摘要：我国《消费者权益保护法》修订了惩罚性赔偿制度，分别规定了违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿。就违约惩罚性赔偿而言，将“退一赔一”修改为“退一赔三”，同时增加规定了小额损害惩罚性赔偿的最低限额；就侵权惩罚性赔偿，明确了故意要件，并将计算差数确定为受害人所受损失，将倍数确定为“二倍”以下。这一规则增加了我国惩罚性赔偿制度的可操作性，对于保护消费者合法权益具有重要意义。
关键词：消费者权益保护法；违约惩罚性赔偿；侵权惩罚性赔偿；最低额赔偿
在2013年修订的《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）中，值得重视的是有关惩罚性赔偿责任的第55条，其内容是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”这一规定与《消保法》原第49条规定的惩罚性赔偿责任相比较，发生了重大变化，也标志着我国惩罚性赔偿责任有了新发展。本文拟对此进行评析。
一、《消保法》原第49条规定的惩罚性赔偿责任的意义和存在的问题
（一）《消保法》原第49条规定惩罚性赔偿责任的背景
惩罚性赔偿责任并不是大陆法系民法上的制度。几百年前，英美法系也没有惩罚性赔偿责任制度。惩罚性赔偿起源于1763年英国Lord Camden法官在Huckle v. Money一案中的判决。此后，英国法院在不同的背景下作出了类似的判决，适用惩罚性赔偿金。澳大利亚、加拿大等英美法系国家接受了惩罚性赔偿金；[1]美国是在1784年的Genay v. Norris 一案确认了这一制度。[2]
与英美法系国家的立场不同，大陆法系反对惩罚性赔偿责任，不过在基本态度上大体有三种：（1）立法上坚定地反对惩罚性赔偿责任，而且法院拒绝承认和执行国外的惩罚性赔偿判决。[3]（2）立法上不承认惩罚性赔偿责任，但在理论和立法探讨上倾向于惩罚性赔偿金。[4]（3）有些成文法国家或者地区的侵权法确认惩罚性赔偿责任，例如《魁北克民法典》第1621条规定：“如法律规定要判处惩罚性赔偿，此等赔偿金的数目不得超过足以实现此等措施的预防目的之数目。”“惩罚性赔偿应根据所有加权情节进行评估，尤其是债务人过错的严重程度、其财产状况、已对债务人承担的赔偿责任的范围，以及在可适用的情形，损害赔偿金已全部或部分地由第三人承担的事实。”
海峡两岸的中国人同时在1993年制定了保护消费者的法律，并采纳了惩罚性赔偿制度。尽管两部消保法规定的惩罚性赔偿在适用范围和惩罚力度上都有区别，但作为大陆法系民法传统的两个法域同时采纳惩罚性赔偿，却是引人瞩目的。
（二）《消保法》原第49条规定后我国惩罚性赔偿制度的发展
1994年《消保法》生效后，对于该法第49条规定的惩罚性赔偿制度是否正确，是否适合我国国情，一直存在不同意见。立法机关为了明确部分承认惩罚性赔偿制度的立场，在1999年制定《合同法》时，专门规定了第113条第2款，进一步强调“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。
2003年6月1日实施的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第8条和第9条，规定了新的惩罚性赔偿适用范围：一是出卖人在商品房买卖合同订立之后，擅自将该房屋抵押给第三人，或者将该房屋出卖给第三人的，买受人可以请求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿金；二是出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿金。这里规定的可以适用惩罚性赔偿的情形，都可以认定为《消保法》原第49条规定的商品欺诈行为，不属于新的规范，而是对《消保法》原第49条适用的具体解释。
2009年2月28日通过的《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”就食品安全领域惩罚性赔偿的适用作了不同的规定。
在制定《侵权责任法》过程中，究竟要不要规定惩罚性赔偿，多数学者的意见认为应当规定。
对于《侵权责任法》怎样规定惩罚性赔偿，一种意见认为应当在《侵权责任法》的总论中加以规定。[5]另一种意见是不能在《侵权责任法》的总论中一般性地规定惩罚性赔偿，而应当在分论中适当规定某些侵权行为类型可以适用惩罚性赔偿金。[6]《侵权责任法》采纳了后一种意见，在第47条将惩罚性赔偿金适用于恶意产品侵权造成他人死亡或者健康严重损害的场合，但是没有规定具体的计算方法。
（三）我国规定惩罚性赔偿制度的意义
回顾20年来我国惩罚性赔偿制度的适用及发展情况，从总体上说，并没有出现大量的惩罚性赔偿索赔案件，故意造成损害索取超出损害范围的惩罚性赔偿情形也不多见。其间，惩罚性赔偿制度的运行具有以下意义：
第一，通过惩罚性赔偿的惩戒，制裁违法经营者的欺诈行为。惩罚性赔偿的基本功能，就是对违法经营者进行惩罚。对违法经营者的违法经营行为处以惩罚性赔偿，令其不仅承担消费者的实际损失，而且承担实际损失之外的惩罚性赔偿，其违法经营行为的实际成本是赔偿实际损失的一倍甚至更多，使其承受经济上的不利后果。20年来，《消保法》规定的惩罚性赔偿制度对于违法行为的发生起到了一定的阻吓作用，实现了惩罚性赔偿的立法目的。
第二，通过惩罚性赔偿调动消费者维权的积极性。实际损失的赔偿具有补偿性，超出实际损失的赔偿，在理论上也可以认为属于“具有正当理由的原告的意外所得”，因为这种损害通常与无形损害有关联，且被告只有在具有故意或者轻率的情况下，才有惩罚性赔偿的适用，因而具有令人信服的合理性。[7]正因为如此，超出实际损失的赔偿对于受到侵害的消费者而言，具有激励作用，能够调动消费者维权的积极性，使那些原来不愿意进行维权的消费者，能够鼓起勇气保护自己的合法权益。
第三，通过惩罚性赔偿的威慑和警示作用，预防违法经营行为。惩罚性赔偿更侧重于一般预防作用，亦即通过惩罚性赔偿的威慑力，警示所有经营者必须遵纪守法，尊重消费者的权利，履行经营者的义务，不能从事商品欺诈行为或者服务欺诈行为，以避免惩罚性赔偿。惩罚性赔偿金的授予，是惩罚实施了令人不可容忍的行为的人，并预防他以及其他人在将来实施类似的行为。[8]
第四，通过惩罚性赔偿，维护正常的市场交易秩序。20年来，随着惩罚性赔偿制度的适用，惩治了违法经营者，保护了消费者的合法权益，预防和减少了交易中欺诈行为的发生。可见，惩罚性赔偿“可以用于维护整个社会的良好状态”。[9]因为被告对原告的加害行为具有暴力、压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。[10]我国的立法和司法实践恰好说明，这样的判断是正确的。
（四）《消保法》修订前我国惩罚性赔偿制度的主要缺点
《消保法》修订前，我国的惩罚性赔偿制度，存在一些缺陷，主要体现在以下几个方面：
第一，适用范围不一。《消保法》原第49条和《合同法》第113条第2款规定的是商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿，适用于消费领域中的欺诈经营行为。《商品房司法解释》规定的惩罚性赔偿适用于商品房买卖中的欺诈行为。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿适用于恶意食品侵权或者违约行为。《侵权责任法》第47条规定的是恶意产品侵权造成严重人身损害的产品责任。这些不同的规定，范围不一致，缺少统一的适用规则。
第二，计算方法不明确。除了《消保法》原第49条规定的商品欺诈和服务欺诈统一增加1倍的惩罚性赔偿责任之外，其他的规定都不十分明确。例如，《食品安全法》第96条规定的是10倍赔偿，如果是针对食品欺诈的违约责任，10倍赔偿数额明显过高，而针对恶意食品侵权行为，价金10倍的惩罚性赔偿的惩罚力度又不够。《侵权责任法》第47条规定的适用范围明确，比《食品安全法》的规定更为宽泛，但没有规定具体计算方法，究竟是由法官自由裁量，还是不宜作出具体规定，语焉不详。
第三，法律适用尺度不一。主要表现在两个方面：一是对于消费者的两倍赔偿请求，多数法院认为应当支持，但少数法院以赔偿应当以填补为原则否定消费者的诉讼请求。二是对知假买假者的两倍索赔主张是否支持，法院态度迥异。例如对王海打假，一部分法院予以支持，一部分法院拒绝支持，形成鲜明的对立。
第四，消费者的反应不一。尽管惩罚性赔偿具有重要作用，但自1994年《消保法》实施以来，向法院起诉请求惩罚性赔偿的案件并不多见。在起草《侵权责任法》过程中，曾经预料第47条的规定可能引起社会的巨大反应，会有大量案件诉讼到法院，但实际上并非如此。
二、修订《消保法》惩罚性赔偿制度的意见分歧与统一
在修订《消保法》过程中，对于是否规定以及怎样规定惩罚性赔偿存在较大的分歧，主要有以下情形：
（一）是否应当继续规定惩罚性赔偿
在修订《消保法》过程中，反对规定惩罚性赔偿的意见并不多，起码在参与修订《消保法》的专家中几乎没有反对的声音，都支持在《消保法》中继续规定惩罚性赔偿。
有的学者提出，学界曾固守“等价赔偿”与“填补性赔偿”立场，坚持侵权人的赔偿额应与受害人的受损程度“持平”，有失偏颇。消费者受商家欺诈所导致的损失，多为间接损失和精神损失，诸如为维权所付出的时间成本、人力成本与机会成本，以及因受欺诈所带来的心灵伤害等，这些都是“实质”的损失。如果法律只支持受欺诈的消费者可获得“等价赔偿”，无异于鼓励商家作恶。因为在维权成本高企的现状之下，愿意并敢于维权的消费者毕竟只是少数。遏制商家为恶，不光要实现真正的“等价赔偿”，更应实现“惩罚性赔偿”。只有违法成本远高于违法收益，违法预防才能在实践中真正落实。[11]这种意见尽管尖锐，但确实是有道理的。
有的学者认为，惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典。第一，惩罚性赔偿的目的、性质和功能与民法典的目的、性质和功能不符。第二，比较法上没有将惩罚性赔偿纳入民法典的先例。大陆法系国家至今不承认此项制度，英美法虽然承认惩罚性赔偿制度，但争议很大。第三，我国有关惩罚性赔偿的理论研究还不充分，将其纳入民法典缺少坚实的理论基础。[12]这种意见对本次修正《消保法》并未发生影响。
（二）惩罚性赔偿的适用范围是否应当扩大
在《消保法》中完善惩罚性赔偿的意见确定之后，最主要的问题就是惩罚性赔偿的适用范围是否应当扩大。
在修订《消保法》的过程中，绝大多数意见认为，目前我国惩罚性赔偿责任的适用范围还是过窄，《消保法》原第49条、《食品安全法》和《侵权责任法》虽然规定了惩罚性赔偿制度，但仍应拓宽适用范围，以更好地发挥惩罚性赔偿制度的社会作用。也有意见认为，惩罚性赔偿不应当扩展得更宽，现有的适用范围已经比较适当了，将惩罚性赔偿的适用范围不适当地扩大，会加剧惩罚性赔偿的副作用，社会效果并不一定理想。
在审议《消保法》修订草案中，全国人大常委会的常委们支持扩大惩罚性赔偿责任适用范围的意见，认为我国目前已经建立起来的惩罚性赔偿责任，既有违约惩罚性赔偿（例如《消保法》原第49条规定的商品欺诈和服务欺诈的2倍赔偿），也有侵权惩罚性赔偿（例如《侵权责任法》第47条规定的恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿），目前在《消保法》领域缺少的是恶意服务致害的惩罚性赔偿，在补充恶意服务致害的惩罚性赔偿的基础上，应当建立起完善的保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任体系，包括违约的惩罚性赔偿和侵权的惩罚性赔偿两个部分。
（三）商品欺诈与服务欺诈的惩罚性赔偿力度是否应当加大
在修订《消保法》的过程中，应当如何规定惩罚性赔偿的另一个较大的争论，是商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿究竟应当是几倍。有人认为，这种惩罚性赔偿不宜过高，在“退一赔一”的制度下，就有人专门成立打假公司进行专业打假，如果赔偿的倍数过高，将会产生更多的类似后果。多数专家认为，商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿仅仅“退一赔一”是不够的，对违法经营者的惩罚力度不够，应当较大幅度地增加惩罚性赔偿的力度。
全国人大常委会在审议《消保法》修正案的时候，常委们大多支持加大商品欺诈和服务欺诈行为惩罚性赔偿力度的修正意见，甚至认为对商家欺诈行为的惩罚性赔偿增加两倍仍然较低，不足以制裁和遏制商品欺诈和服务欺诈等侵害消费者合法权益的违法行为，建议提高为10倍，因为“消费者权益保护法对赔偿的支持力度不应弱于《食品安全法》的规定”。[13]有的委员甚至提出，惩罚性赔偿不应该设上限，而应该设下限，这样更能够体现生命至上、安全至上和以人为本的理念。[14]
对于这个问题，最后统一的意见是，《消保法》原第49条规定的“退一赔一”的惩罚力度确实不够，应当适当提高，但是惩罚性赔偿数额过高，甚至不设置上限，也是不适当的，与国家的实际情况不相符合，因而确定了“退一赔三”这一惩罚性赔偿标准。
（四）最低额赔偿标准究竟适用于惩罚性赔偿还是一般性赔偿
在《消保法》中规定最低赔偿额的性质，究竟是一般的小额损害赔偿，还是惩罚性赔偿问题，在修订《消保法》中的争论较大。
小额损害是指加害行为造成权利人的损害已经实际发生，但给权利人造成的损失从数额上看昕显较小的损害事实。[15]美国为了鼓励消费者维权的积极性，创造了小额商品侵权最低赔偿额制度，规定消费者遭受小额商品侵权或者违约，造成的损失难以精确计算或者损失过小，实际赔偿不足以弥补消费者的权益时，经营者应当给予消费者以法律规定的最低额度以上的赔偿。至于最低赔偿金额的具体规定，美国联邦和各州不同。联邦贸易委员会设定的最低赔偿金是200美元；各州根据实际情况确定最低赔偿数额，马萨诸塞州为25美元，夏威夷州为1000美元。此外，还有复合的最低赔偿额规定，如《接待诚实法》规定的最低赔偿额为“财务费用的两倍但不能少于100美元”。[16]
与美国的做法相反，欧洲在产品责任法上规定损害赔偿的起点限额，主要是针对财产损害作出的，它要求因缺陷产品所致财产损失（不包括缺陷产品本身）必须达到一定数额以上，受害人方可依产品责任法获得赔偿。这一规定的制度价值在于防止出现过多、过滥的产品责任诉讼案件，优化法律资源配置，节约社会成本。[17]与此相同，在一些专家起草的法律草案建议稿中，也提出了“微小损害可以不予赔偿”的意见。[18]
对此，笔者曾经撰文建议，消费者因经营者的违法行为遭受小额损害，按照大陆法系填补损害的一般原则进行赔偿，受到损害的消费者对于索赔普遍缺少积极性，后果是放任经营者的违法行为。对此，可以借鉴美国法的消费者小额损害最低赔偿责任制度，在《消保法》规定小额损害最低赔偿责任制度，确定最低赔偿责任标准为500元人民币，以激发消费者的索赔积极性。[19]
立法机关接受了这个建议，但不是将小额损害最低赔偿规定为一般性赔偿，而是规定为违约惩罚性赔偿的最低准，不无遗憾。依笔者所见，将小额损害最低赔偿责任作为一般性的赔偿责任，具有更大的优势，在法律适用时，不仅仅在商品欺诈、服务欺诈侵害消费者权益承担惩罚性赔偿责任时可以适用，而且在所有的小额损害赔偿，特别是那些不属于商品欺诈和服务欺诈的领域也可以适用，从而更好地发挥其激发消费者维权热情、惩治违法经营者的作用。例如，依照修订后的《消保法》第50条关于侵害个人信息造成小额损害或者无法计算损害数额时（例如只向消费者发送一条垃圾短信或者垃圾邮件），如果规定的是普遍适用的小额损害最低赔偿为500元，更多的受害人就会积极维权。但是由于规定的是商品或者服务欺诈的惩罚性赔偿，须以欺诈为要件，就不能适用最低赔偿责任的规定。
（五）恶意产品致害和恶意服务致害的惩罚性赔偿数额计算问题
关于恶意产品致害和恶意服务致害的惩罚性赔偿应当怎样计算具体数额，涉及的主要问题有二：一是以何种标准计算。在《消保法》原第49条、《商品房司法解释》以及《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿，都是以价金或者费用为标准计算。在立法讨论中，有的认为应当继续坚持这个标准，有的认为应当以实际损失为标准。主要的意见是，以价金或者费用为标准，确定商品欺诈和服务欺诈行为的违约惩罚性赔偿比较合适，但是对恶意产品致害和恶意服务致害行为惩罚性赔偿的计算就不合适，不能真正体现救济损害、惩治违法的目的，因而以实际损失作为标准更为合适。二是侵权损害的惩罚性赔偿应当以几倍计算更为妥当。立法机关给出的意见是损失的2倍以下，不能过高。在修订中，多数意见为3倍以下，笔者也坚持3倍的主张，认为这样的惩罚性赔偿才具有对违法侵权经营者的威慑力和较强的阻吓作用。但立法机关没有接受这个意见。
三、《消保法》第55条规定的惩罚性赔偿责任的正确解读
（一）《消保法》第55条规定惩罚性赔偿责任的基本内容
《消保法》第55条来源于《消保法》原第49条，即在商品欺诈和服务欺诈可以在赔偿实际损失之后，再请求增加赔偿商品价款或者服务费用1倍的基础上，所进行的修改。
《消保法》第55条对惩罚性赔偿规定了两款。学者对这两款的性质有不同看法。笔者的看法是，第1款规定的是违约的惩罚性赔偿，即商品欺诈和服务欺诈造成价金或者费用损失的违约惩罚性赔偿，以及消费欺诈或者服务欺诈造成小额损害适用违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额标准；第2款规定的是侵权惩罚性赔偿，即恶意商品致害和恶意服务致害的侵权惩罚性赔偿。
1.商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿
《消保法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿，在性质上究竟是违约惩罚性赔偿还是侵权惩罚性赔偿？在立法讨论中，主张为侵权惩罚性赔偿的根据是，这一条文明确写的是“损失”，并没有说商品欺诈和服务欺诈行为是违约行为，欺诈行为造成损失应当是侵权行为，承担的责任就应当是侵权责任。笔者认为是违约惩罚性赔偿，理由是，商品欺诈行为和服务欺诈行为的后果，尽管在《消保法》第55条表述为“损失”，但这个损失并不是固有利益的损害，而是价金和费用的损失，也可能包括合同预期利益损失，但也不包括固有利益损失，因此，这个损失必须限定在违约责任范围之内。正是在于此，它的计算基准是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”，而不是实际造成的损失。只有对消费者固有利益造成的损失，才是侵权责任的问题。
《消保法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿，适用的对象仍然是商品欺诈和服务欺诈行为。就欺诈行为（包括商品欺诈和服务欺诈）的界定，一般认为是“经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者合法权益受到损害的行为”。[20]也有人采用最高人民法院关于欺诈的界定，解释商品欺诈和服务欺诈行为，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。[21]两相比较，后者比前者对欺诈行为的界定更为严格，因为其特别强调了欺诈行为的故意要件。笔者认为，商品欺诈，是经营者在提供商品时有欺诈行为，经营者向消费者提供的是假冒伪劣的商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品；服务欺诈，是经营者在向消费者提供服务时，以偷工减料、以假充真、欺骗糊弄、多收费、名不副实等手段，使消费者陷人错误而作出接受服务的意思表示的欺诈消费者的行为。[22]对于商品欺诈和服务欺诈行为是否一定要坚持故意要件，笔者认为在商品交易领域或者服务领域，经营者只要提供的商品或者服务与其宣称的不一致，或低于其声称的标准是显而易见的，就应当认定其存在告知虚假情况、隐瞒真实情况、欺骗或者误导消费者的欺诈行为。在司法实践中，可以不必刻意要求受到侵害的消费者必须证明“经营者明知自己的行为的虚伪性且知其有可能使消费者陷人错误并因此做出购买商品或接受服务的承诺而为之”的“欺诈的故意”[23]
商品欺诈或者服务欺诈惩罚性赔偿是增加的赔偿，即在赔偿了实际损失之后，增加赔偿的部分才是惩罚性赔偿。之所以将原来的增加倍的赔偿改为增加倍的赔偿，就是为了加重对商品欺诈和服务欺诈的惩罚力度。倍和倍相比较，当然倍的惩罚性赔偿对消费者维权具有更大的激励作用，对违法经营者的惩治力度也更大。因此，最后确定的是，商品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿，在承担了原来的损失之后，再增加赔偿价款或费用的倍。
2.商品欺诈和服务欺诈小额损害的最低赔偿标准
把小额损害最低赔偿标准规定为商品欺诈和服务欺诈惩罚性赔偿的最低赔偿标准后，争论的问题就是这个最低赔偿标准应当确定为多少。立法机关给出的意见是元。不同的意见有两种：一是认为最低赔偿标准规定为元太低，不利于调动消费者维权的积极性。[24]二是认为法律不应当规定一个具体数字作为最低赔偿标准’因为存在通货膨胀因素，物价上涨是必然的，过年以后’元可能就是一个微小的数字，不具有惩罚性了，因此应当规定一个比例，而不是一个固定的数字。立法机关最终没有采纳这些意见。
最低赔偿标准的适用范围，应当限制在商品欺诈和服务欺诈的范围之内。构成商品欺诈或者服务欺诈，按照“退一赔三”的标准计算，“赔三”的部分未达到元的，消费者可以按照元请求赔偿。同时，法律规定的是“元”，而不是元以上，对于超过元的请求，也不能支持。对此，法院没有自由裁量权，不能低于元，也不能高于元。
3.恶意商品致害和恶意服务致害的惩罚性赔偿
《消保法》第条第款规定的是恶意商品致害和恶意服务致害的惩罚性赔偿。这一规定是对《侵权责任法》第条的补充和发展。
《侵权责任法》第条规定的惩罚性赔偿，是恶意产品致害责任，即缺陷产品的恶意致害行为，恶意产品生产者或者销售者除了承担赔偿责任之外，还应当承担“相应的惩罚性赔偿”。但是，究竟应当怎样承担惩罚性赔偿责任，如何计算，第条并没有具体规定。《消保法》第条第款规定，经营者承担了实际损害的赔偿之后，还要承担消费者所受损失倍以下的惩罚性赔偿，补充了《侵权责任法》第条规定的具体计算方法。同时，《侵权责任法》第条规定的只是恶意产品致害，并没有规定其他场合可以适用惩罚性赔偿。《消保法》第条第款规定’恶意服务致害行为也应当适用惩罚性赔偿，因而扩大了惩罚性赔偿的适用范围，是对《侵权责任法》第条的发展。
怎样界定恶意产品致害行为和恶意服务致害行为，目前尚未有明确的理论。学者的研究只是强调其构成要件，应当具备缺陷产品、故意、死亡或者严重损害健康和因果关系的要件。[25]笔者认为，恶意产品致害和恶意服务致害行为，是指经营者在提供商品或者服务中，明知产品或者服务有缺陷仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，应当承担惩罚性赔偿责任的侵权行为。
恶意产品致害与恶意服务致害行为的侵权责任究竟适用何种归责原则，特别值得研究。推而论之，产品责任的归责原则是无过错责任原则，那么恶意产品致害责任的归责原则也应当适用无过错责任原则，进而恶意服务致害行为似乎也应当适用同样的归责原则。但是，无论是《侵权责任法》第条，还是《消保法》第条第款，都明文要求经营者“明知”。“明知”的含义就是故意，意味着构成恶意产品致害责任与恶意服务致害责任必须具备故意要件，当然就是过错责任原则。有故意者，方承担惩罚性赔偿责任，没有故意，可以依照相应规定，承担人身损害赔偿责任或者财产损害赔偿责任以及精神损害赔偿责任，但不承担惩罚性赔偿责任。值得注意的是，最高人民法院颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第条在解释惩罚性赔偿责任的适用时，提出了“生产不符合安全标准的食品或者销售明知不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款倍赔偿金或者依照法律规定其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应当予以支持”的意见。在这一解释中，生产者为过失，销售者为故意，符合《食品安全法》第条规定的倍价金的惩罚性赔偿的要求，但不符合法律规定的侵权惩罚性赔偿标准的要求。《侵权责任法》第条和《消保法》第条第款规定的侵权惩罚性赔偿的要件，无论生产者还是销售者，都须具备故意，不能对生产者承担侵权惩罚性赔偿的要件提高为过失。因此，该条司法解释中所说的“依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的”，不包括《消费者权益保护法》第条第款规定的侵权惩罚性赔偿。
恶意产品致害行为和恶意服务致害行为的构成，须具备五个要件：第一，经营者明知自己提供的商品或者服务存在缺陷。这是故意要件，经营者故意的内容包括希望损害的发生或者放任损害的发生，其中多数是放任的心理状态，希望损害后果发生的恶意较少。第二’提供的商品或者服务有致人生命健康受到损害的缺陷，就缺陷的认定，应当结合《产品质量法》第条规定进行解释，即商品或者服务中“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”。第三，经营者仍然实施向消费者提供商品或者服务的经营行为。其中通常是有对价的，而不是赠与行为。特殊的情况是，试吃、试用、试服务的行为尽管没有对价，但其性质属于经营行为，同样是构成恶意产品致害和恶意服务致害的行为要件。第四，消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的事实。这个要件要求的是人身损害的后果，并且只能是受害人死亡或者健康严重损害的后果。受害人既可以是消费者，又可以是其他受害人。第五，经营者的经营行为与消费者或者其他受害人的死亡或者健康严重损害之间具有引起与被引起的因果关系。
（二）《消保法》第条的具体适用
1.商品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿增加为倍
商品欺诈和服务欺诈的性质属于违约。尽管这一规定的表述是“损失”，但该损失实际上就是商品价款的损失和服务费用的损失，而不是侵权行为造成的固有利益的损害，是违约行为造成的损失。这一观点的最好证明，是《合同法》第条是在违约责任中规定这种惩罚性赔偿的。
究竟应当怎样计算违约惩罚性赔偿，原来在习惯上所称的“双倍赔偿”，说的是退回价金或者费用再加上倍的赔偿。如果按照这个习惯说法，现在的规定就是“倍赔偿”，即退回价金或者费用再加上倍的赔偿。增加倍的赔偿，没有“以下”的要求，就是一律倍，加上原价就是倍赔偿。法官对此没有自由裁量权。
2.商品欺诈行为中的商品是否包括商品房和机动车？
这在司法实践中争论较大。笔者认为，《消保法》规定商品，并未特别排除商品房和机动车，因此，商品房买卖中的欺诈行为可以构成商品欺诈行为，且《商品房司法解释》对此已予明确，仍有继续适用的效力。机动车属于动产，当然包括在商品之中，应无疑问。
对于商品房和机动车交易中的局部瑕疵掩饰行为，是否构成欺诈行为而适用增加倍的惩罚性赔偿？例如，商品房局部墙体有裂缝，开发商进行粉刷掩饰；机动车漆皮脱落，销售商进行喷涂遮盖。对于此类行为认定为欺诈行为，意见比较一致，但应当怎样适用惩罚性赔偿，观点不一。一种观点认为’经营者仅仅是在产品的局部存在欺诈，判令其对整个产品进行双倍赔偿’不能体现民事责任的公平性，应当“罚当其责”，民事责任的轻重与违法行为的程度相适应，因而对局部欺诈不能就整体的产品价格进行双倍赔偿。[26]另一种观点认为，经营者虽仅是局部欺诈，但仍应对整个产品进行双倍赔偿，这主要是从法律的功能来考虑，法不仅创造了和平与安全，也创造了和平与安全赖以生存的价值本身，是为了维护最大多数人的利益。[27]某汽车销售商将一辆轿车的车门擦伤（损失约元），喷漆后销售给消费者，被发现后，该消费者主张退车并双倍赔偿。一审法院判决全车双倍赔偿，二审法院改判双倍赔偿。[28]笔者认为，对于大件商品，例如商品房、机动车等，进行局部欺诈，不影响整体效用，不足以构成根本违约情形的，就局部欺诈部分进行惩罚性赔偿；如果构成对商品的整体欺诈，则应当依照整个商品价格进行惩罚性赔偿。
3.对知假买假是否适用倍的惩罚性赔偿
对知假买假者是否适用惩罚性赔偿的讨论，集中在知假买假者是否为消费者的争论上。对此，学者各有不同意见，各地法院也有不同做法。最为典型的案例，是年福建省龙岩地区丘建东在北京市东城区和西城区两个法院分别起诉的长途电话费半价服务欺诈行为索赔案，东城区法皖仅判决支持返还欺诈部分的元，而西城区法院判决双倍赔偿元。[29]历经近年，这种状况并未改变，类似于王海打假的案件，法院判决持截然不同的司法态度。
反对对知假买假适用惩罚性赔偿的主要观点，是知假买假者不是消费者，不是出于生活消费需要，对知假买假予以惩罚性赔偿，违反大陆法系赔偿责任的填补损害原则，会诱导民事主体恶意造成损害索取高于实际损失的惩罚性赔偿。特别是在《消保法》大大提高惩罚性赔偿力度，将商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿增加了倍的情况下，这样的后果将会更加严重。赞成对知假买假者适用惩罚性赔偿的基本根据，就是无论知假买假者的行为是否具有谋利的因素，对知假买假者的惩罚性赔偿主张予以支持’都会起到惩治实埯商品欺诈或者服务欺诈的违法经营者的积极作用，从而维护市场经济的交易秩序。将知假买假者获得的损失之外的利益作为对其打假行为的“奖励”，亦无不可。笔者一贯支持后一种意见，因为承认和支持知假买假者的惩罚性赔偿请求权，对于消费者的合法权益的维护只有好处而没有坏处。[30]最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这明确了对知假买假的购买者索赔的支持态度，“确认其（知假买假的购买者：作者注）具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境”。[31]对此，各级人民法院的法官不得再以任何理由驳回知假买假的购买者关于惩罚性赔偿责任的诉讼请求。
4.违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500元
对商品欺诈和服务欺诈的违约行为增加3倍赔偿，如果欺诈商品的价款和欺诈服务的费用数额较低，3倍也达不到500元的，应当依照《消保法》第55条第1款规定，确定违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为元。例如购买商品的价款为5元，3倍赔偿为500元，远未达到最低赔偿数额的500元标准，消费者就可以直接主张赔偿500元。
5.《消保法》第55条第1款与《食品安全法》第96条第2款的关系
《消保法》第55条第1款在3倍价金的违约损害惩罚性赔偿的规定中，规定了“法律另有规定的，依照其规定”的内容。“另有规定”是指《食品安全法》第96条第2款关于“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”由于该条第1款规定的前提是“造成人身、财产或者其他损害”，因此该款规定的赔偿损失包括对人身、财产或者其他损害的赔偿，这里规定的“损失”包括侵权损害，也包括《消保法》第55条第1款规定的商品欺诈行为和服务欺诈行为的“损失”。因而，《食品安全法》第96条第2款规定的10倍价金的赔偿，既有违约的惩罚性赔偿第55条第1款），也有侵权的惩罚性赔偿（第条第款。故可以理解为：在对恶意食品致害行为适用侵权惩罚性赔偿符合《消保法》第55条第2款规定的情形，应当直接适用第条第款规定的损失2倍以下的惩罚性赔偿；对于属于恶意食品欺诈行为违约惩罚性赔偿的，应当直接适用《食品安全法》第96条第2款关于价金10倍的赔偿，而不适用《消保法》第55条第1款有关价金3倍的惩罚性赔偿。简言之，如果是“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，造成价金损失的，可以请求赔偿《食品安全法》规定的10倍价金的惩罚性赔偿；同时造成消费者死亡或者健康严重损害的，可以请求修订后的《消保法》第55条第2款规定的在赔偿实际损失之后，再请求赔偿所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。
6.恶意致人死亡或者健康严重损害的侵权惩罚性赔偿
构成恶意商品致害或者恶意服务致害行为的，在承担实际损失的赔偿之外，还应当承担超过实际损失以外的惩罚性赔偿。恶意商品致害责任属于产品责任，包含在《侵权责任法》第47条规定的内容之中。恶意服务致害责任超出了《侵权责任法》第47条规定的范围，其他法律也没有类似的规定，属于新的请求权基础。这两种惩罚性赔偿责任适用的具体规则是：
（1）赔偿实际损失。在适用惩罚性赔偿责任时，首先应当计算受害人人身损害的实际损失，并且按照实际损失，依照《消保法》第49条、第51条以及《侵权责任法》第16条、第17条和第22条的规定，确定侵权损害赔偿责任的赔偿数额，包括人身损害造成的损失以及精神损害赔偿数额。
（2）侵权惩罚性赔偿责任数额的确定方法。该条规定的侵权惩罚性赔偿责任的数额确定’是实际损失的“二倍以下”。这个规定对《侵权责任法》第47条的适用具有约束力，理由是第47条规定的惩罚性赔偿没有规定具体计算方法’《消保法》规定为2倍以下，是法定的计算方法’《侵权责任法》应当参照适用。其具体计算方法是：
第一，计算倍数的基准，是《消保法》第49条规定的人身损害赔偿数额、第51条规定的精神损害赔偿数额。讨论中有人认为，惩罚性赔偿的基准应当是人身损害赔偿的数额，不应当计算精神损害赔偿数额，因为精神损害赔偿本身就具有一定的惩罚性。而第55条明确规定，人身损害赔偿数额、精神损害赔偿数额都是惩罚性赔偿数额计算的基准。应当看到的是，在第55条关于第49条和第51条关系的表述中，两个条文之间用的是顿号，并没有表述为“和”或者“或”，好像两者之间的关系并不确定，可以理解为人身损害赔偿的2倍以下，或者精神损害赔偿的2倍以下，如果受害人既有人身损害赔偿又有精神损害赔偿，不应当是人身损害赔偿和精神损害赔偿各自两倍的总和。但是，如果这样理解，出现的问题是，适用惩罚性赔偿的侵权行为是恶意商品欺诈和恶意服务欺诈行为，造成的损害只能是死亡或者健康严重损害，并不包括精神型人格权受到损害等的精神利益损害，如此规定就没有意义，因此，这里规定的精神损害赔偿应当是造成死亡或者健康严重损害的精神痛苦损害。对于上述表述，应当理解为既包括人身损害赔偿，也包括精神损害赔偿，是将人身损害和财产损害加起来的2倍以下。
第二，具体的惩罚性赔偿数额是2倍以下，其含义是最高为2倍，在2倍以下确定；法官对此具有自由裁量权，可以根据实际情况，在2倍以下确定具体的惩罚性赔偿数额，可以是2倍，可以是1倍半，也可以是1倍，还可以是半倍。
第三，法官对具体赔偿数额自由裁量的考量因素包括三种：一是经营者的故意程度，是间接故意还是直接故意；二是受害人或者受害人的近亲属所受伤害、所受痛苦或者精神损害的程度，区分为特别严重、很严重和严重等；三是实际赔偿数额的大小。根据以上三个要素，法官根据情况自由裁量具体赔偿数额，而不拘泥于受害人关于惩罚性赔偿数额主张的限制。
7.《消保法》第55条第1款和第2款规定是否可以合并适用
经营者恶意商品致害或者恶意服务致害的，如行为本身还构成商品欺诈行为和服务欺诈行为，是否可以同时适用《消保法》第55条的第1款和第2款，既承担第款规定的3倍价金或费用的惩罚性赔偿’又承担第2款规定的2倍以下的侵权惩罚性赔偿呢？
目前，尚未见到学界对此的讨论，在修改《消保法》过程中讨论过这个问题。笔者的主张是不可以“兼容”，因为这是两个不同的惩罚性赔偿责任，一个是违约责任，一个是侵权责任，适用的条件不同，惩罚的目的相同。经营者的商品欺诈行为或者服务欺诈行为又构成恶意商品致害行为或者恶意服务致害行为的，惩罚一次足矣，没有必要两个惩罚性赔偿同时适用，即应择其重者而适用，不必合并适用。
结 语
《消保法》第55条对我国惩罚性赔偿制度修改的重点，既有对违约惩罚性赔偿责任数额的提高，即一般的商品欺诈和服务欺诈行为实行价金3倍的惩罚性赔偿，食品欺诈行为为价金10倍的惩罚性赔偿，最低惩罚性赔偿额为500元；也有对侵权惩罚性赔偿责任计算方法的明确，即按受害人实际损失的两倍以下计算惩罚性赔偿。这一规定是对英美法系惩罚性赔偿责任的科学借鉴，符合我国国情，具有现实需求，也具有可操作性。对于保护消费者合法权益，制裁侵害消费者权益的违法经营行为，维护消费市场秩序，净化消费市场环境，具有重要的意义。
注释：
①[奥]赫尔穆特考茨欧、瓦内萨威尔科克斯主编：《惩罚性賠偿金：普通法与大陆法的视角窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第1-2页。
②参见注①，第198页。
③参见注①，第87、128、129页。
④参见注①，第63、81页。
⑤参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》。
⑥参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第253页。
⑦参见注①，第374、375页。
⑧参见注①，第191页。
⑨参见注①，第219页。
⑩See Bryan A.Garner, Black's law Dictionary, Minnesota: West Group Pubfisheis, 2009, p. 513.
11.参见王琳《消法修正要坐实“惩罚性賠偿”》，载《广州日报》，2013年10月23日。
12.参见金福海：《惩罚性赔偿不宜纳人我国民法典》，《烟台大学学报（哲学社会科学版》2003年第2期，第158页。
13.《人大常委会委员议消法：惩罚性赔偿数额应再提髙》，载中国新闻网，2013年11月11日访问。
14.参见《委员：损害健康惩罚性赔偿应不设上限》
15.参见杨立新：（论消费者权益小额损害的最低赔偿责任制度》，《甘肃政法学院学报》2010年第4期，第38页。
16.转引自张继红、吴海卫:《从最低赔偿制度谈小额商品消费者权益保护》，《消费经济》2007年第3期，第69页。
17.参见段仁元:《欧美产品侵权责任比较及启示》，《云南法学》2000年第4期，第55页。
18.这种观点见布吕格迈耶尔、朱岩编写的《中国侵权责任法学者建议稿》第;107条“微小损害规则”，参见布吕格迈耶尔、朱岩:《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第14页。
19.参见注⑥，第45页。
20.国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第2条。
21.最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条。
22.参见注⑤，第10页。
23.张严芳:《消费者保护法研究》，法律出版社2002年版，第511页。
24.参见注15。
25.参见王利明:《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社toll年版，第296 -298页;王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第244-245页。
26.参见杨立新:《产品局部欺诈:双倍赔偿有讲究》，载《检察日报》，2004年9月30日。
27.参见张蜀俊:《局部欺诈亦应适用整体双倍赔偿》，载《中国消费者报》，2007年1月19日。
28.参见顾远、阂长岭:《隐瞒小伤卖新车局部欺诈导致双倍赔偿》，《中国审判》2008年第4期，第52-54页。
29.参见注⑤，第10-11页。
30.参见杨立新:《“王海现象”的再思考—论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金》，《河北法学》1997年第5期，第-2页。
31.张先明:《不给制售有毒有害食品和假冒伪劣药品的人以可乘之机——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，载《人民法院报），2014年1月10日。
主要参考文献
1.张严芳：《消费者保护法研究》，法律出版社2002年版。
2.杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期。
3.杨立新：《论消费者权益小额损害的最低赔偿责任制度》，《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
4.王利明：《侵权责任法研究（下卷》，中国人民大学出版社2011年版。
5.[奥]赫尔穆特考茨欧、瓦内萨威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版。
