【内容提要】商业银行的法律风险是商业银行经营过程中由于法律因素导致损失的可能性，也是法律、金融与风险之间互动的结果。英国北岩银行危机表明，法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或法律适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等都会引发商业银行的法律风险，并助长其他风险的产生和蔓延。我们可立足于“主体—行为—责任”的框架对商业银行的法律风险加以规制。
【关键词】商业银行/法律风险/北岩银行/风险管理
一、问题的提出
2007年9月爆发的北岩银行危机，是英国自1866年欧沃伦格尼银行挤兑事件以来发生的第一次大规模的银行挤兑危机。北岩银行的前身是一家建房互助协会，1997年转变为股份制银行，1999年开始转变经营策略，由传统的零售银行业务转向批发银行业务，开始依赖于货币市场的大规模批发性融资；同时借助于证券化手段对抵押贷款由传统的“发起－持有”模式转向“发起－分散”模式，即不再持有手中的抵押贷款，而是对抵押贷款进行打包和证券化并向金融市场中的投资者出售。在这一过程中，北岩银行在“避税天堂”英属泽西岛设立了花岗岩公司作为其实施资产证券化的特殊目的机构。通过这种方式，北岩银行的合并资产规模由1997年末的158亿英镑增长至2006年末的1010亿英镑；在1999－2007年间，北岩银行占英国抵押贷款的市场份额由6％增长至19％。与此同时，北岩银行的负债结构也发生了巨大变化：1997年末，北岩银行的抵押贷款中有62．7％来自于储蓄存款，到2006年底，这一比例已下降至22．4％；到2007年，北岩银行50％的资金都来源于证券化融资，10％来自于资产担保债券，25％来自于大宗货币市场的批发融资，期限一般只有几个月，有些是一年多。[1]基于这样的融资结构，北岩银行需要不断获得流动性以“新债偿还旧债”的方式保证其持续运营，“借短贷长”的期限错配蕴含着巨大风险。延至2007年8月，金融市场的流动性在次贷危机的冲击下开始冻结，北岩银行面临着流动性危机。在一系列应对措施无果之后，北岩银行与英格兰银行、英国金融服务监管局（FSA）和英国财政部决定于2007年9月17日公布了英格兰银行对北岩银行的援助计划。但是，英国广播公司（BBC）于2007年9月13日晚就曝光了这一计划，迫使英格兰银行不得不于2007年9月14日提前公布了对北岩银行的援助计划。这触发了意料之外的市场恐慌，由此揭开了北岩银行危机的序幕。2007年9月14－17日间，北岩银行遭受了存款人大规模的挤兑浪潮，短短几天被挤提了20亿英镑，其股价下跌了35．4％。直至2007年9月17日，英国财政大臣达林宣布对北岩银行存款人的存款实施全额担保，北岩银行挤兑风波才逐渐平息。2008年2月17日，英国财政部宣布对北岩银行实施暂时的国有化。2011年11月18日，维珍金融公司以7．47亿英镑收购北岩银行。[2]
从事后归咎的角度分析，正是北岩银行激进的商业模式和盲目的规模扩张、金融监管机构的不当法律执行，以及英国破产清偿和存款保险法律的不完备等引发了北岩银行的法律风险。而流动性风险与法律风险的叠加和联动，则助推了北岩银行危机的爆发。因此，透视北岩银行危机，必须弄清商业银行的法律风险是什么？何以产生？如何克服？
二、商业银行法律风险的界定
对商业银行而言，法律风险并非新现象。遗憾的是，目前各界对法律风险的界定仍然莫衷一是，严重影响了对它的识别、评估和管理。概而言之，对法律风险概括式界定的方法有二：一是基于法律后果的定义方法。这种方法强调商业银行的过失行为构成法律风险的产生原因，法律对商业银行造成的不利后果则是对商业银行违法或不当行为的回应。这以2004年《巴塞尔新资本协议》（BaselⅡ）为代表。BaselⅡ规定：“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”[3]这一定义侧重于监管风险和诉讼风险，却忽略了由于法律因素导致的合同无效和交易成本增加的风险；侧重于商业银行经营过程中的操作性过失导致监管处罚或民事赔偿的风险，却忽略了市场风险、信用风险甚至战略风险和声誉风险都存在法律因素。银行风险理论关于法律风险的这一狭隘界定一直为法律界人士普遍诟病，他们认为这是对法律风险本义的曲解。[4]与此相类似，FSA于2002年对保险公司的法律风险作出的定义，即“保险公司在没有考虑法律的影响、错误估计了法律的影响或者在对法律影响不确定的情况下进行经营，由此导致的法律被证实以一种不利于保险公司利益或者目标的方式运行”[5]无法涵盖由于法律的缺陷或变化而引发的风险，法律本身也可能成为法律风险的产生原因。二是基于法律原因的定义方法。这种方法强调法律的内在缺陷导致法律风险的产生。英格兰银行2000年将支付体系风险背景下的法律风险定义为“由于未预料到的法律解释或法律的不确定性导致支付体系或其成员遭受无法预见的金融风险暴露和可能损失的风险”。[6]这种定义的缺陷不言自明。但是，较之基于法律原因的定义方法，基于法律后果的定义方法更容易落入陷阱。因为不仅是法律风险，操作风险、流动性风险、信用风险等都可能招致法律上的不利后果。“所有影响银行的金融事件都可以被表述为法律事件……所有的银行风险也都可以被重新表述为法律风险”，[7]这显然会造成对法律风险的误解和滥用。学术界达成共识的是，引起风险的事件一定具有某种能够称之为“法律”的特有因素，才会被表述为法律风险；风险本质上的“法律”特性一定是在引起风险事件发生的初期就可以得到确认；“法律因素”应当构成法律风险概念的核心。
或许正是意识到对法律风险进行概括定义的困难，国际社会多采用列举方式对法律风险进行具体化描述。巴塞尔委员会1997年发布的《银行业有效监管核心原则》指出：“商业银行面临的法律风险形式多样，既包括由于不完备或错误的法律意见、法律文件导致超出预期的资产价值减少或负债增加的风险，还包括现有法律可能无法解决商业银行所涉及的法律问题、法院针对特定银行的司法判例可能会波及其他银行的商业行为及其成本、影响商业银行或者其他企业的法律可能会发生变化，等等。商业银行在开展新型交易以及交易对手缺乏必要的法律权利时，特别容易遭遇法律风险。”[8]国际律师协会（IBA）法律风险工作组在2003年的法律风险问题研讨报告中指出：“法律风险是金融机构遭受损失的风险，这种风险主要是由下列原因引起：（a）一次有缺陷的交易；（b）遭到索赔（包括对索赔请求权的抗辩或反诉）或发生其他事件，导致金融机构承担责任或其他损失（例如，导致合同终止）；（c）未能采取适当的措施保护金融机构拥有的资产（例如，知识产权）；（d）法律发生变化。”[9]其中，前三项属于操作性法律风险，即由于特定商业银行操作风险的内部控制体系不完善或无效，未能对法律问题作出及时、有效的反应而产生的风险；第四项属于环境性法律风险，即法律本身导致不利后果的风险，表现为可能对商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件，即法律的变化。[10]2004年美联储、联邦存款保险公司和证券交易委员会等在联合政策声明中指出：“金融机构可能因其所参与的结构性金融交易涉及上市公司财务会计报告欺诈而遭到起诉。法律风险也可能出现在其他情况下，如金融机构所参与的金融交易中，客户是基于规避金融监管、财务报告要求或逃避税收的目的而进行交易，或者客户有其他违法或不当行为。”[11]中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）2007年发布的《商业银行操作风险管理指引》规定：“法律风险包括但不限于下列风险：1．商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的；2．商业银行因违约、侵权或者其他事由被提起诉讼或者申请仲裁，依法可能承担赔偿责任的；3．商业银行的业务活动违反法律或行政法规，依法可能承担行政责任或者刑事责任的。”
由上可见，这些定义或多或少地描绘了商业银行法律风险的轮廓，却无法准确概括其全貌。这是因为，一方面它源于商业银行法律风险的复杂性和来源的多样性。商业银行的法律风险既可能源于商业银行及其董事、高管和其他雇员的不当行为，也可能源于其交易对手的不当行为，还可能源于外部监管、法律环境和金融市场环境的变化；引发商业银行法律风险的法律不仅是金融法，还包括劳动法、反垄断法、环境法等法律；法律风险的表现形式不只是诉讼，还体现为监管机构的行政处罚、合同无效、交易成本增加、资产价值减少等其他不利后果。这些因素的叠加和联动，导致识别、评估和管理商业银行法律风险的高度困难。另一方面，它源于法律风险与操作风险、信用风险、流动性风险、声誉风险的高关联性。法律风险极易诱发、助长商业银行其他风险的产生和蔓延。当商业银行的法律风险根植于法律的内在缺陷时，只要该缺陷没有得到解决，由此引起的商业银行的法律风险就始终存在，严重损害商业银行的经营和金融市场的稳定。例如，在1992年“哈默史密斯案”[12]中，英国上议院判决地方议会无权根据1972年《地方政府法》第111条第1款的规定参与互换交易，并宣告地方议会与银行间的互换交易无效，这引起了包括外国银行在内的金融机构对伦敦金融城法律环境和市场环境的广泛质疑。[13]因此，笔者建议采用概括加列举的方式对商业银行的法律风险加以界定，即商业银行的法律风险是指商业银行经营过程中由于法律因素导致损失的可能性，包括法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或法律适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等因素导致商业银行遭受诉讼、制裁或其他不利后果的可能性。
三、商业银行法律风险的产生
引发商业银行法律风险产生的因素是多元的，根本在于法律、金融与风险之间的互动关系，具体源于法律的内在缺陷、商业银行基于错误的法律理解或适用而实施的商业行为、监管机构的不当法律执行等因素。
（一）法律、金融与风险之间的互动
法律、金融与风险之间的互动关系主要体现在“风险的制度化”和“制度化的风险”上：一方面法律和金融是规制、管理风险的制度选择和安排，制度化的方式可以有效弥补个人管理风险的不足；另一方面，法律和金融在管理风险的过程中，可能制造出新的风险，衍生由制度伴生的“制度化的风险”。也就是说，风险与法律、金融之间存在张力。金融作为一种超越血缘的非人格化的风险管理形式，向市场中不特定的参与者提供信贷、保险、证券、基金等金融产品，在更广泛的群体间转移和分散风险，其风险管理更加大众化、更加有效。风险管理已经成为现代金融的核心功能。在全球风险社会的大背景下，一个经济社会能否最有效地配置资源，在很大程度上取决于其金融制度的风险管理能力。但是，由于这种市场化的风险管理形式脱离了“熟人社会”的网络，以声誉等为基础的非正式契约执行机制难以起作用，而法律作为外部的、正式的、非人格化的契约执行机制对金融市场的运行至关重要，因此现代金融与现代法律制度相伴随行。围绕法律与金融的关系，1998年来自美国哈佛大学和芝加哥大学的拉波塔、洛佩兹?西拉内斯、安德烈?施莱弗和罗伯特?维什尼四位学者发表了《法和金融》一文，[14]开创了法和金融学。根据他们的观点，不同的法系渊源由于对投资者保护程度的不同，导致不同法系国家在金融发展程度上的差异。虽然法律作为社会控制的工具可以保护投资者、规制金融市场中的风险，对金融发展起到推动作用，但法律风险也是金融市场中重要的风险类型。这不仅源于法律规制风险过程中产生的“制度化的风险”，还因应了金融对“去管制化”的内在驱动——当外在市场力量和市场机制与金融机构内在要求相结合，寻求规避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。但是，当金融创新危及金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。这样，金融市场再为规避管制而不断创新。管制与规避之间不断因应而动，导致市场风险与法律风险相互转化和升级。可见，风险既是法律和金融的出发点，也是法律和金融的目的地。法律风险正是这一因果链中的重要环节，是法律、金融与风险之间互动的产物。
（二）法律的内在缺陷
法律的内在缺陷是指法律的不确定性和不完备性。法律的确定性是相对的，而法律的不确定性是绝对的。模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。[15]法律的确定性之所以受到质疑，是因为法律的确定性是建立在普遍性、抽象性基础之上的，往往缺乏对具体的、特殊的或偶然发生的事件的关注。随着美国现实主义法学的兴起，法律的确定性被认为是“基本的法律神话”。[16]法律的不确定性表现为法律渊源、法律规范、法律解释、法律推理等方面的不确定性。不同的法系、同一法系内不同的法律部门会有不同的法律渊源，不同法律渊源的选择又会产生不同的立法；法律规范由于存在大量的“空缺结构”[17]或“不完全法条”[18]从而呈现出不确定性，而作为弥补其空缺结构的法律原则本身就是概括的、模糊的；法律解释可以对法律规范中不明确的内容进行阐释，但不同的法律解释主体（立法者、法官、学者等）在不同的环境下会对法律规范作出截然不同的解释；同样，不同的法官采用不同的推理方式（演绎推理或归纳推理）也会得出不同结论；另外，法律还可能会受到政策等因素的影响而发生不可预见的变化。法律的内在缺陷还包括法律的不完备性。受美国学者哈特的不完备合同理论启发，法律的不完备性理论[19]认为，如果法律不能对所有可能的损害行为作出准确无误的规定，不能让每一个公众和法官对法律有着相同的认识和预期，就是不完备的。这将削弱法律的最优阻吓作用，导致阻吓不足或阻吓过度。法律的不完备性源于其所面对的社会环境的动态变化，金融市场也是如此。随着金融自由化、金融创新和金融全球化的发展，金融市场日新月异，而规范金融市场的法律往往难以对所有可能的现实问题作出密而不漏的规定，这就不免产生法律空白、模糊或滞后，导致法律预期与金融市场现实之间的不匹配。这也是金融法相对于民法、刑法、行政法等传统法律部门更加不确定和不完备的重要原因。总之，法律的不确定性和不完备性的内在缺陷，以及由此导致的法律难以准确理解和执行，构成了商业银行经营过程中重要的法律风险来源。
在北岩银行危机中，英国存款保险制度和破产清偿法律机制的不确定、不完备对危机爆发起到了推波助澜的作用。英国存款保险制度的法律基础是FSA于2001年制定的金融服务补偿计划（FSCS），FSCS提供的存款保险的上限是35000英镑。按照英国共同保险制度，FSCS只能对存款人最初的2000英镑进行100％的全额覆盖，剩下的33000英镑只能支付90％。共同保险制度旨在由存款保险制度和存款人分担银行破产的风险，激励存款人对银行的经营活动进行监督，防止存款保险制度引发存款人的道德风险。[20]然而，北岩银行危机证明了这样的存款保险安排不仅没能强化存款人对商业银行的监督，反而激发了存款人对问题银行的挤兑动机。90％的存款保险安排刺激了100％的挤兑狂潮。而北岩银行危机的平息，得益于英国政府宣布对北岩银行存款人的存款实施无上限的全额担保。除了存款保险制度外，英国银行破产清偿机制也存在漏洞。当时英国没有针对商业银行危机处置的特殊安排，而是依据一般的公司破产法，这导致金融机构不能够及时有效地采取处置措施，以避免可能招致的大规模股东诉讼。[21]根据当时的破产清偿安排，存款人往往需要数月甚至更长的时间等待清算程序终结后才能获得受偿，而这在客观上构成了存款人挤兑的外在驱动因素。有鉴于此，英国2009年《银行法》规定了问题银行的特别处置机制，包括私人部门并购、“过桥银行”、暂时性国有化等稳定措施，以及破产清偿和政府介入的程序性规定。
（三）商业银行基于错误的法律理解或适用而实施的商业行为
一旦缺乏必要的法律风险意识和控制机制，商业银行往往直到法律风险真正发生才能意识到它的存在。更为普遍是，商业银行在追逐利润和规模扩张的过程中“理性”选择了漠视法律风险。这导致了法律风险管理一直是各国商业银行风险管理中的薄弱环节。
1．商业银行的过度金融创新
金融创新是商业银行获得持续、快速发展的动力源泉。在金融自由化和混业经营的背景下，商业银行已不再满足于传统的吸收存款、发放贷款、办理结算等业务，而是更多地参与金融衍生品的交易。借助证券化的手段，商业银行在金融市场中交易抵押贷款支持证券（ABS）、担保债务凭证（CDO）和信用违约互换（CDS）等金融衍生品，从而将手中持有的贷款迅速转化为新的流动性，以支撑其业务增长的需要。在这一过程中，商业银行为了规避监管，创造性地采用业务表外化的方式，将非核心的业务“外包”给第三方机构经营。金融创新在为商业银行提供更大的风险分散平台的同时，也增加了商业银行风险特别是法律风险的复杂性。具而言之有三：（1）金融衍生品的交易运作方式、法律关系和交易主体的复杂性，使金融衍生品交易的市场风险极易转化为法律风险。“中航油”和“中信泰富”事件就是适例。[22]北岩银行过度依赖货币批发市场和金融衍生品市场的融资，受次贷危机的影响后产生流动性风险，进而向法律风险转化并且相互强化，最终导致挤兑危机的爆发。（2）金融衍生品的复杂性，使商业银行与金融消费者之间形成巨大的信息不对称。作为金融创新的产物，金融衍生品不同于一般商品，在很大程度上是法律的创造物，其存在和价值依赖于法律的支撑。当商业银行违反信息披露义务，对金融消费者疏于提供必要的风险信息、刻意隐瞒信息或提供虚假信息时，就会侵犯金融消费者权益，由此可能引发金融消费者对商业银行提起集团诉讼的法律风险。“当法律风险威胁到银行所拥有的无形财产的有效性，或者使银行面临巨额索赔时，法律风险对银行来说就类似于机械风险之于飞机制造者，维修风险之于铁路运营商，或者火灾和地震风险之于价值巨大的不动产所有人。”[23]（3）商业银行的表外业务存在法律风险。商业银行试图通过“外包”转移、隔离风险，但这并不能完全消除其责任。北岩银行为实施资产证券化而设立花岗岩公司，虽然花岗岩公司并不是国有化的一部分，但英国财政部也指出北岩银行对花岗岩公司所负有的责任：第一，北岩银行与花岗岩公司之间存在服务合同，北岩银行不能履行合同可能需要承担合同违约的损失赔偿责任；第二，根据花岗岩公司在北岩银行设立的保证投资合同账户，北岩银行有义务保证满足花岗岩公司的现金需求；第三，2008年11月，北岩银行宣布其所占花岗岩公司的份额已连续两天跌破所需的最低水平，触发了花岗岩公司进入“直通”程序，花岗岩公司的债券持有者将从抵押贷款中获得相对于北岩银行的优先偿，而这与北岩银行国有化的目标相悖。[24]
2．商业银行的业务全球化
金融全球化促进了商业银行的业务全球化，尤其是大型商业银行通过跨境交易或者在国外设立分支机构开展跨境业务，以借助交易对手的多元、业务范围的扩张以及全球市场的资源配置和空间套利以赚取利润。风险全球化和金融全球化如影随形。由于全球金融市场的网络效应，北岩银行危机受到次贷危机的传染是不言而喻的。但是，无论金融市场如何全球化、一体化，法律从根本上说仍然是国家或地区的创造物，因各个国家或地区间的经济、政治、社会和文化等环境的不同而作为一种“地方性知识”，其全球化始终只能停留在有限层面。换言之，商业银行可以运行于一体化的全球金融市场，却不可能运行于一体化的全球法律体系。这种法律的地域性差异潜藏了商业银行跨境经营的法律风险。东道国和母国的法律规定、司法体系和法律执行力度上的差异可能会导致交易无效或无法得到执行，商业银行的财产得不到有效保护，或者使商业银行陷入不可预知的诉讼和制裁中。前述拉波塔等四位学者在对全球49个国家投资者保护的法律规定及其执行质量进行评估后，认为普通法系国家相对于大陆法系国家更倾向于保护投资者。这也意味着商业银行在不同法律渊源的国家可能会面临不同程度的法律风险。
3．商业银行的董事、高管等雇员的不当行为
由于利益冲突的存在，商业银行的董事、高管等雇员可能会追逐自身利益而置银行风险于不顾，其因疏忽或者故意违反银行业监管、公司治理以及其他法律规定将给银行招致风险。由于董事、高管等雇员执行银行事务的后果因代理关系而归属于银行，他们的不当行为将使银行遭受民事诉讼、行政处罚甚至刑事制裁的法律风险。从理论上讲，“一旦发生政府出资拯救的情况，所有涉及的大银行的管理层当然应该被剥夺在金融业继续从业的资格，另外还应该处以相当数量的罚金”。[25]北岩银行危机爆发后，北岩银行的董事、高管被认为对危机负有重要责任。正是董事和高管对银行高风险融资策略的疏忽甚至纵容导致北岩银行在市场信贷紧缩后面临巨大风险。北岩银行董事会主席马特?瑞德利、首席执行官亚当?阿普尔加思和大部分董事会成员被迫相继离职。[26]2010年4月，北岩银行前副首席执行官大卫?贝克尔和负责信贷事务的前董事总经理理查德?巴克莱被FSA处以总额64．4万英镑的罚款，并禁止他们继续从事任何受FSA监管的相关业务，原因是两人隐瞒了北岩银行抵押贷款损失的数据，向董事会和市场提供了不准确的信息。[27]
（四）监管机构的不当法律执行
监管风险是商业银行法律风险的重要表现形式，“即由于金融机构违反监管规定，或监管规则过于复杂，或监管规则不明确而导致被限制正常经营、处以罚金或者刑事制裁的风险”。[28]监管机构的过度监管或监管不力都可能是商业银行产生法律风险的诱因。前者会直接导致商业银行在经营过程中面临监管处罚的法律风险，后者则是由于监管机构法律执行不力或者错误执行法律引起商业银行的法律风险。北岩银行危机暴露了英格兰银行、FSA和英国财政部“三方机制”的缺陷。除了信息沟通不畅和协调权力模糊外，“三方机制”还存在权力配置不当的问题，即FSA对金融机构全面监管，英格兰银行仅作为最后贷款人而不享有日常监管权，事权与财权的割裂形成了监管体制的内在缺陷。FSA、英格兰银行和英国财政部中没有任一机构对金融稳定负全部责任。英国下议院财政委员会指出：“金融服务监管局没有配置足够的资源和时间对商业模式如此激进的北岩银行实施适当的监管；金融服务监管局的监管程序也不足以监管一个业务增长如此迅速的银行。我们担忧的是金融服务监管局的内部资源不足以对北岩银行进行直接监管。北岩银行的失败，不仅是其董事会的失败，也是监管者的失败。”[29]其实，英格兰银行对法律的错误理解和适用也是重要因素。北岩银行在危机初期曾试图获得英格兰银行“秘密操作”的紧急援助以防止市场恐慌，但英格兰银行援引欧盟《市场滥用指令》第6条关于“信息披露”的规定认为“秘密操作”存在法律障碍，拒绝实施。然而，正是随后紧急援助计划的信息披露引发了存款人的挤兑狂潮，这一幕颇具讽刺意味。我们注意到，英国下议院财政委员会认为“秘密操作”并不存在实质上的法律障碍，无论是《市场滥用指令》第6条，还是FSA《信息披露和透明规则》中的2．5．1条，都规定了“信息披露”的除外规则，即金融机构可以出于自身合法利益的需要而拖延公开信息，只要不会造成对公众的误导并且能够实现对信息的保密。[30]英格兰银行对北岩银行提供“秘密操作”的援助是否会造成误导公众以及能否完全实现保密固然存在争议，但英格兰银行僵化地理解和适用《市场滥用指令》，确实错过了拯救机会。从某种意义上讲，北岩银行国有化尽管可以防止其倒闭或被贱卖，但对北岩银行来说，国有化本身也会成为其所面临的法律风险。对北岩银行的股东来说，北岩银行国有化后的经营和出售在很大程度上需要优先考虑纳税人利益。而且，为抵消政府援助资金，北岩银行的资产价值势必大幅缩水，这都可能造成北岩银行股东的损失。[31]
四、商业银行法律风险的规制
良好的法律环境有助于减轻由法律本身所导致的商业银行法律风险。具而言之，立法机关应做好法律法规的“废、改、立”工作，实现法律体系的自我更新和清理；所制定的法律应具体明确，确保商业银行不致因法律规定而误解和误用。司法机关的法律适用和解释、行政机关的法律执行在规制商业银行法律风险上也发挥着重要作用。前者要求健全、独立的司法系统，能够在具体案件中准确适用法律；法官的司法解释应在不违背立法原意的前提下，符合商业银行和金融市场稳定发展的目标，尽量避免出现前述英国上议院1992年基于“越权原则”和韩国法院2009针对KIKO合约基于“情势变更原则”[32]裁决交易合同无效的情形。后者要求监管机构在行政自制的前提下，准确适用法律，实行良治。在此基础上，笔者建议以公私法通用的要素——“主体—行为—责任”——为框架，对商业银行的法律风险加以规制。
（一）商业银行法律风险规制的主体制度
风险社会的秩序构造，有赖于商业银行在处理金融业务时所具有的自主治理能力。以风险为本的审慎监管模式有效实施的前提条件是，被监管商业银行应建立完善的风险管理程序，这是法律风险规制的基本要求。当然，商业银行的趋利性动机会极大地削弱法律风险规制的有效性，这就需要金融监管机构发挥外部监管作用。“政府天生是风险管理中的一个角色，这是由于长期的风险管理需要一个稳定的法律秩序；也是因为多数的个人难以建立长期的风险契约；而且基础的制度必须建立在公共的利益上；主要的国际协议也需要与一系列的政府政策相协调。”[33]金融监管主体在法律风险管理方面应发挥主导作用，不能非理性地相信“市场总是理性”的观点。北岩银行危机后，英国2009年《银行法》赋予英格兰银行维护金融稳定的法定职责；2010年《金融服务法》强化了FSA机构危机监管职能，遏制系统单个风险连锁性扩散，并进一步扩充英格兰银行金融稳定维护权力。我国现行分业监管体制沿袭了机构监管理念，“一行三会”之间缺乏协调和沟通机制。虽然《中华人民共和国中国人民银行法》第9条规定“国务院建立金融监督管理协调机制”，为金融监管协调和合作在法律层面提供了依据，但金融监管协调机制的建立究竟是赋予中国人民银行组织协调权，还是在“一行三会”之上成立专门的协调机构——金融稳定监管委员会（FSOC），至今未闻定论。具体到商业银行，中国银监会负责对商业银行进行日常监管；中国人民银行通过利率、法定准备金率等货币政策工具对商业银行进行调控，并充当最后贷款人。而在混业经营的趋势下，“银信合作”理财产品和以中信集团为代表的金融控股公司已突破了分业经营的桎梏，模糊了金融监管机构的监管界限，监管体制的重构已势在必行。另外，鉴于法律风险的特殊性和专业性，可考虑在金融监管机构下设立专门的法律风险监管委员会或者工作小组。最后，行业协会、律师等金融社会中间层主体在商业银行法律风险规制中的作用应得到重视和加强。政府主体和市场主体在风险规制方面都存在固有的缺陷：政府偏好于安全价值，市场偏好于效率价值；前者可能会牺牲金融市场和金融机构的发展机会，后者的逐利性则会以牺牲金融安全为代价。而秉持中立价值的社会中间层主体应充分运用其“看门人机制”。[34]行业协会除了要对个别商业银行的行为进行监督外，还可对商业银行业的法律风险进行规制。特别是当法律风险由法律缺陷和监管行为引起时，行业协会可对立法和监管改革施加影响。当然，诸如律师、会计师等专业人士提供的法律服务也不可或缺。
（二）商业银行法律风险规制的行为制度
1．建立商业银行的法律风险内控制度
商业银行的法律风险内控制度包括以下三方面的基本内容：（1）设立完善的法律风险内部控制程序，包括法律风险的识别、评估和管理。其中，法律风险的识别应结合商业银行的业务特点和范围等因素，对银行在经营过程中可能存在的法律风险因素有充分认识。例如，从事跨国经营的商业银行须特别关注东道国的相关立法和司法环境以及由此所带来的法律风险。法律风险的评估要结合风险发生的概率、损失程度以及风险承受能力等因素，进行成本－收益分析，以便对于是否承受风险、如何管理风险作出合理选择。法律风险的管理涉及风险的预防和处置，既要控制风险产生的可能性，又要有能力限制风险事件发生后可能产生的损失范围，具体可通过商业银行内部不同业务部门之间风险隔离以及保险等手段实现。（2）设立专门的法律风险管理部门。银行内部的法律顾问可以对银行日常经营中的行为进行法律风险审查，并提供适当法律建议，必要时也可代理银行应对诉讼或监管机构处罚等。商业银行应重视内部律师和外部律师的协同作用。相对于作为银行雇员的内部律师，外部律师在保持独立性等方面更有优势。尤其当涉及特定国家或领域的法律问题时，外部律师往往可为商业银行提供更专业的法律服务。（3）健全公司治理结构、改革高管薪酬制度，减少内部董事和高管等雇员的道德风险，防范由于董事、高管等雇员的行为所引发的法律风险。
2．健全商业银行法律风险的外部监管制度
监管机构对商业银行法律风险的外部监管是针对商业银行内部控制不足的有益补充。一方面监管机构要尽职执法，建立机构协调和信息共享机制，确保商业银行履行法律义务。在金融混业经营的趋势下，金融监管理念应由传统的机构监管转向功能监管，构建宏观审慎与微观审慎相结合的监管框架。为规制商业银行跨境经营的法律风险，各国监管机构之间应加强跨境监管合作，包括法律资源共享、监管信息沟通以及相互给予跨国商业银行平等的国民待遇等。另一方面，监管机构要确立分类监管理念，健全问题银行的危机处置机制。“我们应该把银行分成三类：健康的、毫无希望的和急需资金的。别去管那些健康的银行，马上关掉那些毫无希望的银行。对急需资金的银行应该进行结构重组和资本重组，最好是利用私人投资或者债转股，但若有必要也可以动用公共资金。是时候对银行进行分诊分治了。”[35]具体而言，监管机构既要建立问题银行的特别处置机制，合理利用私人部门并购、“过桥银行”、暂时性国有化等手段，帮助其恢复正常运营；又要吸取北岩银行危机的教训，完善存款保险制度、最后贷款人制度和破产清偿程序，防止出现银行挤兑。此外，在许多国家，利益受损的商业银行股东或存款人可以针对监管机构提起侵权之诉，而银行法赋予监管机构豁免是受害人败诉的主要原因。[36]笔者认为，给予监管机构侵权责任的绝对豁免并不合适；监管机构的权力也应有效控制和适当行使，以防范由于监管行为所导致的法律风险。
3．加强金融消费者权益保护
当商业银行的行为威胁或损害金融消费者权益时，金融消费者既可采用“挤兑”方式，也可采用诉讼方式维护自身权益，后者构成了商业银行的法律风险来源。加强金融消费者权益保护也是规制商业银行法律风险题中应有之义。我国现行立法对金融消费者权益保护极为不利，概而言之有二：（1）金融立法尚未采纳“金融消费者”概念，使其作为消费者应有的权利在法律上缺乏足够的体现；（2）金融立法对金融消费者的保护多是原则性的，缺乏具体明确的规定。加之《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条将消费者限定在“生活消费”领域，而金融消费者的特殊性使得其难以被纳入消费者的保护范围。对此，我国金融立法应引入“金融消费者”以及相关的“金融商品”、“适合性原则”、“冷静期”等特别概念和特定制度，对金融机构课加信息披露和说明义务；建立专门的金融消费者保护机构；强化金融消费者教育；构建便捷的投诉机制（如集团诉讼），降低金融消费者的诉讼成本，以提高金融消费者自我保护能力。条件成熟时可借鉴美国2010年《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》，制定我国的金融消费者保护法。
（三）商业银行法律风险规制的责任制度
法律风险的本义是指权利—义务结构转化为权利—责任结构的预期，一旦某种义务转变为法律责任，就意味着风险的形成。换言之，法律责任的出现是形成法律风险的标志，法律风险的实质即是法律责任。[37]就责任形式而言，金融法律责任既包括传统的民事责任、刑事责任和行政责任，也包括金融法的资格责任、信用责任等特有的责任承担方式。在金融实践中，由于金融立法的不完备和金融执法的不当，加之金融市场活动的复杂性，使得金融市场中合法与非法之间的界限模糊，进而产生了风险社会中“有组织不负责任”的现象。这在次贷危机中显露无遗：许多从事金融衍生品交易严重亏损的金融机构领受了政府的救市基金，却用此项行政补助为高管分发巨额红利而自肥。有鉴于此，笔者建议从主体的角度完善商业银行法律风险规制的责任制度，重点关注以下几个问题。
1．构建和完善金融专家责任制度
风险社会中风险知识和信息的控制成为实实在在的权力，掌握风险话语权的专家和媒体成为重要的社会力量。在金融市场中，掌握专业投资知识和风险信息的金融学者、投资顾问、信用评级机构等作为金融专家，理应为防范金融风险、维护金融市场稳定服务，但却极易卷入利益冲突之中，成为大型金融机构的“幕僚”和“喉舌”，最后催生金融危机。以信用评级机构为例，它们拥有对金融机构和金融产品风险的信息优势，本应向市场提供真实的信用评级和风险信息，却在利益驱使下提高一些次级债券的信用评级，向市场传达了错误的风险信息，助推了金融风险的滋生和膨胀。尽管如此，这些评级机构并没有承担相应的法律责任，因而有必要引入金融专家责任进行苛责。我国现行立法尚无金融专家责任的明确规定。未来金融立法需要引入金融专家责任的规定，具体包括对金融专家的界定、责任的构成以及责任方式的承担。尤其重要的是，金融专家的民事责任应当采用过错推定原则和惩罚性赔偿责任；对于与专家具有契约关系的债权人可以追究契约责任，也可基于违反法定义务而追究侵权责任；对于第三人则可以追究金融专家的侵权责任。
2．追究律师和法律顾问的专家责任
在商业银行法律风险规制过程中，律师和法律顾问等法律专业人士基于专业知识而具有特殊地位，既可通过为商业银行的经营活动提供法律意见和指导而帮助商业银行预防和规避法律风险，又可为商业银行代理诉讼而减轻或消除法律风险带来的损失。但是，一旦律师和法律顾问未尽到应有的谨慎勤勉义务，如出具了错误、不实或者有缺失的法律意见，向商业银行提供了错误的法律指引，亦或在代理诉讼或抗辩过程中没有尽职尽责，就可能使商业银行陷入巨大的法律风险境地。为督促律师和法律顾问更好地履行其义务，有必要追究其专家责任。同金融专家责任一样，商业银行既可以基于服务合同关系中的约定义务而追究其违约责任，也可基于违反法定义务而追究其侵权责任，且应当适用过错推定原则和惩罚性赔偿责任。我国司法实践中已经出现因出具“律师声明”侵权和疏于提供法律服务而承担律师专家责任的案例。[38]
3．对目标银行的股东有条件地适用“双倍有限责任”
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条仅规定股东滥用公司法人独立地位损害债权人的利益时可以否定股东的有限责任，而类似于北岩银行这样从事金融衍生品交易的金融机构股东难以满足“揭开公司面纱”的条件，无法利用现有法人格否认制度要求股东承担连带责任。排除参与金融衍生品交易的金融机构股东的有限责任只能从实质公正的角度对责任分配进行校正，最直接的方法是限制从事金融衍生品交易的金融机构破产（如暂缓批准其进入破产程序），并要求股东对公司债务承担更多责任。在国外，有许多学者用诸如成本支付假设、饿狼假设、市场自律假设、企业责任原理等理论来证明作为金融机构股东的控股公司承担“超有限责任”的合理性。[39]事实上，19世纪前半期，美国许多州法律曾要求银行股东在银行破产时再付出与他们初始投资一样甚至两倍的资金，被称为“双倍（三倍）有限责任”。立法者认为这种平等、可计量的各自责任优于连带责任，可防止银行股东和董事从事冒险运营，为债权人提供更多信用保障。20世纪30年代至50年代间，“双倍有限责任”由于政治因素和存款保险制度的出现而被取消。
4．对目标银行的董事、高管等经营者有条件地适用无过错责任
利益冲突导致北岩银行董事、高管采用激进的经营策略，疏于风险防范，甚至违反信息披露义务，故意隐瞒银行的风险信息。这就使对商业银行经营者施以更为严苛的法律责任极有必要。《公司法》第150条规定了经营者承担赔偿责任的条件。但是，不同于一般的公司，商业银行经营的业务和产品本身具有很强的风险性，经营者未必符合《公司法》规定的过错责任的归责方式。而商业银行经营者依托金融衍生品交易的高额利润可以获取远高于一般标准的薪酬，甚至像股东、合伙人那样按一定比例提取利润。如果不区分具体形态，只要经营者不违反法律、行政法规或章程即可免责，无疑只会更加激起其投机运营的冲动，无法确保经营者尽到忠诚、注意的信义义务，进而酿成道德风险。因此，笔者主张有条件适用无过错责任原则，追究商业银行的董事、高管等经营者在一定范围内的损害赔偿责任。
五、结语
北岩银行危机看似一场流动性危机，却是商业银行法律风险的冰山一角。正是北岩银行对法律风险的漠视、监管机构对法律的不当执行，以及英国的存款保险、破产清偿法律制度的缺陷助推了北岩银行挤兑危机的爆发。商业银行法律风险的来源、表现形式等复杂多样，这也决定了法律风险管理无法成为一门精准的科学，而更像是一门艺术。商业银行的法律风险管理与业务发展之间的适度平衡，要求商业银行、监管机构和社会中间层主体间的密切配合，内部控制、外部监管和金融消费者保护等手段的相互结合，以及对专家责任、股东责任和经营者责任的有效追究。中国银监会2007年《商业银行操作风险管理指引》尽管引入了“法律风险”的概念，但仅关注商业银行操作过失引发的法律风险，忽略了法律的内在缺陷、不当监管行为等也能成为法律风险的重要来源，缺乏法律风险管理的特别规定。“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”[40]我国金融法应当认真对待商业银行的法律风险。
【注释】
[1]参见［英］戴维?史密斯：《动荡年代——金融危机怎样改变未来经济》，张静、朱悦心译，电子工业出版社2011年版，第103页。
[2]参见《英国政府同意将北岩银行出售给维珍金融》，http：／／biz．caixun．com／content／20111118／NE031p26．html，2012－02－04。
[3][8]BaselCommitteeonBankingSupervision，InternationalConvergenceofCapitalMeasurementandCapitalStandards：ARevisedFramework，June2004，p．137，p．22．
[4]参见［英］AndrewM．Whittaker：《法律风险与巴塞尔资本协议》，刘健编译，《金融管理与研究》2004年第7期。
[5]FinancialServicesAuthority，TheInterimPrudentialSourcebooksforInsurersandFriendlySocietiesandtheLloyd’sSourcebook：GuidanceonSystemsandControls，July2002，AppendixB，p．3．
[6]BankofEngland，OversightofPaymentSystems，November2000，p．10．
[7]ChristosHadjiemmanuil，LegalRisksandFraud：CapitalCharges，ControlandInsurance，CarolAlexander，OperationalRisk：Reg－ulation，AnalysisandManagement，FinancialTimesPrenticeHall，2003，p．77．
[9][13][23][28]参见［英］麦克罗米：《金融市场中的法律风险》，胡滨译，社会科学文献出版社2009年版，第113页，第35－48页，第6页，“序”第1页。
[10]参见刘轶：《论〈巴塞尔新资本协议〉中的法律风险——兼谈我国商业银行法律风险监管制度的构建》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2006年第3期。
[11]OCC，OTS，Board，FDIC＆SEC，InteragencyStatementonSoundPracticesConcerningComplexStructuredFinanceActivities，ht－tp：／／WWW．sec．gov／rules／policy／34－49695．htm，2012－02－04．
[12]SeeHazellv．HammersmithandFulhamLondonBoroughCouncil［1992］2A．C．207．
[14]SeeLaPorta，Lopez－de－Silanes，AndreiShleifer＆RobertW．Vishny，LawandFinance，JournalofPoliticalEconomy，1998，pp．1113－1155．
[15]参见［英］恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1页。
[16]SeeJeromeFrank，LawandTheModernMind，AnchorBooks，1963，p．7．
[17]参见［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。
[18]参见［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第137－143页。
[19]参见许成钢：《法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论》，《经济社会体制比较》2001年第5期。
[20][21][26][29][30]SeeTreasuryCommittee，HouseofCommons，TheRunontheRock，FifthReportofSession2007－2008，24January，2008，pp．89－91p．81，p．18，p．34，pp．55－63．
[22]参见刘燕：《关注金融衍生交易的市场风险向法律风险的转化——对中航油、中信泰富事件的反思》，《政法论丛》2010年第3期。
[24]SeeHMTreasury，TheNationalizationofNorthernRock，ReportbytheComptrollerandAuditorgeneral，HC298，Session2008－2009，20March，2009．
[25]［英］马丁?沃尔夫：《全球化为什么可行》，余江译，中信出版社2008年版，第247页。
[27]参见《英监管机构对北岩银行两名前高管处以罚款》，http：／／stock．cnstock．com／overseas／omggdt／201004／478570．htm，2010－04－14。
[31]参见［美］迪米特里斯?肖拉法：《金融兴衰：2007—2009年全球金融危机启示录》，应惟伟译，中国财政经济出版社2010年版，第185－193页；［英］拉里?埃利奥特、丹?阿特金森：《被误读的金融》，焦建译，中信出版社2010年版，第59－69页。
[32]参见楼建波、刘燕：《情势变更原则对金融衍生品交易法律基础的冲击——以韩国法院对KIKO合约纠纷案的裁决为例》，《法商研究》2009年第5期。
[33]［美］罗伯特?J．希勒：《金融新秩序：管理21世纪的风险》，郭艳、胡波译，中国人民大学出版社2004年版，第4页。
[34]［美］约翰?C．科菲：《看门人机制：市场中介与公司治理》，黄辉等译，北京大学出版社2011年版，“译者序”第1页。
[35]［美］詹姆斯?A．贝克三世：《美国应如何避免出现“僵尸银行”》，汪洋译，http：／／WWW．ftchinese．com／story／001025024／ce，2009－03－04。
[36]参见苏洁澈：《论银行监管机构的侵权责任》，《法学家》2011年第1期。
[37]参见黄毅：《银行监管法律研究》，法律出版社2009年版，第241页。
[38]参见吴宏：《“律师声明”中专家过错标准和责任形态——首例律师对“律师声明”承担专家责任案评析》，《法学》2009年第9期。
[39]参见杨勇：《金融集团的法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第171－176页。
[40]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。
【作者简介】管斌，华中科技大学法学院副教授。
备注：原文载于《法商研究》2012年第5期
