【摘要】基金垫偿之制的登场源自淤积多年的“未参保”之痛，立法者的本意乃是想以其直接化解“保险外”职工的权益保障之困，但却未曾深思暗藏其后的坏账危机与保险法理缺失。最终只能演变成守法者为违法者充当替罪羊的怪诞设计，即无力根除已有矛盾，又会把基金推向难以承受的重压。真正的破解之道必须重归工伤保险的强制性本源，并以强制性为根基重塑风险共同体之边界，确立劳动者之当然性被保险人地位，并以国家责任补满保险机理上的缺失。最后，再由从软法走向硬法的整体调控理路为其保驾护航。
【关键词】风险共同体，保险成本，坏账，国家责任，软法化
一、引言
对于劳动者，尤其是那些奋斗在高危行业的劳动者而言，工伤保险制度就像一道厚厚的防护层，将他们与行业自身所带来的事故风险隔绝开来。但这道防护层的辐射范围却毕竟是有限的，长期以来它都被严格卡死在“参保”一词之上，若雇主本应参保却没有参保，劳动者就无法以被保险人的身份直接向经办机构请求相应的工伤待遇，而只能向雇主主张赔偿。但雇主是否愿意赔，以及最终到底能够赔多少则多取决于劳资双方的力量对比、利益博弈、谈判实力及谈判结果，能够获得法定数额之全部者往往少之又少。
此时，参保强制性的不足即给工伤劳动者的权益维护蒙上了一层深深的阴影，使原属于劳动者的法定、当然权利，变成了一种软性的或然之权，并且这种变异已然成为一种大的趋势，甚至已经成为工伤保险制度推行之中难以化解的一道硬伤。2013年末全国工伤参保的总人数仅为27416万人，仅为就业人员的35.6%。农民工中的参保比例甚至更低，还不足三成，[1]他们当中的绝大多数仍游离于这一保障机制之外。湖南省科技厅的另一项研究计划亦印证了这一担忧：湘中五城中，就算是在作为工伤政策试点目标的建筑行业，参保率也仅仅只有10.8%，采掘业更低，还不到7%。与此同时，在245个高危岗位（采矿业、建筑业）样本中，农民工的工伤事故发生率却高达21.1%。此时，工伤劳动者的权利主张之路必然是坎坷的。最终能拿到全额补偿（赔偿）者只有7.5%。大多数(58.3%)劳动者能拿到手的实际赔偿还不足法定数额的一半。[2]
残酷的现实，推动着工伤保险基金垫偿制度的崛起，立法者期盼能够通过这一制度的实施来化解淤积多年的保障硬伤。即当雇主未行参保之时，无法拿到雇主补偿的劳动者可以直接向工伤保险基金申请先行支付。之后，再由基金向雇主追偿。一方面，这一制度的出台让人们看到了未参保劳动者工伤待遇能以落实的希望，但另一方面，我们也必须同时认清，在简单的条文背后，我们的基金垫偿之制仍留有很多根本性问题并未厘清。首先，垫偿的正当性何在？未为参保却得分享权益，这显然已超出了保险机制背后的风险共同体原则。其次，如果追偿失败是不是要由所有参保雇主平摊这份无法追回的损失？如此一来，岂不是让守法者来承担违法者的应负之责？其正当性又当何存？再次，面对规模庞大，甚至与守法（参保）群体相比远失协调的违法（不参保）群体，处境可怜的工伤保险基金又将何以承受？在这些问题获得根本性解决之前，我们还很难单凭《社会保险法》上孤立的一个条文号称工伤保险的未参保之痛已然消解。
二、风险共同体之重塑
（一）从保险性到社会性：强制立法下的共同体扩张
首先，若从运行机理观之，工伤保险虽非商业运作，却也仍为保险，必当在一定程度上遵从保险机制之基本原则——它仍必须透过风险共同体的组成，以大数法则来分散、化解工业事故所带来的赔偿危机。亦即，由保险共同体的所有成员基于社会连带思想，透过一定“先行给付”（保费）的缴纳，来取得对于不可预期之风险的保障，[3]或者说是将原本集中于一人身上的工伤风险分散到整个共同体之中，由共同体之全部成员共同承担。此处，问题的核心乃在于这个共同体的具体构成及其成员范围，一旦超出该成员范围，保险给付（即其他成员的风险分担）就会失去其应有的合理性。
此时，这个范围到底应据何厘定就成了关键。在商业保险中，共同体的构成大多取决于要保人与保险人的双向选择，这种选择是自由的：站在保险人之角度，它总侧重于选择甚至争抢那些素质良好（如年轻、健康、工作风险性较小）的成员，以减少理赔，增加获利率，然后将其获利以降低保费的方式作为对会员的回馈，[4]并作为吸引高素质会员的卖点。[5]而对于高风险会员，他们则倾向于通过限制保险范围、风险分类以及代位追偿等手段来降低经营风险，保障自身利益。[6]
但如果站在投保人之角度，则愿意自掏腰包支付保费的雇主，却往往集中于那些具有较大工伤事故风险的行业，对于那些很少会面临事故风险的行业，比如金融业而言，工伤保险并没有多大的吸引力。在商业竞争的环境下，平衡似乎应当存在于二者内部的权衡与博弈之中，但这种自然博弈却永远也无法将所有的劳动者都带到工伤保障的彼岸。因为无论是保险业者也好，雇主也罢，他们的利益中心点必定放在自己身上，而非劳动者之上。
这就必然需要以工伤保险的社会性来做一个彻底的补强——以劳动者权益保障为终极目标，限制保险人与雇主双方的选择自由，并以法定的强制参保之路来限定共同体的稳定范围。事实上，社会保险之原始构想恰恰旨在于此，即提供这样一种“内部矛盾外部化”的机制，在雇主和劳动者的法律关系之外，去寻找一种社会问题（工伤）的解决方法，以实现雇主与劳动者之间矛盾关系的“外部化”，[7]即将风险分散由“风险共同体”承担，而非让遭遇不幸的个人或其雇主来单独面对。在此，从传统私人保险转型到社会保险的关键即在于“危险共同体的扩张”，即借由法律之强制性规定，将具体劳动关系中的单个雇主全部纳入该共同体内，并课予其为所雇劳动者缴纳保费之义务。[8]这里的风险共同体范围必须是由法律所明定的，且属强制性规范之范，包括我国境内所有的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（即用人单位）。从成立之日起，这些单位即已成为该共同体的当然性成员，只要存在劳动关系的特定事实，是否愿意参保、是否愿意缴费就不再属于雇主可为自由选择的范围。当然，他们的任何选择也都不应当产生排除或限缩前述“风险共同体”范围的法律效果。就算雇主出于各种背景与利益考量，而拒绝履行登记、缴纳义务，这种违反强制法规定的“选择”也并不会影响他们自身法定参保人的身份及所雇劳动者之法定（当然性）被保险人身份，不会影响工伤保险（法）之覆盖。随之而来的，当保险事故发生之时，保险人的给付义务也必将无可避免。否则，若仅因用人单位的个体（违法）选择就轻易改变保险覆盖之具体结果，无异于一笔抹杀所谓“强制性”的核心效应，更勿论其应有价值的真正实现。
（二）被保险人地位之“当然性”：走出“对价”理念之限
这也正是社会保险与私人保险之间最为明显的差别所在：在私人保险领域，法律所保护的是双方当事人之间的选择自由，是保费支付与保险人风险承担之间的对价性。但在社会保险领域，这种选择自由往往由法律的强制所取代，即由法律来强制个人分担法定的社会风险，故社会保险之立法常常触及典型的干涉行政，[9]甚至可能触及财产权与个人发展自由的保护领域，[10]并以国家的重新分配来完成个人自由的重塑。同时在对价性上，社会保险也面临着对传统私人保险理念的偏离，这种偏离乃源于其特有的公法属性：比如在私人保险领域，若投保人滞纳保费，保险人应有权解除保险契约，并免除自身所负担的保障义务；但若将其移植到社会保险领域，则必将是另外一番风景——虽然工伤保险体系下的保费给付仍具有一定的对价性色彩，比如因行业风险率不同，雇主所需负担的保费费率亦会有所差异，但这种对价性却明显有别于私法意义上的对价它既不是保险给付的对价，也不等同于劳动者取得被保险人地位的成本。同时，劳动者在遭遇工伤事故或职业病侵害之时请求国家给予保险给付的权利也并非私法意义上的财产性权利，而是一种典型的公法上的财产性权利。这一“基于公法而生、针对国家的财产性权利若是具有对价性格，只会增强其宪法保障的强度，使其权利结构更加坚实，更能抗拒立法者的侵犯”，[11]而并非用以抵挡被保险人的给付请求权。也正因如此，在大多数时候，滞纳（甚至拒缴）保费对于被保险人地位的取得与维持，及其保险给付领受之权大多并无影响。[12]
以德国工伤保险法体系为例，在其法定强制参保的对象身上保险关系的成立即不以个人意志为转移，当然，雇主也无法以拒绝申报保险或拒绝缴纳保费的方式来逃避、中断或中止保险关系。事实上，只要具有从事雇用劳动或等同雇用劳动的特定事实存在，德国法上的工伤保险关系即自然成立并当然生效。劳动者乃具有当然性的被保险人地位，一旦发生工伤事故或职业病侵害，有权直接向保险人请求相应待遇给付。日本法亦与此一脉相承，根据《日本劳动保险之保费征收法》（下称《征收法》)第三至五条之规定，对所有雇用劳动者之事业的雇主而言，就该事业之工伤保险关系从其事业开始之日起即行成立。保险关系已经成立的事业，在其事业本身废止或终了之时，与该事业相关之工伤保险（劳动保险）关系亦于事业废止或终了之次日起归于消灭。也就是说，工伤保险关系乃是当然性地伴随着雇主所举办之事业的整个生存期间，劳动者在此期间所发生的工伤事故、职业病发病或通勤事故，政府皆会依法直接给付相应的保险待遇。但若雇主出于故意或重大过失并未依法履行申报、缴费义务，而事故却恰恰发生在这段期间，那么已为给付的工伤保险机构则可根据厚生劳动省之规定，在劳动基准法规定的工伤补偿价额限度内，向雇主征收该保险给付所需之费用的部分或全部。当然，该征收行为并不影响《征收法》法上其他处罚措施，比如罚金、滞纳金之并举。
三、责任主体之补位
（一）坏账危机下：守法者变成替罪羊
既然劳动者具有当然性之被保险人地位，在其遭遇工伤事故或罹患职业病之时（若雇主逃避赔偿之责）工伤保险基金就必须给予其法定范围内的保险给付，那么我们接下来的问题就应当是“这笔钱要从哪儿来？”关于这一点，《社会保险法》并未深究，《社会保险基金先行支付暂行办法》也不便直面，言下之意显然只能由现有的工伤保险基金支付，即从依法参保之雇主的缴费及其利息中抽出一部分用于未参保单位之工伤垫付，垫付之后，基金将取得债权人地位，再行向用人单位追偿。
初一看来，这似乎并无不妥。但如果用人单位的全部财产已经消耗殆尽或转移殆尽，根本无以追踪，亦无以偿付该笔债务，那么这笔坏账的损失将由谁来背负？或者所谓的用人单位已经依法吊销营业执照或撤销登记、备案，责任人亦“人间蒸发”之时，基金已付出的成本又由谁来弥补？毕竟基金垫偿之案件皆是由雇主拒绝给付而起的，如果劳动者自己“要”不到钱，我们又如何能期待基金就一定“要”得到呢？结果，坏账损失最终还是会落在基金头上，也就是靠守法雇主所出之钱，来为违法雇主买单。若只是少数几单案件的保险给付，现有的基金体系也许还可以承受，但反观当下我国远不足半数的实际参保比例，甚至低至27%的农民工参保比例就不难得知，如果硬要让明显占据少数的参保单位来背负具有压倒性优势的未参保单位的事故成本，现有的基金根本就背负不起。长此以往，这样的制度安排，其运行的障碍势必会越来越大。
一方面，对于参保雇主而言，其保险成本（保费支出）必然会因这些多余的“账单”而面临大幅提升。虽然在社会保险领域，个人等值原则不再是决定保费分担数额的标准，但因为社会保险的财务运行基础仍紧系于收支双向上的平衡，[13]采以收定支之制，此时保费费率的高低必然取决于保险给付的总体支出，需要负担的保险给付总体规模越大，已经参保之雇主所要承受的费率也必然越高，多支即必须多收。也就是说，在这个工伤保险制度内所设定的给付和对待给付仍应该处于一种等值状态，也即“整体等值”，这乃是社会保险制度整体运作中的重要原理。此时，一旦对待给付（总体保险给付）经过精算后发生变动，给付（即保险费）的范围及应联动调整。如果垫偿机制运行顺畅，这种对待给付必然会急剧膨胀——几乎所有未参保且无法从雇主处获得完全赔偿的劳动者都可以直接向工伤保险基金申请工伤待遇，但追偿的成功率却往往远不如立法者所期待的程度，由此而增加的支出与可通过追偿填补的数字之间大多存在着庞大的差距。在体系的运筹中，这个庞大的数字必然会逼迫着费率调控者，使其不得不提高整体保费水平，使每个合法的参保者付出更高的保险成本，因为只有这样体系才能尽力维持运转。
当参保成本提高之时，另一个副产品也必然会随之而产生，即越来越多的雇主会重新衡量参保与逃保之间的利弊，在参保成本与逃保利益的双重驱动之下，甘冒风险者当然会增加，毕竟最为难缠的问题——劳动者及其家属的纠缠与哭闹基金都可以顺利的予以解决，而基金本身的追偿能力与追偿结果又是一个大大的未知数。甚至即便参保，也难免自己不是在“为他人做嫁衣裳”，为别人的违法行为而白白埋单。
另一方面，若从基金的角度观察，则现有的工伤保险基金本身即可看做是一个由全部参保者所缴保费沉积而成的资金池，对于已将资产放人池中之人，自然可以将自身遭遇保险事故之风险转移给整个基金，以池为基础分散事故风险，并以池中资产弥补可能遭受的事故损失。也就是说，基金承担责任的前提与基础应该是一种资金的投入，也即保费的缴纳，对于那些压根就没有将任何资产放入池中之人，如果硬要从池中取出资金承担他们的损失，则无异于直接让缴费者为拒缴者当替罪羊，而去承担多余的风险。这似乎亦有不妥。
（二）国家责任之回归：重返保险法理
此时，让基金承担未缴费主体之工伤风险的合理化途径有且仅有一条，即有人愿意且能够在其缴费前预先垫付他们应当承担的保险成本，并将其放入池中，以使他们在遭遇保险事故时可以和缴费者一样享有以池中资产分散自身风险与损失之权益，也即在现实中（而非字面上）变成该风险共同体的一员。
这一甘愿垫付保险成本的主体，即是垫偿制度之运行风险的最终承受者。这个主体应是强制推出该制度的设计者——国家，由国家来担当最后的屏障，保障工伤职工的基本权益，而不应是落在那些依法参保且按时缴费的无辜雇主身上，否则所谓的基金垫偿制度只会变味成国家在“慷他人之慨”，由“国家请客，缴费人埋单”的怪诞设计。
当然，在这里，我们并不否认人与人相互之间的“连带”关系仍是社会保险制度不可或缺的基础，[14]无论参保与否，雇主之间，至少在相同行业的雇主之间，总存在着某种同质性，当这种同质性与实际利益相结合时，很容易产生某种“同舟共济”式的“我群”连带意识，进而联结而成一种社会互助的团体，[15]并成为社会保险制度的团体性基础。但这里所谓的“连带”，却并非要紧紧抓住“仁爱”“同情”[16]、利他或慈善行为等这些概念的集合，[17]单靠所谓的“仁爱”或“慈善”来运行，也不是简单地采用“拿来主义”，让守法者替违法者毫无限制地承担一切责任。甚至在很多时候，所谓的“连带”本身即是一种相当外在的东西，正如塩野谷先生所指出的，所谓社会保障的理念“既不是富人的恩慈，也不是国家家长式治理。从表面看来，它乃以社会连带感为基础，但其内在本质却仍是所有自律主体（个人）为维护自身的利益构造而成的风险分散制度。”[18]在这一背景下，我们当然不得不更为深入地反思所谓的连带所能溯及到的真正范围，这一范围的厘定不仅需要社会伦理层面的关联性基础，还必须同时具备经济层面的相互性基础，即为了整体的运作，“每一位团体成员都必须依其能力付出一部分所得，如此保险团体才有能力为有需要的被保险人提供保障，在风险事故发生时互相帮忙度过难关”，也使每个独立个体不至于在团体生活中成为负担。[19]在这里，每个个体都无法仅仅是单向的接受者，而必须同时是该团体生活中的付出者，也即必须首先为自己的生存负责。[20]只有在共同付出的基础之上，才能够构建出所谓的风险分散机制，而不是单单由一部分人来免费为另一部分人承担他们自身的“不幸”。对于那些未曾付出的人，当然也就没有所取的根据。
此处，也暗含着通过工伤保险之团体性设计来实现事故风险重分配之时，我们所必须坚守的另一条界限：即基金承担风险之边界应严格限定于资金池的构建群体一一保费缴纳者（保险团体）内部，不得扩张至该群体之外，或者将原应由税收支付的社会福利项目，借由工伤保险立法的方式，强加入保险给付项目中，造成保费本身的制度外负担，而回避国家应为的照护义务与财政责任。毕竟，社会保险并非社会救助，国家未作任何资金投入的工伤保险基金亦不是财政支出的后备金库。
此时，让原本未曾履行过保费缴纳义务的群体纳入保险共同体的唯一道路，即是政府之责的实际承担，由专项财政资金的注入弥补这些雇主应当承担的共同体责任——缴费，并经由此路让全部遭受工伤事故伤害的劳动者，无论是参保的还是未参保的，都有可能对基金享有同样的工伤保险待遇请求权。当然，相对于其他参保雇主之缴费而言，该笔资金的投入、运营与核算本身应当具有一定的独立性，应根据过往一定时期内雇主的参保比例、未参保雇主拒绝赔付或无力赔付之比例以及追偿、处罚的实施力度、实现情况而定。同时，基金追偿归回的款项与相应的处罚金额也应一并纳入“池”中，共同成为垫偿制度的运行基础。
这样的垫偿之路，在参保强制性不足的国家与地区其实并不少见。比如我国台湾地区就通过专门立法直接规定“未加入劳工保险而遭遇职业灾害之劳工，雇主未依劳动基准法规定予以补偿时，得比照劳工保险条例之标准，按最低投保薪资申请职业灾害残废、死亡补偿。”但这份补偿的经费来源却并非参保雇主缴纳形成的职业灾害保险基金，而是由中央主管机关编列专项预算，加以补助。其会计业务亦与出自劳工保险基金职业灾害保险收支结余的参保劳工职业灾害补助彼此分离，单独办理。换言之，无论劳动者参保与否，当工伤事故发生之时，他们都可以向劳工局申请办理职业灾害补助，只是参保职工的补助经费源自职灾保险收支结余，就其属性来看仍属保险给付之一部分；而未参保劳动者的补助则源自政府的财政预算。两种补助，虽表面观之极其相似，但其背后的财源及财务运作却完全不同，且绝无交叉；就算仍采同一程序，最后的责任承担主体亦大相径庭。基金仅承担参保者（缴费形成之保险团体内部）的工伤风险，超出以上成员范围之风险，乃由国家独自担当，国家承担以上给付项目后，再以罚锾形式向雇主追偿其金额。
与此同时，美国各州也越来越热衷于一条可称之为“未参保雇主基金”的化解之路。[21]这种基金的主要目的乃是为那些雇主未予参保的劳动者提供工伤补偿，并在完成给付之后转而向雇主追偿所有支出。且在追偿之时，基金还会附带上一系列的惩罚措施，比如罚金，甚至还可能包括一定时段的监禁。[22]雇主不能以未曾加入该基金为事由对抗基金的追偿之权。[23]至于这种基金的构成，各州的立法则多少会有所差别，但仍以州基金为主流，比如俄亥俄州，[24]加利福尼亚州也规定其未参保雇主基金乃由州财政负责出资(state-financed)。[25]事实上，即便是性质与构成相对复杂的明尼苏达州特殊补偿基金，立法中也不会将财务负担全部放到工伤保险的参保雇主身上，造成与保险责任的混同。[26]
四、强制性之保障
（一）“软法化”之困
至此，我们眼中的工伤保险基金垫偿制度已基本可以形成一个独立运行的完整体系，从劳动者之当然性被保险人地位的确立，到国家责任之补位、基金投入与共同体的重构，再到先行支付与追偿能力的连结，以上各项逐层深入竭力缔造并试图维系这样一个自成一统且相对周延的垫偿循环。然无论被保险人地位的当然获得也好，国家资金的充足注入也罢，都无法解决所有问题，至少在目前尚且不足50%的参保比率之下，以上手段皆不足以应对可能会大批涌入的垫偿申请。此时，即便是国家财政资金的注入，也不可能亦不应该是无止境的，亦不能一味被无限度地扩张。最终解决问题的关键仍然必须回归到工伤保险之强制性这样一个原点。可以说，工伤保险中所有问题的最终解决都离不开这个原点——只有落到实处的强制参保才是王道。垫偿机制长期稳定运转亦有赖于此。只有参保的覆盖率达到一定水平之时，基金才有可能承受住以少数或极少数形式存在的未参保个案之待遇给付。
此时，探寻突破之路必须首先从工伤保险的“软法化”之困下手，将工伤保险法制从“软法”转化为“硬法”，并以足够的强制力为后盾保障实施，才有可能突围并到达真正的彼岸。在此，如现行法般仅以补缴保费加数额较少的滞纳金作为处罚，对于未参保的雇主而言，大多不痛不痒，很难形成理想的强制效应。事实上，传统的犯罪与执法经济学模型早已清楚地向我们揭示，意欲设定恰当的处罚就必须首先考虑检测的概率以及受罚人潜在的支付能力等因素。如果引入强制保险机制的原因之一是担心被保险人可能缺乏支付能力，那么仅仅采用金钱处罚就不足以解决问题了。[27]但非金钱处罚的实施成本往往又很高，再加之监控上难以避免的空当，如此，工伤保险的“软法”处境就不难理解了。尤其是在我国当前社保执法方面相对薄弱的现实环境当中，在短时间内，追求监控力度的大幅提升总会受到人力、物力等诸多方面的限制，显然不切实际，威慑力不足的问题也就当然性的一直存在，总是挥之不去。此时，我们必须另寻它解。
（二）准入控制理路
面对“软法化”之困，成功的机动车保险强制不失为一个好的借镜。它更注重于从准入与资格设定上入手：驾驶者如果不能证明其有足够的保险，他们就不能获得车辆牌照；在每年一度的技术控制检查之际，他们还必须再次证明其享有足够的保险。即其强制性必需要通过一个事前的监控体系来协助建立，以尽可能保证所有人都只能在享有相应保险的前提下才能从事具有风险性的活动。[28]
当放到经营领域，我们不妨将社保登记与税务登记一样，纳入企业（或其他用人单位）注册并从事经营活动的基本条件之列。如凡依《工伤保险条例》应当参保的用人单位，皆应自领取工商营业执照之日起30日内申报办理（工伤）社会保险登记，由当地社会保险经办机构核发登记证件，用人单位在申请开设基本银行账户时，必须持有并提交该登记证件，否则开户银行不得为其办理基本账户开户业务。同时，还需将足额缴纳社保列入企业年度检查的重要审核事项，年检之时企业必须提交社会保险经办机构所出具的相关材料，证明自己已经足额纳保。也即通过与营业资格之间的紧密联结，将参保与足额缴费并入硬性监控轨道，变过往的“软法”为强而有力且持续有效的“硬法”，最终彻底化解工伤保险“软法化”这一陈年痼疾。
（二）成本控制理路
除准入外，违法成本当然也应当是非常重要的影响因素。如果未参保雇主拒绝支付或迟延支付其所应当支付的工伤待遇，这种迟延行为本身即会产生一定的法律后果，他必须为该迟延支付行为而受到应有的处罚。且这种处罚应当达到足以对违法者形成威慑的程度。这显然是现行《条例》所远未达到的。在美国的明尼苏达，这一处罚为劳动者应获待遇总额的25%，该部分处罚将由未参保雇主基金一并支付给工伤劳动者，而后再全额向雇主进行追偿。[29]在加利福尼亚，这一处罚则为待遇总额的10%，并包括劳动者为争取工伤补偿而付出的合理律师费用。[30]罚金在征收后，会一并纳入工伤保险先行支付专项基金，与国家的投入一并沉淀，成为日后履行垫偿义务的经济基础。除此之外，监禁也不失为一条可选之路。[31]但无论罚金也好，监禁也罢，最终都会被纳入雇主的违法总成本。当违法成本持续提高，以致高到某一个特定程度之时，垫偿机制运行中最大的障碍——逃保将很难再成为雇主们成本博弈下的优选之路。现实中，也只有抑制住逃保，将参保率保持在一个安全范围之内，才是维持该制度长期稳定运行的真正“王道”。
五、结语
面对软法背景下的“未参保”之痛，基金垫偿不失为一条上好的缓兵之计，可暂时为难以求得工伤补偿的“保险外”劳动者提供一条生存保障之路。但若做长远打算，单靠垫偿显然只能治标，却无力治本。面对处境可怜的参保比例，由少数雇主缴费而形成的保险基金，显然无力消化由庞大的逃保群体所带来的多余风险。且所谓追偿本就是个未知数，一旦追偿无果，总不能一直让守法者当替罪羊，白白承受逃保者所带来的工伤损失。此时，要求化解之道，就只能重归问题的起点，死死抓住强制性这一关键要素：先以强制性为根基，重塑风险共同体的范围与边界，树立法定保障群体之“当然性”被保险人地位，只要与应参保之雇主存在劳动关系或准用劳动关系的特定事实，劳动者就自然具有被保险人资格。且这一法定资格不会因雇主怠行登记、缴费之责而有所不同。当然，在雇主未行缴费之时，必须由作出强制立法的主体——国家出资，补满其应当承担的保险成本，才能维持基金的有效运转和保险两端的整体等值。这既是国家责任的应有担当，也是保险原理的必然要求。与此同时，从资格准入到违法成本设定的整体调控理路，则是化解工伤保险“软法化”之困，保障该机制顺畅运行的终极后盾。
【注释】
[1]参见中华人民共和国国家统计局：《中华人民共和国2012研究生年国民经济和社会发展统计公报》(2014年2月24日发布），http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201402/t20140224_514970.html
[2]李朝辉：《农民工工伤风险保障问题研究——以湖南湘中五城为例》，中国经济出版社2011年版，第80页。
[3]蔡维音：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第106页。
[4]江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司1995年版，第20页。
[5]See John Fabian Witt: The Accidental Republic: Crippled Workingmen, Destitute Widows, and the Remaking of American Law, Harvard University Press,2004：93.
[6]See Kenneth S. Abraham, Distribution Risk: Insurance, Legal Theory, and Public Policy, New Haven and London: Yale University Press, p.36.
[7]See Zacher, Social Insurance and Human Right, Bulletin of Labor Research, NO.11，2002/2，p.34.
[8]Jang, Daw—Yih, SozialeUmverteilungimSozialversicherungsbeitrag, Inaugural — Dissertation zu Tübingen,1994，S.36ff.另参见吴明孝：《社会保险与司法审查之研究——以全民健康保险为中心》，（台湾）国立中山大学学术研究所博士论文，2007年6月。
[9]张道义：《司法院大法官解释第二四六号与第三一六号的探讨：公务人员保险与宪法的互动关系》，载《宪政时代》（台北），第23卷第二期。
[10]作为公法上的金钱负担是否构成对于财产权保护领域的侵害，参见陈爱娥：《大法官对全民健康保险法制的合宪性讨论一一评释字第四七二号、释字第四七三号解释风格》，载《台湾本土法学》第25期。而“自我决定权”之相关论述则请参见蔡维音：《全民健保之合宪性检验一一评司法院释字第四七二、四七三号解释》，载《月旦法学杂志》第51期。
[11]蔡维音：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第144页。
[12]同前引[11]，第142页。
[13]柯木兴：《社会保险》（修订版），台北：中国社会保险学会2002年版，第122页。收支相等、危险同质性和保险数理关系乃是社会保险中仍需保留的保险技术。
[14][日]塩野谷祐：《社会保障と道德原理》，载《季刊社会保障研究》第三十二卷第四号(1997年）。
[15]孙迺翊：《宪法解释与社会保险制度之建构——以社会保险“相互性”关系为中心》，《台大法学论丛》第35卷第六期(2006年）。
[16][日]高藤昭：《社会保障法の基本原理と構造》，政法大学出版局1997年，第31页以下。
[17][日]菊池馨実：《社会保障の法理念》，有斐阁2000年，.第255页。
[18][日]塩野谷祐：《成熟社会における社会保障の理念》，载《健康保険》五十一卷四号(1997年），第35页。
[19]张道义：《司法院大法官解释第二四六号与第三一六号的探讨：公务人员保险法与宪法的互动关系》，载《宪政时代》第二十三卷第二期(1997年），第61页。
[20]同前引[15]，第261页。
[21]Arthur Larson: Worker's compensation law: cases, materials, and text, by Matthew Bender, 1997，p.576.
[22]See Ohio Rev. Code §§4123.50 and 4123.99(1965).
[23]Davis v. Commer,532 S. W.2d 12(Ky.1975).
[24]Ohio Rev. Code §§4123.50 and 4123.75(1965).
[25]See Flores v. Workmen\s Comp. Appeals Bd.，11 Cal.3d 171，520 P.2d 1033，and West's Ann. Labor Code,§§3715，3716.
[26]M. S. A.§176.225.
[27][德]格哈德.瓦格纳：《比较法视野下的侵权法与责任保险》，魏磊杰等译，中国法制出版社2012年版，第314页。
[28]同前引[27]，第314—315页。
[29]M. S. A.§§176.225. Effective: [See Text Amendments].
[30]Flores v. Workmens Comp. Appeals Bd.11 Cal.3d 171,520 P.2d 1033 Cal.1974. April 11，1974.
[31]See Ohio Rev. Code §§4123.50 and 4123.99(1965).其中包括五百美元的罚款，以及九十天监禁。
