这里可能为我国的“宪法适用”寻找到出路。经笔者对这些判决书样本的分析，“必须”引用宪法规范的判决书并不多见，主要有以下几种情形：
一是没有其他法律规范可以引用。这样的案件虽然不多，但是仍然存在，例如，梁定春等与佛山市南海区大沥镇黄岐村岐东股份经济合作社土地租赁合同纠纷案[(2005)南民三初字第700号]就是如此。在该案中，涉及原告与被告之间于1984年签订的土地转让合同的法律效力问题，由于当时没有颁布关于土地租赁转让方面的法律规定，于是法院在判决书中认为，本案讼争的合同成立在合同法实施以前，签订《租用土地合同协议》时，还没有相应的土地管理方面的部门法对土地租赁进行规范调整，但当时的《中华人民共和国宪法》(1982年12月4日公布施行)第10条第4款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”据此，该法院认定租用土地合同无效。可见，如果不引用宪法规范，该案中的合同有效问题很难依法判断。改革开放以来，我国经济社会以及观念变化很快，诸多法律制度经常跟不上时代的发展，导致了法律空白的存在。由于宪法具有抽象性、前瞻性等特点，往往可以对这些法律空白进行填补和评判。
二是适用其他规范性法律文件时其合理性存在问题。楚建英与陈付良欠款纠纷案[(2001)晋民再字第1号]就是如此。该案的判决书中有如下表述：“国务院《农副产品购销合同条例》制定于计划经济色彩非常浓厚的1984年，现商品经济极大发展，建立社会主义市场经济已列入宪法，原判仅以未签书面协议为由，将购销行为认定无效不符合经济发展规律和时代精神。”据此，山西省高级人民法院判决排除了国务院在计划经济时代颁布的《农副产品购销合同条例》在本案中的适用，而判决该购销协议有效。这个案件非常具有典型意义，在某种程度上已经具备了违宪审查或宪法适用的痕迹，但是在我国学界并没有引起注意。随着我国改革开放的快速推进，社会转型加剧，计划经济时代制定的法律制度必然与市场经济体制发生冲突，这就需要法官考虑新社会形势和新的制度需要，通过引用具有前瞻性的宪法来回避原法律的适用。
第三，判决书引用宪法背后的逻辑。从以上分析可以看出，绝大多数判决书都“不必”直接引用宪法，尤其是随着社会主义法律体系的完善，类似上述那些“必须”直接引用宪法的情形越来越不多见。但判决书样本却告诉我们，那些“不必”引用宪法的判决书，事实上却大量引用了宪法规范，其原因何在？是不是有学者认为的那样，我国法院引用宪法，“是因为宪法条文简单易记，笼统含糊，可以信口雌黄不逾矩；具体的法律法规，细致繁琐，适用它费力费神”。[7]笔者认为，即使我国法官素质再低，也不至于在判决书上对宪法和法律“信口雌黄”。法官在判决书中引用宪法一定另有隐情。在法官看来，直接引用宪法规范是案件判决的内在需要，在适当的时候直接引用宪法规范可以填补判决书某些不足。这种不足并不完全是由于法律本身的缺陷所造成，而是法院深感在增强判决书的说理论证，尤其是增强判决书对当事人可接受性方面，仍然有继续发挥能力的空间。宪法规范无疑是填补这一空缺最后或最终的理据[8]。
这里以魏英与张金良等赡养纠纷案[(2009)汝民初字第915号]判决书为例。该判决书中引用宪法规范的表述是：“根据我国宪法和婚姻法的规定，父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”很明显，这里表述的是我国《宪法》第49条第3款的内容。事实上，这里不引用宪法规范进行判决也是完全可以的，属于“不必引用”的情形——《婚姻法》对此已经有了明确规定，从法律上来看不存在任何法律依据不足的问题，更不需要借助宪法加以弥补。那么，为什么法院在此时还是煞费苦心地引用《宪法》第49条第3款的内容呢？通过阅读整个判决书可以发现其中隐情：一是为了加强法院适用《婚姻法》第21条的合法性论证；二是引用宪法可以造成一种更大程度的权威甚至威胁，以强化对当事人的说服力与可接受性。对于法院而言，引用宪法规范的第二重意义更为重要，因为“赡养扶助父母”，无论从中国的历史传统还是从现行法律规定来看，其都不缺乏合法性的论证资源。事实上，这里缺乏的只是如何以更高的权威加以生效和执行这个判决书的问题。于是，法官就情不自禁地以最高的宪法为判决的依据，以强化判决书的执行力。从判决书的整个内容来看，法院增强判决对当事人的说服力或威胁力的基本心理过程是这样的：当事人这种行为不仅违反《婚姻法》，而且违反了宪法；而宪法是根本法，具有最高的法律效力，违反了宪法当然是一种最严重的违法行为，毫无疑问需要承担法律责任，需要当事人义不容辞地加以执行该判决书。
法院在判案时引用宪法规范的基本进路是：先形成其他法律规范作为判案的依据，然后再去探寻宪法规范来强化这一依据。也就是说，是从法律规范中引申出宪法，而不是从宪法规范中去引申出法律。在这里，宪法规范依附于其他规范而存在，没有完全的自主性与原生性，必须与其他法律规范配套一起适用[9]。这就是我国法院引用宪法规范的基本逻辑。在这一逻辑的指使下，我国法院的法官们在内心深处始终存在着一股引用宪法规范的冲动。他们引用宪法并不是为了纯粹西方宪法意义上的制约国家权力，也不是为了所谓的司法审查，而与中国传统意义上的“宪典”所发挥的功能与意义更为接近。
由于这一逻辑的存在，导致了我国法院在引用宪法规范时经常发生“错误”。这种“错误”表现在以下几个方面：
一是把普通法律中规定的内容“逆向强加”给宪法的规定，例如，在仇方强与崔桂山等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案[(2010)青民五终字第92号]中表述为：“依照我国宪法、民事法律的规定，公民的生命健康权、财产权益受法律保护，非依法律规定并按严格程序，不得加以限制或剥夺。”事实上，我国宪法对生命权、健康权并没有明确的规定，更没有类似“非依法律规定并按严格程序，不得加以限制或剥夺”的规定。上文中提到的“引用的宪法规范内容表述不准确”的案例都是如此造成的。
当然，像这类“错误”很有可能并不是法院的疏忽，更加有点像是明知故犯。因为这正体现了引用宪法规范的第二重意义：增强对当事人的说服力比增强法律依据合法性论证更加重要。对于一心想着要当事人接受判决书内容的法院而言，宪法规范无疑是最后一根稻草。并且，这种“逆向强加”适用宪法的方式看似“错误”，实际上也是“宪法是母法”这一基本原理的必然结论：既然宪法是母法，一切法律都以宪法为依据，那么法律中具体规范都应该符合宪法的规定，即使宪法没有类似法律那样的规定。例如，我国《民法通则》规定了公民的生命权，那么这种权利必然在宪法中应该有规定，否则《民法通则》构成了违宪。反过来，既然《民法通则》没有违宪，那么《民法通则》规定的生命权必然能在宪法中找到规范依据。因此，这种“逆向强加”适用宪法的方式并不能完全认为是错误。仇方强与崔桂山等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案[(2010)青民五终字第92号]的“错误”也就可以理解。
二是在民事案件的判决书中经常引用宪法规范判定民事协议或民事主体违宪。在民事案件中引用宪法规范，当然并不是完全应该被排除。但是如果在民事案件中引用宪法规范以判定民事协议或民事主体违宪，在经典宪法理论看来却是对宪法规范的极大误解。大力提倡中国宪法实施私法化路径的蔡定剑教授曾指出：“宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。”[10]从笔者所收集到的判决书样本来看，引用宪法的民事判决书占了76％以上，并且绝大多数判决书都判定了民事协议或民事主体违宪。例如，大家所熟知的刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案[(1999)眉民初字第9-10号]判决书中，就直接引用宪法判决第八工程公司与其职工签订的承包合同违宪而无效。
法院的这种“错误”与我国宪法制度存在着一定的内在关联，在我国宪法理念中又呈现出几份正确性。我国宪法奉行的是人民主权、一切权力属于人民的基本理念。人民制定的宪法，人民首先自己要遵守宪法。人民遵守宪法，也就意味着人人都不得违反宪法。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出：“十亿人民养成人人遵守宪法、维护宪法的观念和习惯，同违反和破坏宪法的行为进行斗争，这是一个伟大的力量。”[11]人人遵守宪法，其反面必然会出现有人违反宪法的情形。这样，宪法约束的对象自然就成了“人人”，而不是某些特殊的人。因此，我国宪法中关于基本权利的条款所直接规范的对象绝大多数是社会组织和公民个人，把保护公民基本权利条款大量用于对抗其他公民个人或社会组织的侵害，则是我国现行宪法必然要求。例如，我国宪法中的平等权、言论自由、住宅权、受教育权、劳动权、人格尊严等，无不是直接约束公民个人的宪法规范。法院引用这些宪法规范判定民事协议与民事主体违宪，是我国宪法理论与规范推导的必然。由此，在司法审判中判定公民个人以及社会组织违宪，在我国宪法制度下具有几分正确性。
第四，宪法引用与宪法司法适用还有多远？宪法司法适用一直是我国法学界讨论的热点之一，但是对于宪法司法适用的概念理解上千差万别。如果把宪法司法适用等同于宪法引用，那么从判决书样本来看宪法早就在我国司法中得到广泛适用了。因此，有学者指出：“地方各级人民法院根据审判案件的具体需要，在刑事、民事和行政三类诉讼中，都援引了宪法作为审判案件的法律依据。宪法实际上在司法实践中得到了广泛的适用，而且呈现出多样性的适用特征。”[12]如果把宪法司法适用理解成为对法律的合法性论证，那在我国司法中也较为常见，以上论述到的“可以”引用《宪法》的情形都是如此。即使一向反对我国宪法司法化的童之伟教授也认为：“裁判文书为了做必要论证、做较充分说理或为裁判确立一个无可辩驳的立论基础，有时确有必要援引宪法。”[13]但是也有学者反对这种“以高位阶之规范阐释低位阶法规之含义”的合宪性解释，根本谈不上是宪法的司法适用。[14]如果把宪法司法适用理解为违宪审查，宪法引用并不必然等于宪法适用，但宪法引用是违宪审查的前提条件。有违宪审查一定有宪法引用，反之，有宪法引用不必就有违宪审查。我国多数学者都是在此意义上使用宪法司法适用这一概念，从而引出了对宪法司法适用更多的争议。
在此，笔者不准备对我国宪法司法适用的含义与概念问题做进一步评论，但在一些判决书样本中却发现一个很有意思的问题：法院对那些不需要引用宪法就可以进行判决的案件，法官则在那大张旗鼓地引用宪法——这一问题上文中已有阐述，而对那些在笔者看来恰恰需要引用宪法才能进行判决的案件，法官对此反而遮遮掩掩。例如，在众所周知的张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案[(2003)新行初字11号]中，原告期待法院引用《宪法》第33条关于平等权的规定来审查《安徽省公务员录用体检实施细则(试行)》以及《国家公务员录用暂行规定》的合法性，但是法院对这两规范性法律文件的合宪性问题进行了回避。又如，在李占军利用邪教组织破坏法律实施罪案[(2011)三刑终字第137号]判决书中涉及《宪法》第36条关于宗教信仰自由的问题，但是法院对此也进行了回避。有学者对此的解释是：“在刑事审判和行政审判过程中，如果援引宪法作为审判案件的法律依据，势必会涉及有关国家机关行使国家权力行为的合宪性，容易引起国家机关的抵制，并形成不利的政治压力，从而影响宪法在刑事审判和行政审判中的适用效果。”[15]
笔者认为，法官之所以不引用宪法判断国家机关的违宪性问题，担心更多的不是“国家机关的抵制”问题，而是违法问题。事实上，这些判决书从反面印证了笔者上述论述的法院引用宪法的逻辑，即当从法律规范中无法或不能进一步引申出宪法规范时，法院就尽可能地不再去引用宪法。法院这种看似保守的做法，被认为是我国宪法被“闲置”于司法的重要表现。事实上，如果法院在这种情况下引用宪法规范，那就很可能意味着法院对宪法进行了解释，并对有关规范性法律文件进行了违宪审查。而这种行为恰恰在我国目前的宪法制度中被认为是一种违宪行为。因此，法院这种顺势而为的做法，在不经意间仍然符合我国当前宪法及其逻辑。
综上述，法院的判决书引用宪法规范有其自身的内在法理逻辑，这种逻辑也正隐藏在我国现有的宪法制度与原理之中。当我们认为法院在“错误”地引用宪法规范的时候，事实上他们在现有的宪法制度及其理论下往往是“正确”的。中国宪法在司法过程中的这种“地方性知识”，只有中国的法院才能真正把握，而这一点往往被诸多宪法学者所忽视。
四、结论
本文通过对判决书样本的搜集、整理与归类，发现我国判决书尤其是民事判决书引用宪法规范的现象比较普遍，其所引用的宪法规范在整个宪法文本中分布比较广泛。从判决书引用宪法规范的形式来看，我国宪法在司法审判中应该占有一席之地。虽然如此，我国多数学者一直还是认为，我国宪法在司法审判中不能发挥出实质性作用，与他们理想中的司法差距较大。通过研究这些引用宪法规范的判决书样本的内容，可以发现造成这种差距的主要原因在于，我国法院判决书引用宪法规范的意义与学者们所期待的意义不一致。法院的审判是在现有宪法与法律的制度框架内进行，更加趋向于法律实证主义思路。而法学学者经常超脱于现有宪法与法律的制度约束，带有明显的自然法学思路。
我国法院在判决书中引用宪法规范的法理逻辑，主要是从案件所适用的法律规范中引申出宪法规范，再从宪法规范中寻求法律规范的合法性依据，以强化判决书的论证和当事人对判决书的可接受性。在这一逻辑驱使下，法院在判决书中对宪法规范的“错误”引用，事实上却与我国立宪理念有着内在逻辑相关联，是我国现有宪法制度下的必然结论。法院毕竟只是法律的实施者，我们无法苛求它能改变现有宪法制度框架。而作为宪法学研究者，其主要任务是解释宪法现象，至于理想中的制约权力式宪法制度的建构则更多的是政治学者的任务。如果总是拿理想中的宪法理念评判现有宪法制度，只会导致对现有宪法的视而不见，从而忽视了现有宪法的真正价值。事实上，在“人民宪法”理念下，宪法也不是一无是处。人民制定宪法，人民遵守宪法；不论谁违反宪法，都要承担宪法和法律责任，这本身也是宪法及其实施的另一种境界。只要法院通过在判决书中善加引用宪法规范，从民事判决中逐渐推广到行政判决等各类案件中，一方面加强了法院判决书的法律说理论证，另一方面则增强了当事人对判决书的可接受性。这未尝不是宪法实施的另一条路径。当然，我们需要对我国宪法理论与制度的内在弱点保持清醒的认识，从法律中逆流而上探寻宪法规范的思路与逻辑，使得宪法与法律融为一体，宪法也就失去了其自身存在的独立价值，最终法院更多的只能进行合宪性审查，而违宪性审查也就失之交臂。而要从根本上改变这一点，必须从宪法理论上重新厘清宪法在法律体系中的地位与功能，在宪法制度上保障法官独立审视法律的地位和权力。而这一论题已不再是本文的主旨了。
值得注意的是，由于我国不实行判例法，在司法审判过程中宪法引用或适用的点滴进步，很难得到长时期的积累与保留。即使宪法规范在某些判决书中具有开创性地被引用，并曾发挥过很大的积极作用，但随着时间的流逝，逐渐淹没在浩如烟海的判决书中而被无情地遗弃。为此，在宪法理论上加强对判决书的研究，传承判决书中的点滴进步，这对我国宪法的实施具有重要意义。
注释:
[1]以上数据分别见于当时的最高人民法院院长王胜俊于2010年和2011年向全国人大所作的《最高人民法院工作报告》。
[2]这5份刑事判决书为：刘雪梅等非法拘禁案[(2007)碚刑初字第202号]；许金林等非法占用农用地案[(2009)南刑一终字第146号]；李占军犯利用邪教组织破坏法律实施罪案二审刑事裁定书[(2011)三刑终字第137号]；杨正林遗弃案[(2010)州刑再终字第3号]；苏国红利用邪教组织破坏法律实施案[(2011)宝刑初字第68号]。
[3]岳阳市中级人民法院同时还有7个与这个被告相同的案件判决书。
[4]由于该判决书样本中并没有点明章节，但是有“我国宪法规定的民族区域自治法律制度”这样的表述。为便于统计，该引用简略为1个宪法条款。
[5]最高人民法院这些“批复”与“决定”主要有：《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》(1955年7月)、《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(1986年10月)、《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(2001年6月)、《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月)。
[6]有学者认为，人民法院“依照宪法的规定”审理案件，从学理上看可以说是再离谱、再离奇不过的了。如果《宪法》、《人民法院组织法》中包含授权各级人民法院“依照宪法”审理案件的内容，那就无异于自毁现行宪法，自毁人大制度。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期，第24页。笔者对此不敢苟同。考虑到当前我国学界主张宪法与法律的“母”“子”关系，法律是宪法的具体化，人大通过制定法律实施宪法的现状，那么，“依照法律”审判案件自然也就可以推导出“依照宪法”进行审判。
[7]翟小波.论我国宪法的实施制度[M].北京：中国法制出版社，2009，第94页。
[8]有学者已意识到，法院在适当的时候将宪法作为司法审判中的补充性或者是附属性的法律依据，对法院审判案件所依法律、法规的正当性起着补充说明作用。参见莫纪宏：《宪法在司法审判中的适用性研究》，《北方法学》2007年第3期。
[9]单独依据宪法规范进行判决的案件在我国也存在，但非常少见，笔者仅发现一例：陈华连等与海口市美兰区大致坡镇栽群村委会后井坡经济社返还征地款纠纷案[(2007)美民一初字第608号]，就是单独根据《宪法》第33条进行判决的情形。但是该案在上诉后，二审法院以“一审判决认定事实清楚，适用法律错误”而予以纠正。具体内容见该案上诉案判决书[(2007)海中法民一终字第938号]。
[10]蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路[J].中国社会科学，2005，(2)：64-65.
[11]彭真文选(1941-1990)[M].北京：人民出版社，1991，462.
[12]莫纪宏.宪法在司法审判中的适用性研究[J].北方法学，2007，(3)：31-39.
[13]童之伟.宪法适用如何走出“司法化”的歧路[J].政治与法律，2009，(1)：10-15.
[14]谢维雁.论合宪性解释不是宪法的司法适用方式[J].中国法学，2009，(6)：168 -177．
[15]莫纪宏.宪法在司法审判中的适用性研究[J].北方法学，2007，(3)：31-39.
作者简介：林孝文，法学博士，西南政法大学法学院。
文章来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第4期，引用请以正式发表版本为准。
