摘要: 修订后的《行政复议法》将变更决定的适用模式调整为限定适用。限定适用是对混同适用的修正，旨在强化变更决定在特定情形下的适用。在行政复议“化解行政争议主渠道”的定位下，限定适用包含了确定适用与有限适用双重面向。限定适用的三种情形中，“内容不适当”应当限于法定裁量范围内实体内容效果裁量的瑕疵，并且排除滥用职权；“未正确适用依据”应当明确与“没有依据”和“适用的依据不合法”之间的界限；“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”应当综合考虑案件事实的特点由复议机关裁量适用。变更决定限定适用的实现需要确立多项保障措施，通过规定禁止不利变更、听取意见程序保障申请人权益，使其愿意接受变更决定；通过设置作为咨询机构的行政复议委员会，强化复议机关的机构能力，促其主动作出变更决定。
关键词: 行政复议 化解行政争议 变更决定 限定适用
引言：从“混同适用”到“限定适用”
行政复议变更决定是复议机关对被申请的行政行为进行审查后，径行改变被申请行政行为的复议决定类型，被认为是行政复议决定类型中“最严厉、最具有形成效力的决定”。[1]与其他类型的行政复议决定相比，变更决定具有替代性和形成性的特点，它在否定原行政行为效力的同时，直接替代被申请人回应悬而未决的权利状态，形成新的权利义务关系。自1999年《行政复议法》实施以来，学界对于变更决定抱以较高期待，有学者将变更决定比作“行政复议实效性的检测表”，认为变更决定在实践中的适用越多意味着行政复议的实效性越高。[2]然而，实践中的冷清不免让人失望。自1999年以来，变更决定的适用一直是各类复议决定中比例最低的，最高的一年仅占到所有复议决定的6%，晚近更是常年处于0.5%上下，几乎可忽略不计。[3]变更决定在实践中的虚置与1999年《行政复议法》规定的变更决定的适用模式息息相关。1999年《行政复议法》第28条第1款第3项规定，行政行为有事实不清、适用依据错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、明显不当等情形之一的，复议机关“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。该法对变更决定采用了混同适用的模式，质言之：（1）变更决定广泛适用于作为类行政行为违法的各种情形，包括证据、依据、程序、职权等合法性瑕疵，也包括合理性瑕疵；（2）变更决定与撤销决定、确认违法决定并置于广泛的适用范围之中，针对具体案件复议机关可以选择适用三种决定类型之一。有学者批评混同适用的模式导致的是一种“混沌结构”，即变更决定与其他决定之间并无明确的界限。[4]变更决定的适用空间看似无限广泛，实则并不独立。复议机关在个案中基于应诉压力、专业性顾虑以及败诉风险等因素的综合考量，往往放弃适用变更决定，转而选择更为安全的撤销决定和确认违法决定，最终导致变更决定在实践中的适用被无限压缩。
有鉴于此，在《行政复议法》修订过程中，变更决定适用模式的调整作为核心议题很早就被列入修法范围。[5]修订后的《行政复议法》并未采取之前众多学者主张的优先适用模式，[6]转而采用了限定适用模式。该法第63条规定，在行政行为内容不适当、未正确适用依据以及事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据三种情形下，复议机关“决定变更该行政行为”。与混同适用模式相比，限定适用模式具有以下两方面变化：（1）从广泛适用转变为有限适用。变更决定不再广泛适用于作为类行政行为违法的所有情形，而仅限于特定的三种情形；（2）从选择适用转变为确定适用。复议机关不再具有复议决定适用的裁量权，在这三种情形下，必须适用变更决定。申言之，变更决定的限定适用具有两方面的意味：一方面，复议机关适用变更决定限定于特定的三种情形；另一方面，在该三种情形下限定复议机关能且只能作出变更决定。适用模式的转变意在“完成以变更决定为支撑的作为类行政复议决定体系的重塑”。[7]要真正实现这个目标，修法只是第一步，更需要在规范层面对限定适用的内涵、情形与方式等内容进一步探析，从而为复议机关在个案中适用变更决定提供明确的指引。有鉴于此，本文将以行政复议变更决定的限定适用为研究对象，首先从制度目的的角度考察确立限定适用模式的立法动因，继而通过体系解释和文义解释明确变更决定限定适用的具体情形，最后考察本次修法为变更决定限定适用提供的保障措施。
一、限定适用的立法动因
限定适用的模式内含了看似矛盾的两个面向，一方面通过“限”框定了变更决定的适用范围，有限缩的意味，另一方面则通过“定”确保了变更决定的唯一适用，有扩大的意味。事实上，限定适用的双重面向正暗合了本次修法中确立的行政复议“化解行政争议主渠道”定位的内在张力与平衡之道。
（一）确定适用：“化解行政争议”目的下的现实需求
1999年《行政复议法》第1条虽然规定了“权利保护”和“内部监督”的双重立法目的，但对于“内部监督”目的的重视程度要远高于“权利保护”：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。”[8]可以说，当时的行政复议虽然也有“权利保护”的内容，但更像是“内部监督”的一种反射效果。以“内部监督”为目的的行政复议强调复议的“行政性”，与变更决定具有天然的亲和。在《行政复议法》制定过程中写入变更决定并未受到太多争议。究其原因，在规范层面，我国《宪法》第108条明确赋予县级以上地方各级人民政府对下级行政机关不适当决定的改变、撤销权；在法理层面，行政复议作为行政机关的内部监督制度，无需受制于司法权对行政权审查的有限原则。“内部监督”目的下变更决定的适用并无障碍，但其优势也并不明显，在立法者看来，其与撤销决定、确认违法决定的功能大抵相同。因为作为内部监督制度的行政复议要求复议机关对下级行政机关的行政行为作出合法性评价，但并不要求复议机关代替下级行政机关作出合法的行政行为。一个明确的例证是，作为评价内部监督实效性核心指标的“直接纠错率”的统计中不仅仅包含了变更决定，也同时包含撤销决定和确认违法决定。[9]基于这样的考虑，1999年《行政复议法》采用了混同适用的模式。进而导致立法中虽然存在变更决定，但实践中复议机关对于变更决定均表现得颇为消极，少用、慎用变更决定的观点比比皆是。[10]
2007年《行政复议法实施条例》不以自己属于下位法的地位为限，另行拟定了行政复议的立法目的，使行政复议的目的从“内部监督”转向“化解行政争议”。有学者将该转型的原因归纳为两点：一是经济社会快速发展带来的行政争议特点变迁，使得个案争议化解效果和社会治理的成效密切关联；二是面对新形势下的行政争议化解，与行政诉讼和信访相比较，行政复议具备更大的社会治理优势。[11]“化解行政争议”的目的要求行政复议实现程序终结（未再启动新的法律程序）与实体终结（行政实体法律关系得到实质处理）的双重目标，做到“定分止争、案结事了”[12]。原先以撤销决定为核心的行政复议决定体系显然无法与“化解行政争议”的目的相匹配，因为撤销决定往往使得法律关系出现悬而未决的状态，行政机关重新作出行政行为后又有可能形成新的行政纠纷，这不仅没有实现化解行政争议的目的，还加剧了纠纷化解资源的浪费。此时变更决定替代性与形成性的优势得到了充分彰显：一方面复议机关代替被申请人作出行政行为，避免了开启新的法律程序，另一方面复议机关作出内容明确的行政行为，形成新的实体法律关系。毫无疑问，在“化解行政争议”目的下，变更决定的实效性是要远远高于其他决定类型的。然而，《行政复议法实施条例》制定过程中受到行政复议“司法化”的影响，混同适用的模式并未被完全抛弃。《行政复议法实施条例》第47条借鉴了《行政诉讼法》对变更判决的规定，在对变更决定的适用范围进行限缩的同时，保留了复议机关选择适用变更决定的权力。这使得变更决定彻底沦为撤销决定的“从属决定”，变更决定适用范围外复议机关适用撤销决定，变更决定适用范围内复议机关也可适用撤销决定。实践中，复议机关将变更决定束之高阁的做法得以延续。“化解行政争议”的目的也难以通过复议决定得到有效实现。
本次修法中，“化解行政争议”的目的得到保留，并写入行政复议“化解行政争议主渠道”的定位之中，行政复议的各项制度均基于“化解行政争议”作出调整。[13]较之其他决定类型，变更决定的实效性优势依旧突出。要充分发挥变更决定在化解行政争议方面的积极作用，就应取消复议机关选择适用变更决定的权力，倒逼复议机关作出变更决定，将其适用设定为复议机关的义务。在这样的立法考量下，《行政复议法》第63条删除了《行政复议法实施条例》第47条中的“可以”二字，将选择适用转变为确定适用。
（二）有限适用：“主渠道”定位下的折中之道
若沿着“化解行政争议”目的继续思考，变更决定的适用不仅仅应当是确定适用，而且应该是优先适用，即对于所有作为类行政行为违法的情形，复议机关原则上均应作出变更决定，只有例外的情形下才能作出撤销决定和确认违法决定。事实上，在修法前后，确实有不少类似的观点，具有代表性的如：“变更决定在所有改变原行政行为的决定中拥有优先适用权，那么其基本的适用范围是非常广泛的”；[14]“凸显出变更决定的优先适用，实现‘应改尽改’”。[15]然而，修订后的《行政复议法》并未确立优先适用的模式，而仅是对《行政复议法实施条例》第47条规定的适用情形进行了细化和微调。之所以不选择优先适用的模式，较为明显的原因是：对于部分违法情形，变更决定天然的不能予以适用，比如对于程序瑕疵，只有通过被申请人自身重启行政程序才能完成，复议机关无法事后完成变更；又比如对于主体瑕疵，被申请人在法律上没有该项职权，复议机关作为“替代者”同样无法获取该项职权从而作出行政行为。
然而，深层次的原因更值得关注。本次修法确立了行政复议“化解行政争议主渠道”的定位，这一定位在凸显“化解行政争议”目的的同时也强调了“主渠道”的定位。“化解行政争议”要求行政复议提高“个案质量”，实现个案在行政复议程序中终结的目标；“主渠道”则要求行政复议提高“整体数量”，强化吸纳行政争议的能力，能够大批量、成规模地处理行政争议。[16]行政复议之所以能够成为“主渠道”，是以行政复议制度整体的高效性为基础的：“虽然复议也引入了一些类似法院司法的机制，但又比法院司法程序简便，操作灵活，能较快解决纠纷，安定社会。”[17]离开了整体的高效性，个案中化解行政争议的优势便也难以在制度层面得到彰显。高效性贯穿于行政复议受理、审理和决定各个环节。就决定环节而言，复议机关应当更具效率地作出复议决定。这既要求复议机关在法定期限内作出复议决定，又要求复议机关选择更具有效率的复议决定类型。与撤销决定和确认违法决定相比，变更决定将使复议机关负担更多的行政职责。除了要在居中裁判的三角结构中完成对原行政行为的合法性审查外，还需要在与申请人的线性结构中完成个案执法。复议机关所寻求的不单单是原行政行为的合法性，更是执法结果的正确性。就此而言，无限制的适用变更决定显然会影响行政复议制度整体的高效性，继而不利于“主渠道”定位的达成。在当下行政复议工作机构和人员编制仍旧受限的情况下，变更决定的有限适用是既能发挥其化解行政争议的优势，又不影响行政复议“主渠道”定位的折中之道。
正因如此，立法者对于一些本可以适用变更决定的情形，基于减轻复议机关负担、提升行政复议效率的考量，并未纳入其中。如涉及行政行为的内容瑕疵，仅规定了“内容不适当”情形下的变更，而将内容不合法，即超越职权中的逾越权限规定在撤销决定的适用情形之中。[18]理论上，与行政诉讼不同，行政复议无需囿于行政机关首次判断权原理，对于法定裁量范围外的瑕疵，复议机关同样可以进行判定并替代作出行政行为。然而，原行政行为因逾越权限而被完全否定后，复议机关需要一切从头地作出一个内容明确的行政行为，这无疑会给复议机关造成繁重的负担，大大降低行政复议的效率，进而影响其吸纳行政争议的能力。同样的，对于证据瑕疵，也没有一概纳入变更决定的适用范围之中，只有在符合“经行政复议机关查清事实和证据”的条件下才可适用。这就要求复议机关根据自身能力作出能否查清事实和证据的判断从而决定是否适用变更决定，避免影响行政复议的效率。[19]
综上分析，变更决定的限定适用与行政复议“化解行政争议主渠道”的定位是密切相关的。在“化解行政争议”目的下，变更决定替代性和形成性的优势充分彰显，故而将选择适用转变为确定适用；在“主渠道”定位下，变更决定过度适用可能制约行政复议制度整体高效性的优势，故而将广泛适用转变为有限适用。需要强调，“限定”并非“限制”。立法上采取限定适用的模式并非为了限制变更决定在实践中的适用，而是为了更具针对性地适用变更决定，从而在确保行政复议制度整体高效性的同时，充分发挥其化解行政争议的功能。
二、限定适用的具体情形
限定适用要求复议机关在特定的三种情形下能且只能适用变更决定。这意味着该三种情形必须是边界清晰的，否则，既可能返回到复议机关通过限缩的方式不用变更决定的老路上，也可能出现复议机关通过扩大的方式滥用变更决定的新问题。为了避免这两种情况的出现，应当对《行政复议法》第63条第1款规定的三种情形进行明确的解释和界定。
（一）内容不适当
针对“不适当”行政行为的变更被认为是最能够体现行政复议特色的一种变更决定：“如果经审查认为行政行为存在裁量权行使不当的情形，复议机关应当直接变更。司法权不宜进入的领域，正是行政复议发挥作用的重要空间，也是复议制度的优势所在。”[20]《行政复议法》第63条第1款第1项即规定了该种情形，即“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当”。对该情形的把握，可以从范围和强度两个角度展开分析。
1.范围：实体内容的效果裁量
行政行为不适当即行政行为裁量权行使不适当。“不适当”一词与行政裁量密切相关，学界一般将裁量权的所有不恰当、不合适称为“不适当”。[21]关于行政裁量的构造，学界主要有两种意见：一种意见认为裁量只限于法律效果的裁量，[22]另一种意见则认为裁量包括要件裁量和效果裁量。[23]晚近，更多学者持后一种意见，认为法律要件的判断和法律效果的确定之间并没有本质的区别。[24]但是《行政复议法》第63条的表述却明确排除了要件裁量的不适当，而将其限定于效果裁量的不适当，理由如下：（1）“内容不适当”适用变更决定的前提条件是“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法”，其中“适用依据正确”意味着法律要件的判断不存在瑕疵，这实际上排除了要件裁量不适当的情形。（2）在“不适当”之前加了“内容”二字作为限定，行政行为的内容一般被理解为行政行为的处理结果，即行政行为所产生的法律效果，对应了效果裁量。[25]进一步的，在效果裁量中又可以区分为实体内容的效果裁量和程序内容的效果裁量。在最高人民法院指导案例88号张道文、陶仁等诉四川省简阳市政府侵犯客运人力三轮车经营权案中，法院认为：“简阳市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当，直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当。”说明在履行法定程序过程中同样存在不适当的情形。然而，这种不适当也被立法排除出去，理由是：本条确立的“内容不适当”的适用前提之一就有“程序合法”，也即程序不存在瑕疵方有适用变更决定的可能。
此外，从体系解释的角度看，《行政复议法》第64条将“滥用职权”作为撤销判决的适用情形之一，在限定适用模式下也就意味着滥用职权的情形被排除出变更决定的适用范围。学理上认为，滥用职权所针对的是法定裁量范围内的不合目的或不正当地行使职权。[26]滥用职权强调主观上的意图，内容不适当则强调客观上的结果，两者在外延上肯定会存在交叉。在1999年《行政复议法》的混同适用模式下，主流观点倾向于允许针对滥用职权适用变更决定：“如果具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，仅仅有适用法律错误、滥用职权或者内容不当等情况的，行政复议机关可以决定变更被申请人的具体行政行为。”[27]但在修法过程中，滥用职权则被明确地排除在变更决定适用范围之外。[28]之所以不允许针对滥用职权作出变更，主要的考虑可能是：在滥用职权情形下，行政机关所作的行为具有主观上的恶意或者恣意，依法应当追究行政机关的主管人员、直接责任人员的法律责任，实际上构成了主体上的瑕疵。对于这种行为撤销以后不宜重新作出，当然更不适宜变更。[29]
2.强度：从“明显不当”到“不适当”
本次修法将《行政复议法实施条例》第47条第1项中“明显不当”的表述调整为“不适当”。学界普遍认为，这一调整增强了行政复议的审查强度，即原本行政复议只能审查和变更明显不当的行政行为，修法后则可以审查和变更所有不适当的行政行为。[30]“明显不当”与“不适当”究竟有什么区别？从逻辑上来看，“明显不当”之外必然还存在“未达到明显程度的不适当”。有学者将内容不适当的行政行为划分为明显不当行政行为和一般不当行政行为，并认为明显不当行政行为属于违法行为，一般不当行政行为则属于合法但不适当行为。[31]行政复议与行政诉讼的核心区别在于行政诉讼只进行合法性审查，但行政复议则兼具合法性审查和适当性审查，将一般不当纳入变更决定中是非常契合行政复议制度特色的。
然而，进一步分析可知，修法前的变更决定虽然在适用情形上表述为“明显不当”，事实上则已经覆盖了所有不适当的行政行为。变更决定替代性和形成性的特点决定了适用变更决定就必然采取最为严格的审查强度，即“代为实体性判断的审查”。因为只有复议机关站在被申请人的位置上重新作出实体性判断，才有可能得出变更决定的具体内容。修法前变更决定中的“明显不当”与撤销决定中的“明显不当”是有本质区别的，前者对应于最严格的审查强度，后者则是最小化的审查强度。[32]既然是最严格的审查强度，当然对于所有不适当的行政行为均可审查并变更。就此而言，修法将“明显不当”调整为“不当”，更多的是对行政复议适当性审查的强调，在审查强度上并无本质变化。
（二）未正确适用依据
“未正确适用依据”指向依据瑕疵。根据《行政复议法》第63条第1款第2项之规定，该种情形下适用变更决定必须符合“事实清楚，证据确凿，程序合法”，但是并没有以“内容适当”为前提，这意味着依据瑕疵情形下复议机关既可以变更行政行为的依据，也可以变更其内容。[33]值得注意的是，《行政复议法实施条例》第47条第1项所采取的表述为“适用依据错误”，但本次修法将其修改为“未正确适用依据”。此外，在《行政复议法》中还涉及“适用的依据不合法”和“没有依据”两种类型的依据瑕疵。这些概念之间的边界是界定该种情形的关键所在。
1.外在界限：“未正确适用依据”与“没有依据”
《行政复议法》第67条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，申请人申请确认行政行为无效的，行政复议机关确认该行政行为无效。”“没有依据”情形下适用的决定类型为确认无效决定，也是修法新增的决定类型。“没有依据”意指“行政机关在作出行政行为时，缺乏任何法律依据，包括缺乏各个层级的规范性文件依据”。[34]“没有依据”不是形式意义上的“未引用法条”，而是实质意义上的“不存在依据”，从瑕疵程度来看，“没有依据”属于“重大且明显瑕疵”。[35]相较而言，“未正确适用依据”以存在依据为基本前提，显然没有达到“重大且明显瑕疵”的程度，属于“一般瑕疵”。因此，这两个概念的界限为不同瑕疵程度之间的外在界限。
具有“重大且明显瑕疵”的行政行为无法产生公定力，因而自始无效、当然无效，而具有“一般瑕疵”的行政行为在被撤销之前仍旧存在公定力。对于两者的救济方式也有所不同，前者只需确认效力不存在，后者则要撤销效力。变更决定的适用以原行政行为有效为基本前提，因为如果原行政行为是无效的，变更后的行政行为的效力也将无所依凭。据此，“没有依据”已达到“重大且明显瑕疵”的程度，故而无法适用变更决定。
2.内在界限：“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”
在“一般瑕疵”内部又有“适用依据错误”“适用的依据不合法”等相关概念，其与“未正确适用依据”的内在界限值得进一步分析。1999年《行政复议法》第28条第1款第3项采用了“适用依据错误”这一概念。在本次修法中，将这一概念拆分为“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”，分别适用变更决定和撤销决定。据此可知，“适用依据错误”是上位概念，包含了“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”两种情形。[36]
从“适用的依据不合法”和“未正确适用依据”的文义表述看，两者的核心区别在于依据本身是否存在瑕疵，“适用的依据不合法”是依据本身存在问题；“未正确适用依据”是适用技术上的错误，进而导致的结果错误，而依据本身没有问题。在“适用的依据不合法”情形下，由于直接依据的缺失，复议机关无法替代被申请人作出新的行政行为，唯一的选择就是撤销行政行为。如在陈某等3人不服某海关行政处罚决定案中，复议机关认为，作为本案行政处罚依据的行政规范性文件与上位法存在不一致的地方，据此撤销被申请人的行政处罚决定。[37]在“适用的依据不合法”之外，法律适用“一般瑕疵”的情形均可归入到“未正确适用依据”当中，包括法条选择阶段的错误，如未引用法条、引用法条不全、未适用行为时的法、适用失效的法、法条引用错误等等，也包括法律概念解释阶段的错误，如违背立法目的、违背经验性概念解释中的常理、违背文义等。在这些具体情况下，复议机关均应当适用变更决定变更依据，并进而变更行政行为的内容。
（三）事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据
与前两种情形不同，《行政复议法》第63条第1款第3项规定不以“事实清楚，证据确凿”为基本前提，因此有学者将前两种情形下的变更决定称为“事证明确型”，本情形下的变更决定称为“事证瑕疵型”。[38]事证存在瑕疵意味着，依据、内容、程序等方面均可能存在瑕疵，此时，复议机关的变更不再是对原行政行为的“小修小补”，而是几乎从无到有地作出一个新的行政行为。虽然《行政复议法实施条例》就已经规定了本情形，但是实务中对其一直是持非常保守的态度。在司法部行政复议司编写的典型案例选编当中，涉及变更决定的案例共8个，但“事证瑕疵型”的变更决定并未出现。在一些案例中复议机关明显具备查清事实和证据的可能，但仍旧作出撤销决定。[39]修法过程中，对“事证瑕疵型”变更决定的态度也是有过转变的，修订草案审议稿一度删去了此种情形，但修订草案二次审议稿及后续版本中其又迎来了回归，充分反映了各方不同的看法。支持者的主要理由是其能够防止程序空转，有利于实质性化解行政争议，反对者的主要理由则是其会加重复议机关负担，不利于提升案件审理的效率。有鉴于此，《行政复议法》的规定为个案中适用“事证瑕疵型”变更决定留有了裁量空间：《行政复议法》第63条规定了“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”应当决定变更；《行政复议法》第64条规定了“主要事实不清、证据不足”应当决定撤销。这也就意味着，面对“事实不清、证据不足”时，复议机关可以进一步查明事实和证据后适用变更决定，也可以不进行查明径行适用撤销决定。这种较为灵活的限定方式正体现了前文所分析的“化解行政争议主渠道”定位的内在张力，实质上要求复议机关在个案中对复议实效与复议效率进行衡量。
1.是否查清事实和证据的裁量
当复议机关经过审理认定行政行为“事实不清、证据不足”时，面临直接决定撤销和进一步查清事实和证据两种选择。此时复议机关是否选择进一步查清事实和证据须基于复议机关是否在事实认定方面比被申请人更具优势进行判断。正如学者所说，之所以赋予复议机关查清事实和证据的权力，正是为了“消弭作出行政行为的行政机关的行权不足”。[40]如果这一前提不存在，那么复议机关也无需进一步查清事实和证据了。复议机关是否具有事实认定方面的优势，主要基于案件事实的以下两方面特性进行判断：（1）案件事实的综合性。在一些案件中，案件事实的查清需要多个行政机关予以配合，仅仅由作出行政行为的行政机关进行调查不足以查清案件事实，如在综合执法改革背景下，综合执法部门作出行政处罚时往往需要业务指导部门协助查清事实。此时，作为一级政府的复议机关显然更有能力和资源协调各部门从而查清事实。（2）案件事实的专业性。在交通、税务、环保等领域，事实认定往往需要专业人员、专业设备、专业方法，此时被申请人比复议机关更具专业性。因此，当案件事实综合性越强、专业性越弱时，复议机关越应当选择进一步查清事实和证据。
2.是否行使调查取证权的裁量
当决定查清事实和证据后，复议机关可进一步选择查清事实和证据的方式。《行政复议法》规定了复议机关可以通过听取意见、听证进行查明，也可以通过行使调查取证权进行查明。需要讨论的是，复议机关在何种情况下可以行使调查取证权。《行政复议法实施条例》第34条最早规定了复议机关的调查取证权，当时权威观点认为：“行政复议机关应当具有消极性、被动性，不宜采取代替被申请人重新调查取证的方法办理行政复议案件，不需要对原具体行政行为所依据的事实进行重新调查，而重点是对已经产生的事实进行重新复查核实”，复议机关行使调查取证权是例外。[41]《行政复议法》第45条基本延续了《行政复议法实施条例》第34条的规定，可以认为这种立法原意得到保留。据此，应当对复议机关行使调查取证权作出较为严格的限制，除了复议程序方面的调查取证外，复议机关仅可就以下两种情形启动调查取证：（1）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定；（2）申请人或者第三人及其代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请复议机关调取的。
三、限定适用的保障措施
变更决定限定适用的目的并非限制，而是为了在特定领域强化变更决定的适用。要实现这一目标尚有两个基本前提需要达成：（1）申请人不会因为行政行为有被变更的可能而不愿申请行政复议；（2）复议机关不会因为机构能力不足而不愿作出变更决定。前者需要在作出变更决定时充分考虑申请人的实体性权利和程序性权利，后者则需要在作出变更决定时充分发挥行政复议委员会对复议机关的支撑作用。对此，《行政复议法》作出了相应的规定，但相关内容仍有完善空间。
（一）禁止不利变更的确立
“如果把法律救济请求跟消极后果捆绑在一起，就不仅会给公民留下可怕的印象，而且也违背了广义上的信赖保护原则，并且还会让人怀疑，这种救济，实际上就是对那些不愿意痛快地忍受不利行政行为的相对人的‘惩罚’。”[42]申请人之所以申请行政复议，其目的在于保护自身的实体性权利，但若最终可能因为变更决定使得实体性权利遭到更为不利的影响时，申请人申请行政复议的动力便大大降低了。从强化变更决定适用，从而达到化解行政争议的角度来看，禁止不利变更的确立无疑是积极的。[43]《行政复议法》第63条第2款延续了《行政复议法实施条例》第51条的规定：“行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。”该款规定可以作如下三方面解读：（1）本款中“更为不利”所指向的是行政行为处理结果，即内容的“更为不利”。复议机关若只单纯的变更依据或者变更事实认定，并不会对申请人产生“更为不利”的法律效果。（2）基于对变更决定三种适用情形的分析，无论是“内容不适当”“未正确适用依据”还是“事实不清、证据不足，经复议机关查清事实和证据”情形下的变更，均有可能变更行政行为的内容，也均有可能导致“更为不利”的效果，因此，禁止不利变更是广泛适用于这三种情形的。（3）本款也为禁止不利变更规定了例外情形，即“第三人提出相反请求的除外”。在这种情形下，决定内容可以不受禁止不利变更的限定。
需要进一步讨论的是，复议机关经过审查，发现符合变更决定的适用情形，但作出变更决定将对申请人产生“更为不利”的法律效果时，复议机关应当作出何种复议决定。在修法前的混同适用模式下，应该作出撤销决定，因为变更决定的适用范围是内含于撤销决定的，变更决定不能适用时，撤销决定可以作为兜底适用的决定。[44]然而在限定适用模式下，变更决定与撤销决定变成了互相独立，对于因为禁止不利变更而不能适用变更决定的情形，撤销决定也将鞭长莫及。这是修法所产生的法律漏洞，需要后续通过修改《行政复议法实施条例》予以弥补。可供选择的兜底决定是撤销决定或驳回复议申请决定。从“化解行政争议主渠道”的定位来看，驳回复议申请决定应是更优选择。因为采用撤销决定后，依旧会出现原行政行为被复议机关撤销后，被申请人能否作出对申请人更为不利的行政行为的争论。[45]此时若肯认这种变更，一样会影响到申请人申请行政复议的动力；若否定这种变更，撤销决定实际上便陷入了程序空转，不如复议机关直接作出驳回复议申请决定。[46]
（二）程序性权利的保障
变更决定替代性与形成性的特点使得复议机关在作出变更决定时同步形成了两种法律关系，即复议机关作为裁判者的三角结构和复议机关作为执法者的线性结构。两种法律关系的竞合实际上是两种法律程序的竞合，即复议程序和执法程序的竞合。因此，复议机关在作出变更决定时需要同时关注申请人在复议程序中的程序性权利和申请人在执法程序中的程序性权利。本次修法的突出亮点是，将复议审查方式从书面审查为原则修改为以听取意见为原则、以书面审查为例外，突出了听取意见程序的功能。[47]《行政复议法》将复议程序区分为普通程序与简易程序两种，简易程序限于特定的四种情形，此外均属于普通程序。同时规定，采用普通程序审理的案件，除法律规定的例外情形外，都必须听取当事人的意见。然而，这些程序性规定更多的是将复议机关视为裁判者，通过听取意见旨在“提升行政复议审理的公正性”。[48]对于变更决定下申请人独特的程序性权利，相关规定并未予以特别关注。
三角结构中的听取意见与线性结构中的听取意见存在相似性，但亦有较大的区别。有学者指出，复议程序中的听取意见不同于执法程序中的听取意见，其更接近于司法审判中的直接言词原则。“直接言词原则系由三方主体构成的程序构造，而听取意见原则系由两方主体构成的程序构造，两种原则的程序构造不同。”[49]复议程序中听取意见的对象包括了申请人与被申请人双方，听取意见的功能是作出公正的裁决。执法程序中听取意见的对象是行政相对人，听取意见的功能是提高行政行为的可接受程度。[50]在复议机关作出变更决定的案件中，复议程序与执法程序发生竞合，此时的听取意见应同时兼顾以上两个功能，从而确保变更决定既公正又能让申请人接受。具体而言，对相关规定应当作出以下两方面的改造：（1）听取意见的适用范围应当作出修正。《行政复议法》第50条规定的适用简易程序的四类情形均以“认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的”为基本前提。这意味着复议机关在“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”下不得适用简易程序，但在“内容不适当”或“未正确适用依据”下依旧存在适用简易程序的可能。此时若通过简易程序以书面审查的方式作出变更决定，实质上剥夺了申请人在执法程序中的程序性权利。因此，应当明确拟作出变更决定的案件必须经过听取意见，不能适用简易程序。[51]（2）听取意见的方式应当作出限缩。“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据”情形下适用变更决定的，除了要听取申请人对拟作出变更决定的意见外，还需听取申请人对于复议机关调查获得的新证据的意见。申请人有权对新证据进行质证，也可对复议机关收集证据进行陈述申辩。此时，《行政复议法》第49条规定的“互联网、电话”等远程方式难以实现执法程序中听取意见的目的，应当要求复议机关只能采取当面听取意见的方式。
（三）行政复议委员会的设置
除了申请人愿意接受变更决定外，还需确保复议机关愿意作出变更决定。这正是修法之前变更决定适用中的最大障碍，也是修法后限定适用能不能真正实现的关键所在。变更决定使复议机关负担更多的行政职责，对复议机关的机构能力提出更高的要求。如何让复议机关具备与变更决定相称的机构能力，从而愿意作出变更决定是问题的核心所在。正如学者所说，复议机关愿意变更被申请人的行政行为的前提是“能力高于下级、意愿优于下级”。[52]如上所述，复议机关在作出变更决定时，除了要审查原行政行为的合法性外，还要确保执法结果的正确性。这就要求复议机关具备更高的作为执法者的机构能力。然而，2008年以来的行政复议体制改革致力于推进行政复议权相对集中，将“条条管辖”模式转变为“条块管辖”模式。其固然强化了复议机关的中立性、公正性，提高了复议机关作为裁判者的机构能力，却也相应弱化了复议机关在特定行政领域的专业性，降低了复议机关作为执法者的机构能力。[53]《行政复议法》吸收了行政复议体制改革的成果，确立了行政复议权相对集中，依旧重视复议机关作为裁判者的机构能力。但与此同时，设置了作为复议咨询机构的行政复议委员会，为重大、疑难、复杂的案件提供咨询意见。[54]《行政复议法》第52条明确了行政复议委员会咨询案件的四种类型，其中“专业性、技术性较强的案件”提示了行政复议委员会应当在特定行政领域的专业性方面给予复议机关必要的支撑，提升其作为执法者的机构能力，从而推动复议机关作出变更决定。[55]
当然，充分发挥行政复议委员会在支撑复议机关作出变更决定中的作用有待于后续对以下两方面的细化规定：（1）行政复议委员会在人员组成上应当增加特定领域的行政专家。《行政复议法》第52条规定，行政复议委员会主要由相关政府部门、专家、学者参与，并未对人员的专业背景作出限定。实践中，各地行政复议委员会的人员组成以法律专家为主，特定领域的行政专家占比较少。[56]基于作出变更决定所需要的特定领域的专业知识，应当强化行政复议委员会的专业保障，针对不同领域问题吸纳不同领域的行政专家，从而确保变更决定既合法又正确。（2）行政复议委员会对拟作出变更决定的案件原则上均应提供咨询意见。《行政复议法》并未针对特定的复议决定类型细化行政复议委员会的咨询功能。事实上，不同的复议决定对应了不同的审查强度，进而要求不同的专业性，对于咨询意见的需求也不同。后续《行政复议法实施条例》修改中，应当根据不同类型的复议决定，设置阶梯式的咨询规则。变更决定替代性和形成性的特点决定了其属于审查强度最高的复议决定。应当明确，复议机关拟作出变更决定的案件原则上均应纳入“专业性、技术性较强的案件”之中，由行政复议委员会提供咨询意见。例外的情形主要有两种：一是在未正确适用依据情形下，仅变更行政行为的依据，而不变更行政行为的内容；二是在内容不适当情形下，行政机关已制定明确的裁量基准，能够直接予以适用。
结语
修订后的《行政复议法》确立了变更决定限定适用的模式，旨在强化特定情形下变更决定的适用，充分发挥其化解行政争议的功能。为此，《行政复议法》明确规定了变更决定区分于其他决定类型的适用情形，并在保障申请人权利、提高复议机关机构能力方面作出了配套性的规定。本文的分析聚焦在行政复议决定体系内部，未及外部的相关制度。需要说明的是，变更决定限定适用能否最终实现，也需放在行政争议多元化解机制中予以观察。[57]在行政复议内部，将变更决定与行政复议调解作出对比；[58]在行政复议外部，将变更决定与行政诉讼变更判决作出对比，从而在更为整体性的观察中定位变更决定，发挥其在行政争议多元化解机制中的独特作用。
更进一步，在制度层面之外，还需在实施层面推动变更决定的适用，激发复议机关工作人员的内生动力，促使其主动适用变更决定。[59]具体而言，应当进一步完善复议机关工作人员的激励保护机制。在激励方面，依托《行政复议法》第4条规定的行政复议指导性案例制度，优先吸收适用变更决定的典型案例，在激励办案人员的同时也为变更决定的适用提供案例指导；在保护方面，应尽快在行政复议中引入和细化容错机制，对于适用变更决定错误的，视情形予以容错免责。
注释:
[1]梁凤云：《行政复议法讲义》，人民法院出版社2023年版，第229页。
[2]参见范文舟：“改变决定和行政复议法的实效性”，《政法论坛》2010年第2期，第162—163页。
[3]参见1999—2022年全国行政复议、行政应诉案件统计数据，载中华人民共和国司法部网站https://www.moj.gov.cn/pub/sf.bgwapp/zwgk/tjxx App/index.html, 2024年4月10日访问。
[4]参见应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013年版，第252页。
[5]参见“关于《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》的说明——2022年10月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议上”，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第6号，第616页。
[6]参见王万华：“行政复议法的修改与完善——以‘实质性解决行政争议’为视角”，《法学研究》2019年第5期，第115页；曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第206页。
[7]参见曹鎏：“理想与现实：行政复议主渠道目标实现的必由之路”，《中国法治》2023年第10期，第61页。
[8]杨景宇：“关于《中华人民共和国行政复议法（草案）》的说明”，载应松年、王成栋、张兴祥编：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第451页。
[9]参见中国法学会行政法学研究会、中国政法大学法治政府研究院编：《行政复议法实施二十周年研究报告》，中国法制出版社2019年版，第42页。
[10]当时的主流观点认为：“原具体行政行为所认定的事实不清，或证据不够充分，如果行政复议机关行使变更权，则势必要进行大量的调查取证，影响行政复议的效率，也不符合行政复议原则上采取的书面审查办法。”曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年版，第134页。
[11]参见王万华：“‘化解行政争议的主渠道’定位与行政复议制度完善”，《法商研究》2021年第5期，第21页。
[12]郜风涛主编：《中华人民共和国行政复议法实施条例释解与应用》，人民出版社2007年版，第24页。
[13]参见许安标、左力主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国民主法制出版社2023年版，第39页。
[14]崔梦豪：“行政复议变更决定的异化与回归”，《法学》2021年第4期，第190页。
[15]徐运凯：“主渠道目标导向下新行政复议法的制度创新与理论解读”，《法律适用》2023年第12期，第136页。
[16]参见注[13]，第30页。
[17]应松年：“把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道”，《法学论坛》2011年第5期，第8页。
[18]实务中一般将“超越职权”区分为职权僭越与逾越权限两种情形，职权僭越是指行政机关在没有法律依据的情形下行使了不属于本机关的权力，逾越权限是指行政机关对某类事项具有管辖权，但行使权力时超越了法定的限度，裁量逾越即属逾越权限。参见梁凤云：《行政诉讼讲义》，人民法院出版社2022年版，第957页。
[19]参见注[15]，第136—137页。
[20]王万华：《行政复议法的修改与完善研究：以实质性解决行政争议为视角》，中国政法大学出版社2020年版，第178—179页。
[21]参见林莉红等：《行政诉讼法问题专论》，武汉大学出版社2010年版，第17—18页。
[22]参见姜明安：“论行政自由裁量权及其法律控制”，《法学研究》1993年第1期，第45页。
[23]参见杨建顺：“论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据”，《法商研究》2003年第1期，第65页。
[24]参见王贵松：“行政裁量的内在构造”，《法学家》2009年第2期，第33—35页；郑春燕：“取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期，第172—173页。
[25]《行政复议法（修订草案）》审议稿中该项的表述为“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是不适当的”，但在《行政复议法（修订草案）》二次审议稿及后来的版本中，“不适当”之前就增加了“内容”的限定，可见，将该项限定在效果裁量范围内也是经过深思熟虑的。
[26]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2024年版，第545页。
[27]方军主编：《中华人民共和国行政复议法条文释义》，工商出版社1999年版，第145页。
[28]在修法过程中，有观点指出，应当增加前提条件“不存在超越或者滥用职权”，后来仅仅是考虑到表述上比较繁琐，没有增加，但这一意图从撤销决定的适用情形来看仍旧得到保留。参见注[1]，第231页。
[29]参见何海波：《行政诉讼法》（第三版），法律出版社2022年版，第348页。
[30]参见余凌云、董佳乐：“行政复议变更决定的运用”，《浙江社会科学》2024年第2期，第72页；李月：“论实质性化解行政争议视角下的行政复议变更决定”，《中国法律评论》2023年第5期，第226页。
[31]参见张峰振：《不当行政行为救济论》，法律出版社2020年版，第45页。
[32]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第172页。
[33]实务中变更行政行为的依据一般都会伴随变更行政行为内容。如在李某不服某质量技术监督局行政处罚决定案中，被申请人本应适用《产品质量法》第50条中的“一般违法行为”予以处罚，却适用了“较重违法行为”处罚，导致了行政处罚的内容明显不当。复议机关在决定书中同时变更了适用依据和行为内容。参见司法部行政复议司编：《行政复议典型案例选编（2016—2017）》，中国法制出版社2018年版，第7—9页。
[34]江必新主编：《中华人民共和国行政复议法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2023年版，第212页。
[35]参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第270页。
[36]权威观点指出，“适用依据错误”包含以下两种情形：一是错误地适用了合法的依据，即法律适用存在错误，但是依据本身并不违法；二是适用了违法的依据，即依据本身存在违法。参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年版，第129页；注[12]，第177页。
[37]参见甘藏春主编：《行政复议典型案例选编（第三辑）》，中国法制出版社2013年版，第18—22页。
[38]参见注[1]，第230—231页。
[39]在某公司不服某市场和质量监管委员会行政处罚案中，复议机关认为：“本案根据某区疾病预防控制中心9月25日作出的《关于某公司发生细菌性食物中毒的终结报告》，仅在部分厨工和就餐顾客身上检测到为沙门氏菌污染症状，并没有在食品中检测到沙门氏菌……被申请人将当天消费总额视为违法生产经营的食品货值金额，并作出行政处罚决定，存在主要事实不清、证据不足的情形，依法予以撤销。”事实上，复议机关完全有可能根据《关于某公司发生细菌性食物中毒的终结报告》作出事实认定，进而确定处罚内容，但复议机关并未这样做。参见注[33]，第35—40页。
[40]参见周永龙主编：《最新行政复议法条文解读与适用要点》，法律出版社2023年版，第188页。
[41]参见注[12]，第153页。
[42][德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》（第五版），莫光华译，法律出版社2003年版，第126页。
[43]理论上对于禁止不利变更仍存在争议：反对禁止不利变更的观点认为，复议机关本就可以改变、撤销下级机关的行政行为，与当事人是否提起复议无关，因此变更决定也不受不利变更的限制；支持禁止不利变更的观点认为，如果可以作出不利变更，与行政复议作为权利救济制度的制度目标不符，因此不得作出不利变更。参见王锴：“论行政复议中的不利益变更禁止原则”，《云南行政学院学报》2009年第3期，第131页；章剑生：《现代行政法总论》（第二版），法律出版社2019年版，第330页。
[44]实务中也是这样处理，如在李某不服某市公安局行政处罚决定案中，被申请人对申请人损坏办公室门锁和取走公章两个行为，仅仅认定了前一行为的违法性并处以拘留三日的行政处罚决定。复议机关审查后认为，针对前一行为处以拘留三日的行政处罚属于明显不当，但被申请人应当同时认定后一行为的违法性并依法处以五日以上十日以下拘留。若直接作出从拘留三日到拘留五日以上的变更决定，对相对人明显更为不利，因此，此案中复议机关只能作出撤销决定，而不能作出变更决定。参见注[33]，第1—6页。
[45]比较法上关于这个问题也有过争论，其中颇为普遍的一种观点是：基于行政救济的权利保护性质，宜肯定这种情况下的禁止不利变更；只有在原行政行为之外的新原因存在时，才可作出更为不利的行政行为。参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1288页。
[46]有学者指出，适用驳回复议申请决定可能与《行政复议法》第3条规定的“坚持有错必纠”存在矛盾。参见黄学贤：“新《行政复议法》中的变更决定及其完善”，《法学评论》2024年第1期，第147页。对此，应当认为对于“有错必纠”的理解应当在“化解行政争议”与“内部监督”两个立法目的衡量中予以展开，明确其界限。此种情况下，应当就是一种界限。
[47]参见注[5]，第616页。
[48]参见注[13]，第32页。
[49]同注[11]，第29页。
[50]参见注[43]，章剑生书，第572页。
[51]若立案时已适用简易程序，审理过程中拟作出变更决定的，应当适用《行政复议法》第55条的规定，将简易程序转为普通程序。
[52]参见余凌云：“论行政复议法的修改”，《清华法学》2013年第4期，第68页。
[53]有学者通过对行政复议权相对集中实践的考察，认为“行政复议权配置上仅仅采用集中方式无法回应交通、税务等领域案件专业性强的问题”。参见王莉：《行政复议功能研究——以走出实效性困局为目标》，社会科学文献出版社2013年版，第230页。
[54]需要说明的是，行政复议委员会的试点从2006年便开始进行，试点过程中行政复议委员会分为咨询型和议决型两种类型。修法过程中，更多学者认为应当采纳咨询型的行政复议委员会。修订后的《行政复议法》吸收了这一观点。参见马怀德、李策：“行政复议委员会的检讨与改革”，《法学评论》2021年第4期，第15—17页。
[55]参见注[13]，第173页。
[56]如《上海市人民政府关于建立上海市人民政府行政复议委员会的决定》规定：“非常任委员从法学专家、律师、人大代表、政协委员以及行政机关、人民团体、社会团体内熟悉法律工作的人员中遴选。”
[57]参见高秦伟：“行政复议制度的整体观与整体设计”，《法学家》2020年第3期，第74页。
[58]实务中变更决定与行政复议调解往往是可以衔接和替换的。如在某县房地产开发有限公司不服某县质量技术监督局行政处罚决定案中，复议机关认为：“被申请人认定的事实清楚，处罚对象正确；但申请人的违法行为较轻，被申请人作出的10万元的罚款偏重，应适当减轻。”经行政复议机关举行听证会并积极进行调解，申请人和被申请人达成共识，在双方共识的基础上，复议机关作出了将罚款变更为4万元的决定。参见郜风涛主编：《行政复议典型案例选编（第一辑）》，中国法制出版社2010年版，第244—248页。
[59]参见注[15]，第139页。
黄锴，法学博士，浙江工业大学法学院副教授。
来源：《法学家》2024年第6期。
