刘松山:科学立法的几个问题

选择字号:   本文共阅读 2126 次 更新时间:2015-10-09 21:10

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刘松山 (进入专栏)  


党的十五大报告和十六大报告先后提出,要推进决策的科学化。立法是十分重要的决策活动,它的科学化对于提高立法质量至关重要。在十五大和十六大报告的基础上,党的十七大报告进一步提出,“要坚持科学立法”,“完善中国特色社会主义法律体系”,十八大报告提出,要“推进科学立法”。2013年2月23日,习近平总书记在中央政治局集体学习时的讲话中指出,“全面推进依法治国,必须坚持科学立法。”2013年10月30日,张德江委员长在全国人大常委会举行的立法工作会议上首次阐明了科学立法的目标和要求。党的十八届四中全会决定进一步提出,要“深入推进科学立法”。

由上可见,科学立法是党中央和全国人大常委会适应不断加强立法工作、推进依法治国的新形势,对立法工作提出的新要求。推进科学立法,实现立法决策活动的科学化,意义十分重大。

但值得注意的是,科学立法是中国立法活动中一个具有鲜明特色的提法。西方国家的立法制度与我国存在根本性差异,一般没有科学立法这一用语。在我国,科学立法也是一个新事物,理论和实践中对它的基本范畴尚缺乏深入研究,对它的内涵还没有形成共识。实践是认识的基础,科学立法既是一个理论课题,更是一个重要的实践课题。笔者认为,在对科学立法尚未形成普遍共识的情况下,各级立法机关应当创造性地开展实践,在实践中不断探索科学立法的基本精神、原则和要求,通过丰富成功的实践经验来逐步揭示和回答什么是科学立法这个基本命题,进而不断推进和深化立法的科学化。

笔者认为,科学立法的实践也是各具侧面、丰富复杂的,而检验一项立法是不是科学,涉及以不少值得认真讨论的问题。

一、科学立法与认识论中的客观规律

科学立法与哲学中的认识论密切相关,其关联点就是认识论中的客观规律。如果从客观规律的说法来考察,科学立法恐怕涉及以下两个问题:

(一)认识和反映法所调整社会关系的客观规律

法是社会关系的反映,立法活动是对社会关系做出规范的活动。立法者要对社会关系做出规范,就涉及一个哲学意义上的认识论问题。它的核心是,立法者要善于准确认识、把握和反映社会关系的客观规律。

承认法是社会关系的反映,就是坚持唯物论。马克思说,立法者“在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”这里,马克思是从唯物论出发,强调法不能超越客观的经济条件,它“只是表明和记载经济关系的要求而已”。那么,法如何才能准确“表明和记载经济关系的要求”呢?马克思对立法者提出了要求。他认为,“立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”马克思这里所说的“表述法律”,实际就是要求立法者像一个自然科学家一样,在法律中准确地表述社会关系的现状和发展方向,即社会关系的客观规律。

党的十八届四中全会决定指出,与推进国家法理体系和治理能力现代化的要求相比,当前法治建设中存在的一个不适应、不符合的问题,就是有的法律未能全面反映客观规律。这个表述是切中要害的。四中全会决定还提出,“良法是善治之前提”。这里的良法,一个基本要求就是,符合客观规律。

张德江委员长提出:“科学立法,就是要求法律准确反映和体现所调整社会关系的客观规律”,“科学立法的核心,在于立法要尊重和体现规律”。笔者认为,张德江委员长的这一阐述,是从马克思主义哲学中认识论的角度,对科学立法提出的目标要求,是对立法工作具有普遍指导意义的深刻论述。按照他的这个阐述,科学立法的终极目标就是,立法者制定的法,要充分尊重和准确反映社会关系的客观规律。因此,检验一项立法是不是科学,一个首要的普遍性标准就是,这部法有没有以及在多大程度上尊重和体现了它所调整领域社会关系的客观规律。

规律是事物内在的本质的必然的联系。一部法所调整社会关系的规律,就是该领域社会关系本身以及与其他方面社会关系的内在的本质的必然的联系。无论前面马克思所说的“表述法律”,四中全会决定要求的“良法”,还是张德江委员长所说的法律要尊重和体现规律,实质上都是要求法符合规律。

如何才能使法符合规律呢?有两个重要前提:一是,立法者自身必须准确地认识和把握这一规律。认识和把握规律,既包括对法所调整社会关系现状的认识与把握,也包括对该社会关系未来发展方向的认识与把握,也即通常所说的立法预测。二是,立法者在立法活动中必须充分尊重和坚持反映这一规律。认识和把握规律,属于认识论中的反映论,它的实现程度主要取决于立法者的认识条件和能力,而尊重和反映规律,属于认识论中能动的反映论,它的实现程度主要取决于立法者的责任使命和政治智慧等多种因素。所以,认识和把握规律与尊重和反映规律,作为马克思主义认识论中的两个重要范畴,相辅相成,互为条件,是保证立法符合规律的缺一不可的因素。从这一意义上看,衡量立法活动是不是以及在多大程度上属于科学立法,对于立法机关或者立法机关的组成人员而言,就有两个重要标准:一是认识把握某一法律规范所调整社会关系规律的条件和能力,以及由此决定的对该社会关系规律认识把握的程度;二是立法程序中的责任使命和政治智慧等因素,以及由此决定的对社会关系规律尊重和反映的程度。

社会关系存在和发展的规律,既包括全局性的规律,也包括局部性的规律。全国性的立法所反映的主要是某一领域全局性的规律,地方性立法反映的主要是某一领域局部性的规律。在立法中认识把握和尊重反映全局性的规律,其复杂性、困难性都要高于对局部性规律的认识把握和尊重反映。

但是,局部性规律的把握也并非易事。以上海市的地方立法为例,笔者认为,在这个地方立法中认识把握和尊重反映局部性规律,应当坚持几个原则:一是,要把上海市的立法放在国家改革开放的大局中审视考虑;二是,要从上海的市情、民情出发,深入调查研究,准确认识把握法所调整社会关系的本市特殊性;三是,要站在改革开放的前沿,准确预见上海市局部社会关系的立法对国家全局性社会关系发展方向带来的辐射和传导作用,努力用地方立法引领全国性的改革开放;四是,要把目光投向世界,充分借鉴国外有益的法律经验,使上海市的地方立法能与国外立法适当接轨;五是,在具体的立法过程中,要紧紧抓住立法的必要性、可行性、法所规定内容的适当性以及法制定后的稳定性几个重要环节,反复研究,审慎考虑。每一个地方的立法都有本地方的局部性规律,坚持地方立法中的科学性,应当十分注重根据本地方的实际情况,探寻和把握本地方的局部性规律。

(二)遵循法律体系的内在规律

张德江委员长在提出法律要准确反映和体现所调整社会关系客观规律的同时,还对科学立法提出了另一个要求,即:“遵循法律体系的内在规律”。这是法律体系本身而言的。任何一个国家的法律体系都有这个体系内在的符合本国国情的规律。中国是一个单一制的大国,以宪法为核心的法律体系当然也应当有符合中国国情和实际的内在规律。但是,这个法律体系的内在规律是什么,具体应当包括哪些内容,无论在理论还是实践中,尚缺乏深入的研究。迄今为止,党和国家的重要立法性文件也没有从正面对这一问题予以阐述。

笔者认为,我国法律体系的内在规律至少应当包括以下三方面的内容:一是,在这个法律体系的内部,通过划分立法权限的方式,用不同位阶的法的形式,调整和规范不同领域的事项。二是,在这个法律体系的内部,宪法具有最高的法律效力,下位法不得抵触上位法,法制的内容应当是统一的。三是,在这个法律体系的内部,不同位阶、不同门类的法,应当保持协调性、系统性,以及其基本的逻辑性,避免交叉重复立法等损害法律体系和谐协调的现象。而这是当前地方立法中应当特别引起重视的一个问题。长期以来,地方立法照抄、复制中央立法的现象比较普遍,这种做法看似没有大问题,但实则损害了法律体系内部的和皆有序。地方立法如果成为中央立法的完整再现,从某种意义上就是对中央立法权的损害。中央立法体现的是全国的统一性,地方立法体现的是各地的差异性,对于地方立法而言,如何妥善处理这种统一性和差异性的关系,就十分重要,从立法技术上说,把这个关系处理好了,就把握住了法律体系内在规律的关键。

二、科学立法的策略:妥善处理改革、发展、稳定的关系

科学立法的一个重要标准是,在立法策略上,要妥善处理改革、发展、稳定三者的关系。

当代中国立法面临的一个重大背景是:国家正处于并将长期处于社会主义初级阶段。社会主义初级阶段面临的关键课题,就是改革、发展、稳定。三十多年来的立法实践表明,改革发展和稳定始终是立法中的主题词,立法所调整的社会关系始终关系改革、发展、稳定的大局。什么时候用立法推动改革与发展,什么时候偏重于用立法维护稳定,如何做到立法决策与改革决策相结合,如何在立法中妥善处理改革发展与社会稳定的关系,把握三者之间的力度与平衡,都是立法活动中的难题,又是立法必须面对的重大任务,是对立法机关政治智慧、政治艺术以及法治水平的考验。所以,衡量一项立法是否科学,需要掌握的重要策略标准就是,能否妥善处理改革、发展、稳定的关系。具体说来,就是什么时候立什么法,法要规范什么样的内容,都要充分考虑改革、发展、稳定之间的关系。

回顾国家立法三十多年的历史可以发现,立法对改革、发展、稳定关系的处理,经过了三个发展变化的阶段。一个阶段是,改革开放至90年代初期:立法的重心由改革转向维护稳定;第二个阶段是,邓小平南巡至八届全国人大期间:注重立法决策与改革、发展决策的紧密结合;第三个阶段是,九届全国人大以来:通过立法寻找改革、发展、稳定之间的平衡。总体上看,这些年来,立法较为妥善地处理了改革、发展、稳定的关系,也积累了丰富的经验。

2014年7月29日,中共中央政治局会议明确提出,要“准确把握改革发展稳定的平衡点”,党的十八届三中全会公报提出:“坚持正确处理改革、发展、稳定关系”。可以预见,在今后相当长的时间内,在立法中妥善处理改革、发展、稳定的关系,依然是一种重要的立法策略,能否妥善处理三者之间的关系,是检验科学立法的一条十分重要的标准。

党的十八届三中全会公报在提出坚持正确处理改革、发展、稳定关系的同时,又进一步提出:“胆子要大,步子要稳,加强顶层设计和摸着石头过河相结合,整体推进和重点突破相促进”。三中全会公报的这个提法,是当前和今后相当长时间内中央和地方立法中处理改革、发展、稳定关系的根本性指导思想。

张德江委员长在去年全国人大会议上所作的常委会工作报告中提出今后一年全国人大常委会的立法任务时,强调:“坚持把立法决策与改革决策更好地结合起来”,“充分发挥立法在引领、推动和保障改革方面的重要作用”。而十八届四中全会决定则进一步提出,“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用”,要“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。由此可见,在改革、发展、稳定三者的关系中,我们的立法策略是,注重立法决策与改革决策的结合,充分发挥立法对改革的引领、推动和保障作用。而不久前全国人大修改后的立法法,也增加规定了一条重要的立法指导思想:“发挥立法的引领和推动作用”。这说明,在改革、发展、稳定的关系中,全国人大常委会试图以法律规定的形式,将发挥立法对改革的引领推动作用,作为处理三者关系的长期性的总体策略。

当然,按照十八届四中全会的决定,为了使立法主动适应改革和经济社会发展需要,需要使重大改革于法有据。那么,重大改革的标准是什么,于法有据中的“法”是什么位阶的法,都是值得认真研究的重大问题。比如,在宪法和法律没有做出修改之前,司法改革中地方法院人事权统一管理的试点做法,是否属于重大改革呢,最高法院、最高检察院在北京、上海、沈阳、深圳等地设立的巡回法院、巡回检察院是否属于重大改革呢?这些问题都是需要认真研究的。

三、科学立法中的公平正义标准

现在,我们对科学立法的讨论基本是在广泛意义上进行的。实际上,对于科学立法的内容,立法法中已有规定。按照立法法的规定,科学立法是指“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。这里的科学立法是指立法内容的科学。立法内容就是两个方面:权利与义务、权力与责任。立法法要求科学规定权利与义务、权力与责任,其实质是要在立法内容中体现公平正义的精神。四中全会决定明确提出:“要把公平、公正、公开原则贯穿立法全过程”。由此可见,检验一项立法是否科学,一个重要标准就是,立法内容中权利义务、权力责任的规定,是否符合公平正义精神。

公平正义是法律的基本精神,不仅国家立法要体现这一精神,地方立法也要充分体现这一精神。对公民、法人和其他组织权利义务的规定,是否符合公平正义精神,至少应当考虑以下几方面内容:

1、公民、法人和其他组织的应有权利有没有得到法律保障。

一是,应当由立法予以规定的权利有没有得到及时规定。比如,通常所说的公民的言论出版等权利和自由迄今尚未得到立法的保障。再比如,不少法律、行政法规要求地方立法保障公民、法人和其他组织的相关权利,但是,地方并未及时立法。

二是,宪法和法律没有禁止的事项,公民、法人和其他组织从事了相关活动,下位法是否进行了不适当的限制和干预。比如,宪法和法律均没有规定风能和太阳能等自然资源属于国家所有,但某省却制定地方性法规,规定企业开发利用风能、太阳能等气候资源需要报气象局批准。再比如,一些方农民发现了乌木这一自然资源,但由于该资源价值较高,一些地方政府立刻以自然资源国有为由,要将农民发现的乌木收归政府所有,有的观点甚至明确要求进行地方立法,将乌木确定为国有。这些做法是否合适,值得认真讨论。

三是,对于上位法明确规定的权利自由,下位法在制定执行性规定时有没有准确、完整地体现上位法的立法精神。比如,计划生育法规定,公民有生育的权利,但显然,法律中规定的生育,是指男女双方以自然繁衍方式进行的生育,而不包括其他方式的生育。但某省在制定地方性法规时,却规定大龄女青年不愿结婚,可以通过人工辅助手段单独生育。

四是,立法在赋予公民、法人和其他组织权利时,有没有从某一领域事业发展长远和全局的角度考虑该权利的正当性、合理性。

五是,对于宪法法律赋予的权利自由,下位法在具体化时是予以充分保障,还是克减限制。比如,宪法规定公民有言论出版和集会游行示威的自由,那么,相关的法律、行政法规和地方立法就应当充分保障和落实宪法的规定,而不得通过立法的方克减和限制甚至剥夺公民的这些自由权利。

六是,立法对公民义务的设定,应当从实际出发,遵循合理、适当的原则。比如,根据宪法的规定,公民有纳税的义务。但在立法时,对公民在哪些领域应当纳税,纳税的起征点是多少,也就是说,公民纳税的界限和理由是什么,就必须进行充分的考量论证,否则,立法所设定的公民纳税义务就会违背公平正义的精神,成为不科学的规定。

七是,要充分考虑公民、法人和其他组织权利与义务的对等性、平衡性。比如,在一些立法中,由于受利益团体等因素的影响,就可能出现偏重保护某一部分人利益而忽视另一部分人利益的情况,以及给某一部分人设定过重义务而对另一部分人设定过轻义务的情况。

2、对国家机关权力与责任的规定,是否符合正义精神。

一是,赋予某一国家机关的某项权力,是否符合人民代表大会制度这一政治体制的基本要求。比如,有的观点主张实行宪法司法化,要求法律赋予人民法院进行违宪审查的权力,就意味着法院可以对全国人大及其常委会制定的法律是否违宪进行审查,这就违背了人民代表大会制度体制下人民代表大会与人民法院之间的宪法关系,损害了这一体制下人民当家作主的权力。

二是,赋予某一国家机关的某项权力,确切地说,是赋予行政机关的行政许可等权力,是否符合深化行政体制改革,推进市场在资源配置中起决定作用,建设服务型政府的基本改革方向。

三是,赋予某一国家机关的某项权力,是否符合保障基本人权的需要。比如,长时间以来,一些行政法规、地方性法规和部门政府规章中设定和赋予行政机关的一些权力,在实践中损害了公民的人权。

四是,赋予某一国家机关的某项权力,是否存在部门利益和部门保护以及地方利益和地方保护的情况。

五是,要合理地确定国家机关权力与责任的关系,既要避免重权力、轻责任,特别是国家机关只有权力、不承担责任的情况,也要避免过于强调国家机关责任而忽视其权力的情况。

笔者认为,在当前和今后相当长时间的立法中,科学合理地规定公民的权利义务、国家机关的权力责任,使之体现公平正义的精神,有相当复杂的工作需要做。这方面,地方立法有比较宽广的探索空间。

四、不能将立法内容与科学结论划等号

现在,认识中有一种倾向:在讨论科学立法时,将立法的内容与科学结论简单地划上了等号。笔者认为,科学立法与立法内容的科学与否,是两码事。认识这一点,还是要对什么是科学立法这个见仁见智的概念做简要分析。按照前述张德江委员长的阐述,科学立法是要求法律符合社会关系的客观规律和法律体系的内在规律。这是从哲学意义上将科学立法上升到探索事物发展规律这一认识论的高度来看待问题的。在2014年8月下旬兰州召开的中国法学会立法学会年会上,全国人大法律委员会原主任委员杨景宇和法工委原副主任张春生对科学立法也做了个性化阐述。杨景宇认为,科学立法解决的是立法过程中主观和客观的关系,它要求主观认识符合客观实际,是追求真理的过程。这个观点也是以哲学中的认识论为立足点进行阐述的,强调立法是探索规律、追求真理的过程,这与张德江委员长的论述角度是相同的。

张春生则认为,不宜将科学立法解读为法的内容的科学化,否则就等于将法律法规与科学结论划上了等号。他认为:首先,科学的本质在于追求真理,而法的本质是人们意志的反映,我们现在强调法律要体现绝大多数人的意志,而绝大多数人的意志并不等同于科学结论。其次,意志背后更多的是利益,人们的利益追求、价值观、风俗习惯乃至宗教观念,都对立法有重大影响甚至起支配作用。

上述张春生的阐述与张德江、杨景宇的阐述看似不一致,甚至存在冲突,但仔细分析即可发现,他们对科学立法的阐述是站在不同角度展开的,实际并不冲突。张德江、杨景宇的立足点是马克思主义哲学,而哲学是立于其他各类社会科学以及自然科学之上的人类思维和时代精神的升华,阐述的是人类历史长河中具有永恒性的问题。所以,站在哲学的角度,说科学立法旨在追求真理,是站得住的。举例来说,宗教是不科学、反规律、反真理的,但却时常对立法起到支配作用。但按照马克思主义的宗教观,宗教本身就是基于人类认识的局限而产生的,随着人类认识的不断发展,宗教最终也会消亡。所以,从长远看,宗教对立法的影响的确存在,但会逐渐衰退,立法最终还会回归规律和真理。

而张春生的观点是立足现实进行阐述的。现实中,立法的确不能与科学结论等同起来,人们的利益观念、价值观念、宗教观念以及风俗习惯等各种特殊情形,有可能蕴含着非科学的成份和因素,而这些成份和因素时常影响支配着立法。据此,要求现实中的立法都是科学立法,很难做到。但是,现实中受各种非科学因素影响的立法与追求科学立法也并不矛盾。还是以宗教为例说明。马克思主义辩证法的基本方法论是,要坚持两点论,反对片面论。这一方法用在宗教问题上,对共产党员提出的要求就是,一方面,共产党员是无神论者,应当不相信宗教;另一方面,又要看到宗教的消亡需要漫长的过程,共产党员既要承认宗教存在的合理性,又要尊重宗教信仰和信教群众。用马克思主义的这一观点方法来看待科学立法与各种非科学因素对立法的影响,就应当持有这样的观点:科学立法是哲学意义上追求真理的过程,从历史发展的长远看,立法最终能够接近规律和真理,实现科学化。但是,现实中影响科学立法的各种非科学因素,因为有历史现实的基础和各种合理性,仍然并将会长期存在,对这些非科学的因素应当予以承认和尊重。承认和尊重这些非科学因素的存在及其对立法的影响,本身就是科学的态度。非科学因素对立法的影响,体现的是法所调整社会关系发展的阶段性、特殊性,是立法者认识规律、追求真理的阶段性、相对性、局限性,是通往科学立法目标的必经阶段,是科学立法的一种特殊表现。如果超越历史阶段去否认这些非科学因素对立法的影响,脱离实际,要求一切立法的内容都必须等同于科学结论,则会欲速则不达,会阻碍通过立法促进社会进步的进程。所以,承认和尊重现实中各种非科学因素对立法的影响,本身也是科学立法。

笔者认为,尊重非科学因素对立法的影响,应当注意以下几个问题:

一是,注意改革时代社会关系的不确定性、不稳定性。立法与改革本身是矛盾的,法是要把稳定的社会关系确定下来,而改革是要把稳定的社会关系变过去。我国长期处于改革阶段的实际,就决定了很多社会关系的发展变化具有不确定性、不稳定性,这在客观上增加了立法预见的困难,以及实现科学立法的困难。这样,在处理立法与改革的关系上,不宜过于依赖改革经验,使立法滞后于改革,但也不宜片面强调立法的超前和引领作用。科学的态度是,既要准确预见改革中社会关系发展的现状和未来走向,用立法肯定改革经验成果,引领改革方向,又要理性认识和敬畏改革带来的社会关系的不确定性和不稳定性,避免立法的草率盲动,该粗疏原则就粗疏原则,该为改革留下空间就为改革留下空间,使立法反映真实反映阶段性、相对性的规律和真理。

二是,理性看待和处理立法过程中的不同利益诉求和意志反映。现实中的立法过程总是表现为不同群体、不同方面利益和意志的博弈过程,很难用哲学意义上的规律和真理来对照解释。这时候,立法者心中既要有社会关系发展的规律和真理,但又不能脱离实际机械地执著于规律和真理,科学的做法是,既要恰当地预见把握社会关系发展的走向,又要承认不同意志利益诉求的现实性和历史阶段性,在各种诉求矛盾的焦点上“砍一刀”,所砍的这一刀又要有利于引导和推动社会关系向规律性的方向发展。

三是,承认和尊重风俗民情等历史遗留因素对立法的影响。中国是一个有悠久历史文化传统的大国,风俗民情、文化传统等因素在社会生活中具有很大影响,立法既不能回避又难以轻易改变这些历史遗留因素,如不能理性对待和处理,则可能使社会生活和立法均处于被动。比如,中国人有春节燃放烟花爆竹的风俗,但在大城市燃放烟花爆竹又极易引起火灾等安全事故。如果简单地用立法来禁放,就会使城市居民和立法执法机关双方处于被动。再比如,风水文化、祖坟文化以及封建迷信观念等在中国有长久的历史传统,在现实社会生活中也占据很大市场,因此,在相关立法中就难以简单地用马克思主义哲学中的一些科学结论来否定和改造这些文化传统。

四是,承认和尊重宗教、民族等因素对立法的影响。宗教、民族因素影响立法是一个世界性问题。我国有宗教传统,又是多民族国家,宗教、民族问题不仅有历史基础和现实的合理性,还直接影响到社会稳定和国家安全。因此,无论是中央立法还是地方立法都必须十分重视宗教和民族因素,不宜简单地用“科学”、“规律”和“真理”等认识论的范畴来干预宗教和民族问题,而应当充分尊重各种宗教传统和民族因素。

五是,注意考虑地理环境对立法的影响。孟德斯鸠就提出,气候、土壤等地理因素与法律具有密切关系。我国地域辽阔,不同地方的地理环境差异很大,不同地方的地理因素对全国性立法特别是对地方立法有很大影响。因此,地方立法中也不宜简单地用认识论中的一些抽象范畴来统一划线,而应当因地制宜,充分考虑地理环境的立法的影响和制约作用。

六是,注意考虑经济社会发展中的不平衡因素。我国经济社会的发展,在过去、现在以及将来相当长时间内,都很难用整齐划一的标准去衡量。地方的这种不平衡性相当明显。所以,在立法特别是地方立法中,不宜简单地用统一的“科学标准”去提出要求,而应当充分考虑各地发展的不平衡性,承认立法中“有先有后”以及各种合理差异的存在。

在立法中充分考虑各类各种非科学因素的影响,具有很强的理论意义和实践意义。但需要提出的是,在科学立法与非科学因素影响立法的关系上,我们既要坚持马克思主义方法论中的两点论,同时,更要重视两点论中的重点论,在科学立法和非科学因素对立法的影响中,科学立法是主要矛盾和矛盾的主要方面,非科学因素对立法的影响是次要矛盾和矛盾的次要方面。因此,在立法中,我们虽然承认和尊重非科学因素的影响,但是,更要始终抓住科学立法这个主要矛盾,逐步地、阶段性地、符合历史逻辑地淡化特殊情形对立法的影响,使立法最终回到科学、规律和真理的轨道上。

五、用立法程序的民主实现立法内容的科学

讨论科学立法,必须同时考虑它与民主立法的关系。如同对什么是科学立法的见仁见智一样,对于什么是民主立法,理论和实践中也存在不同认识。有观点认为,民主立法是指立法内容要充分实现人民的意志和利益,也就是说,民主立法是指立法内容的民主。有观点认为,民主立法是指立法程序的民主。还有观点认为,民主立法既包括立法内容的民主,也包括立法程序的民主。在前述兰州立法学会议上,杨景宇从党的群众路线角度谈了他对民主立法的认识。他认为,民主立法要解决的是立法过程中多数与少数的关系,它要求在立法过程中坚持党的群众路线,多谋善断,集思广益,完善民主的立法程序,在立法过程中多数人的意见,做到少数服从多数。这主要是将民主立法限定于立法程序的民主,我们倾向于赞成杨景宇对民主立法的这一认识。

如果将科学立法的要义之一界定为立法内容科学的话,那么,就要提出,立法中科学的内容由何而来?达到立法内容的科学可能有很多路径,但十分重要的一条,就是立法程序的民主,没有民主的立法程序,就很难有科学的立法内容。从这一角度看,检验立法内容是否科学,一个重要标准就是,立法程序是否符合民主的要求。当然,民主的程序并不必然带来科学的结果,因为真理有时掌握在少数人手里,立法过程中少数人掌握真理的情况并不罕见。但是,人类政治文明的经验表明,要实行民主,就没有比少数服从多数更好的选择。更重要的是,由多数人作出决定,达到真理的机率和可能性,远远大于由少数人决定的结果,立法活动当然不能违背这一规律。所以,要最大限度地实现立法内容的科学,就必须建立和完善一套最有利于多数人表达意志和利益的民主程序,程序越民主,多数人的意志和利益就表达得越充分,立法的内容就越接近科学和真理。在这一意义上,可以说,立法的程序民主决定立法内容的科学。

如何推进民主立法?张德江委员长在前述全国立法工作会议上提出四个要求:一是进一步健全民主开放包容的立法工作机制;二是拓展人民有序参与立法途径;三是充分发挥人大代表作用;四是完善法律起草、审议的协调协调机制。而十八届四中全会的决定则对推进民主立法提出一系列具体要求:凡立法涉及重大体制和重大政策调整的,必须报党中央讨论决定;加强人大对立法工作的组织协调;健全立法起草、论证、协调、审议机制;健全下级人大征询立法意见机制;建立基层立法联系点制度;健全立法机关和社会公众沟通机制;完善法律草案表决程序,对重要条款可以单独表决;等等。这是从立法程序的宏观和微观方面提出的总体性和具体要求,对各级立法主体都具有普遍性指导意义。

笔者认为,立法程序的民主具有相当丰富的内容和要求,不同层级、不同区域立法机关的立法程序民主既有共同性规律,又有自身的特点。目前,全国人大及其常委会的立法程序主要是立法法予以规定的,地方人大及其常委会的立法程序主要是各地的地方性法规予以规定的,行政法规、部门和政府规章的制定程序主要是行政法规予以规定的,这种情况就决定了民主立法是共性与个性并存的立法程序,很难用统一的标准衡量和要求各种立法的民主情况。

目前,地方的民主立法也呈现出自身的普遍性与特殊性,我们以制定地方性法规为范例,认为,在遵循制定法规的一般民主程序之外,各地方还可以注意以下几个重要的民主程序问题:

1、正确认识和处理立法中党的领导、个人意见和集体行使职权问题。

立法内容的科学化与立法机关行使职权的方式具有密切关系。为保证立法内容的科学性,立法机关就采取了集体行使职权的方式。但实践中,立法机关集体行使职权常常遇到两个问题:

一是,如何处理好党的领导与立法机关集体行使职权的关系。在我国,立法是在党的领导进行的。党对立法工作的领导从性质上说是政治领导。党的立法工作的领导并不代替和妨碍立法机关充分发扬民主、集体行使职权。

二是,如何处理人大常委会领导人与立法机关组成人员集体行使职权的关系。人大常委会的领导人是是立法机关组成人员的一员,他可以在立法活动中发表意见,组织协调,但是,他的意见也必须为立法机关其他组成人员所接受,才能成为法律法规的内容,在集体行使职权的方式中,常委会领导人也只有一票的权利。所以,常委会的领导人也不能代替立法机关组成人员的意见,更不能将自己的意见强加于其他立法机关组成人员,对其他组成人员发号施令。

我们特别要防止和克服用党的领导人意见以及人大常委会领导人意见来代替和强加于立法机关组成人员意见的倾向,这是保证科学立法的重要前提。

2、健全地方性法规立项程序,把好立项民主关。

立法是否科学,有没有针对性、操作性,立法质量高不高的第一个环节,是立法的立项是否科学。法的立项是立法工作的源头,立项工作做得是否科学,立法项目的合法性、必要性、可行性、前瞻性、合理性等问题研究得透不透,直接影响到立法质量的高低和立法计划执行的好坏。

法律的立项程序比较特殊,这里不做过多论述。现在需要深入讨论的是,决定是否制定、什么时候制定一件地方性法规,应当由谁、按照什么程序来确定,也即立项。法规的立项程序,立法法没有规定,各地的地方性法规规定得也不甚完善。实践中,不少地方和部门在编制立法规划时,都没有确立一套法规立项的民主程序。由于缺乏可以遵循的程序,就出现党和政府的正职甚至副职领导个人可以决定法规立项的情况,一些强势政府部门在法规立项中也占有很大的话语权。党和政府负责人个人或者部门,不经民主的程序就可以决定法规立项,就在源头上大大增加了制定法规的主观随意性,进而损害了科学立法目标的实现,值得高度重视。

张德江委员长在前述地方立法工作会议上要求,进一步健全民主开放的立法工作机制。这个工作机制就包括了法规立项的内容。笔者认为,各地方应当尽快健全完善法规立项的民主程序,在立法的源头上就把好民主这一关,从而保证科学立法目标的顺利实现。

3、激活立法机关组成人员的提出议案权。

根据宪法、法律和地方性法规的规定,我国法律法规制定程序中的立法提出议案主体相当广泛,立法机关组成人员是提出议案的重要主体,但实际上,立法机关组成人员的立法提案权几十年来基本没有实现,这有相当复杂的原因,值得我们认真思考总结。

笔者认为,要在全国人大及其常委会中,一下子激活其组成人员的立法提案权,还有实际困难。但是,各地方可以健全相关民主程序,激活立法机关组成人员的提出议案权。比如,是否可以在每年的地方人大会议议程中留出机动时间,专门为代表团和一定数量的代表联名提出法规案提供程序保证;是否可以允许立法机关组成人员特别是常委会组成人员自己配备一定数量的立法助手,或者由国家为他们配备专门的助手,为提出议案做充分准备,以提高提案质量;是否可以为常委会组成人员联名提出法规案设置专门程序,使他们提出法规案不需要经过过于严格的筛选而直接列入常委会议程;等。如果将地方立法机关组成人员提出法规案的积极性调动起来,大大提高他们提案进入审议程序的比例,由这种民主立法而带来的科学立法可能会出现一个大的飞跃,对全国人大及其常委会的民主立法和科学立法也会产生积极影响。

4、完善人民代表大会的立法启动程序。

全国人民代表大会的立法启动程序,是由宪法法律规定的,目前情况下要做大的改革,存在困难。但是,在地方人民代表大会的立法活动中,有较大的空间可以完善这个程序。按照宪法、法律和各地法规制定条例的规定,有立法权的地方人民代表大会和它的常委会均为制定地方性法规的重要主体。但是,长期以来,各地的地方性法规基本是由同级人大常委会制定的,人民代表大会这个地方的权力机关却极少制定法规,这与人民当家作主的要求极不相符。

笔者认为,有立法权的地方人民代表大会在地方国家机关体系中处于核心地位,是本行政区域内法律地位最高的权力机关和立法机关,以及发扬民主的最宽广的国家机关平台,应当依照宪法和法律规定充分行使立法权。从民主的广泛性与立法内容科学之间的关系看,同样一部法规,由人民代表大会制定,其内容科学化的机率和程度无疑要超过同级人大常委会的立法。实践中,出现地方性法规基本由人大常委会包揽制定,同级代表大会立法缺位的情况,除了地方人大和它的常委会之间的立法权限没有得到清晰划分的原因外,另一个重要原因是,对代表大会的立法缺乏完善的启动和激活程序。因此,建议各地方进一步重视人民代表大会在立法中的重要地位,完善相关制度,特别是完善人民代表大会的立法启动程序,使之在立法中发挥应有作用。不久前,上海市十四届人大三次会议通过了有利于代表行使职权的“一办法两规定”,这个规定对启动和激活代表大会的立法程序,就做了一些突破性的规定,具有积极意义。

5、完善立法起草审议中的协调协商机制。

协调协商本身就是一种重要的民主形式。立法是一个调整规范方方面面权利义务、权力责任的活动,争议、矛盾与冲突常常会贯穿立法活动的始终,解决矛盾与冲突,不能只依靠立法机会组成人员在会议中的审议活动,在立法的起草阶段就应当加强协调协商,在审议过程的会议之外,也应当加强协调协商,这就有利于广泛集中各方面的意见,形成立法共识。所以,法规起草审议中的协调协商是一项重要的立法民主,应当引起足够重视。

十八届四中全会决定明确要求,健全立法协调机制,开展立法协商,充分发挥各方面力量在立法协商中的作用,探索立法中重大利益论证咨询机制,探索立法中公众意见采纳情况反馈机制等等。这方面,全国人大常委会的立法有不少经验,但各地方的立法做法不一。建议各地方在总结以往成功经验做法的基础上,认真贯彻落实四中全会决定提出的一系列具体要求,进一步完善立法过程中的协调协商程序,发挥立法机关会议之外的民主。比如,可以完善人大常委会的法制工作机构与政府法制工作机构的联席会议制度,及时掌握立法计划实施情况,定期通报、磋商、研究立法工作中的重大问题;健全立法重大事项向同级党委请示报告制度;探索就重大争议条款进行单项表决的制度;加强与各方面的联系沟通,解决好立法工作中遇到的突出问题;等。

6、完善立法审议、修改、通过的其他相关程序性制度。

这方面,尚有不少进一步健全和完善制度的空间。比如,可以对常委会会议、专门委员会会议审议、修改、通过法规草案的法定人数做出进一步细化;可以改革会期制度,根据法规审议的需要,确定合理可以变动的会议期间,使立法机关组成人员有充足的时间发表意见;可以建立尊重和合理对待少数意见的制度;可以进一步完善立法过程和立法监督中公众参与的条件和程序;等。

六、立法技术与科学立法的关系

立法既是一项重要的决策活动,也是一门难度较大的技术性工作,立法技术的好与差、优与劣,直接影响到立法内容的科学与否。改革开放以来,我国从中央到地方的立法只有三十多年的历史,客观地说,立法技术没有得到应有重视,总体上尚不算成熟,各方面还存在参差不齐的情况,因此,加强和重视立法技术,用良好的成熟管用的技术推动科学立法,是一项紧迫任务。

笔者认为,加强立法技术建设,有以下几项工作值得重视:

1、总结经验,建立系统的立法技术规范。

为实现科学立法,从中央到地方的各级立法机关应当从不同的方面,对几十年来立法技术的成功经验与存在的问题进行一次系统的梳理总结,并加大力量,从理论和实践两个方面,深入研究符合中国实际情况的立法技术规律。在这个基础上,中央一级立法机关有必要适时制定一套系统规范的立法技术手册,统一指导和规范各级立法机关。

2、加强立法过程中的定量定性分析。

立法活动的本质是少数服从多数,少数服从多数最终表现为立法机关组成人员投票的少数服从多数。这个少数与多数是以数量而论的,投票的结果就是根据数量的比例达到的定性,由此可以得出一个朴素的结论:立法机关组成人员审议到投票表决的过程,实际就是一个由定量到定性的过程。

从理论上说,立法机关多数人的意见应当代表了立法所涉及利益群体中的多数人意见,立法机关少数人的意见也代表了立法所涉及利益群体中的少数人意见。但是,代议制本身存在的各种弊端以及其他复杂因素,使得立法机关组成人员的意见与他们所代表的立法利益群体的意见,未必成准确对应的状态。所以,为了接近或者努力达到这种准确对应状态,重视和加强立法过程中的定量定性分析,就变得十分重要。

立法过程中的定量定性分析包括三个方面:

一是对立法机关组成人员(包括列席发表意见人员)的意见进行分析。经验表明,立法机关组成人员对某一法案或者法案中的某一条款、某一问题,是否发表意见以及发表什么样的意见,选择赞成、反对、弃权中的某一方式进行投票,背后都蕴藏着复杂的因素,对这些现象进行定量定性分析,对于进一步健全立法程序,具有重要意义。

二是对立法所涉利益群体的意见进行定量定性分析。由于立法机关组成人员的意见未必与立法所涉利益群体的意见准确对应,所以,采取多种措施,加强对利益群体意见的定量定性分析,就有助于发现立法中真正的多数意见。比如,在修改个人所得税法时,对于如何确定个税起征点,各方面的意见很不一致,全国人大常委会办公厅将法律草案向社会公布,在短短一周内,就收到23万多份意见,对这些意见进行归类分析,就从一个重要方面得出民意的倾向,最终,立法机关将税收起征点由原来的3000元提高到3500元。

三是对相关执法部门的意见进行定量定性分析。执法部门既是管理者、服务者和法的实施者,对它们的意见进行定量定性分析,也具有重要意义。

3、重视立法过程中的方案选项设计。

立法的根本任务就是要解决问题,解决问题就会有不同的方案。立法实践中,经常会出现对问题的争议意见相持不下、难以定夺的情况。这时候,由立法机关工作机构设计几种可供选择的方案,就会为解决问题打下好的基础。经验表明,立法过程中,对争议问题、难以定夺问题多设计选择性方案,有利于多谋善断,形成立法共识,也可以避免立法中的长官意志,削弱强势者话语权。

4、重视立法专题研究报告建设。

长期以来,我国立法过程中存在一个短板,就是立法研究与立法实践脱节。一方面,立法研究关注不到立法实践中遇到的问题,或者即使关注到实践问题,但研究的成果与实践脱节。另一方面,立法实践常常走在研究的前面,立法实践急需研究成果回答的问题,又找不到依据,致使立法规定违背基本法理和实际,常常走弯路。因此,加强立法中的专题研究具有重要意义。

一部法的制定经常会遇到各类问题,加强专题研究的最好办法是,重视专题研究报告建设。这有几项工作可以做:一是,建立形成专题研究报告制度,包括对开展专题研究的条件、程序以及研究报告的写作要求等进行规范;二是,对立法中遇到的问题不急于做出规定,先组织力量进行专题研究,宁可立法速度慢一点,也要保证质量;三是,对立法专题既要重视实证研究,也要重视基础理论研究;四是,对专题研究报告本身的质量也要进行考量鉴别。

5、加强立法过程中的量化标准建设。

这个问题尚未引起应有重视。对立法中的诸多问题确立量化标准,有助于立法的提案主体以及审议表决主体科学、全面、细致地考虑问题。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“完善中国特色社会主义法律体系,健全立法起草、论证、协调、审议机制,提高立法质量。”从立法活动的各个环节分别设定若干个质量标准,可能更有操作性。比如,在地方立法中,我们经常强调起草法规草案要注意必要性、可行性、合宪性、合法性和合理性,但实践中如何去把握却非易事,所以,就探索确立一些具体标准。

实践中,对立法中的一些事项确立量化标准,已经引起一些方面的重视。有的地方对此做了专门规定。

比如,上海市人大常委会主任办公会议通过了《上海市人大常委会审议地方性法规(草案)的若干质量标准》。这一文件提出了地方性法规的总体质量标准和具体质量标准。具体质量标准又分为立法必要性标准、合法性标准、合理性标准、可行性标准、表述规范性标准等。再比如,陕西省人大常委会主任会议于也通过了《陕西省地方立法评估工作规定》,对立法后评估的合法性、实效性、合理性、协调性、操作性等确立了较具体的标准。这两个地方对立法工作中的具体问题设置量化标准的做法,是加强立法技术建设的可贵探索,值得肯定推广。

6、加强立法结构、语言、逻辑建设。

任何一部法都是由结构、语言和逻辑组合连接而成的,三者是否严谨、合理、适当,直接关系到立法内容的科学与否。

法的结构即通常所说的篇章结构,强调系统性、严谨性。从法的形式看,宪法和法律的篇章结构最为系统严谨,因为它们所规范的内容是国家和社会生活的全局或者某一领域的全局性事项,需要有与之相适应的系统性、严谨性的篇章结构形式。但是,行政法规和地方性法规、规章等基本是执行性或者局部的创设性规定,因而不必要求具有大而全的篇章结构形式。

地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则,反对求大求全,盲目追求体系和体例结构的完整性。现在,地方立法存在的问题是,过于追求体例结构的完整,内容繁复,重复甚至照抄上位法的情况比较普遍。在名称上,基本都冠以“条例”、“实施细则”、“规定”等;在结构上,动辄设计总则、章甚至附则;在条文数量上,少则二、三十条,多则六、七十条甚至更多;在内容上,既存在与上位法重复甚至照搬照抄上位法的现象,也存在原则性规定过多,操作性不强的现象。所以,地方立法的结构体例就应当实行改革创新,坚持以问题为导向,删繁就简,有几条规定几条,除了某些特殊情况我,一般不再采用“条例”、“实施办法”、“规定”,在结构上一般不再分章分节,杜绝与上位法重复交叉规定现象,今后就是若干规定,条文少而精,规定得非常具体,能够具体操作。

立法语言是立法技术的重要内容,一部高质量的法离不开好的立法语言甚至标点符号。建国以来,我国从中央到地方立法的时间不算长,在立法语言方面积累了经验,但也存在不少问题。这个问题已经引起重视。2007年,全国人大常委会法工委还专门成立了立法用语规范化专家咨询委员会。此外,法工委还对立法用语制定了规范,用来指导地方立法工作。

加强立法语言建设有几个问题值得注意:一是,充分尊重立法语言与普通语言的共性,不能将立法语言与普通语言割裂开来;二是,充分尊重立法语言自身的特殊性,也即善用法言法语表述法律规范;三是,保持立法语言的统一性,使宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等法的形式,对于特定内容的表达,保持用语的一致。

立法逻辑也是立法技术的重要内容。加强立法逻辑建设需要注意几个问题:一是,注意立法逻辑与立法语言的关系;二是,注意保持立法篇章结构上逻辑的严谨;三是,注意立法具体内容前后逻辑的严谨顺畅;四是,注意保持不同的法律规范在立法内容方面的逻辑严谨顺畅。

七、可执行性决定立法的科学性

立法的目的,是使法得到有效实施。如果法制定后得不到有效实施,立法就失去了意义。所以,要实现科学立法,就须重视法的可执行性。重视法的可执行性,需要解决以下几个问题:

1、在立法的精细化上下功夫。

改革开放开始的一段时间,国家立法处于起步阶段,经验不够丰富,改革又带有很大的探索性、试验性,立法需要为改革留下空间,因此,立法内容偏于原则和粗疏,更多的具体措施依赖于配套法规作出规定。但是,经过三十多年的实践,我们对改革方向和措施的把握能力越来越强,改革的经验越来越丰富,立法的经验也越来越丰富,更重要的是,人们已经认识到,法律内容的原则粗疏不仅损害了法律的可操作性,也损害了法律的权威和法制统一。十二届全国人大常委会推出的十分重要的改革举措就是,在立法的精细化上下功夫,推动立法向具体化、精细化方向发展。张德江委员长在常委会工作报告中提出:“要科学严密地设计法律规范,能具体就尽量具体,能明确就尽量明确,努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切实管用”。这是立法策略的一个重大转变,符合立法活动的基本规律。全国人大常委会在制定特种设备安全法的过程中,就十分注重对法律条文不断补充和细化,草案条文从原来的65条到72条,最后增加到101条,规定越来越具体,是立法向精细化发展的典型。在总结本届全国人大常委会立法经验的基础上,党的十八届四中全会决定明确提出,要“推进立法精细化”。

地方立法是对上位法的细化或者对地方性事务的具体规定,更该当在精细化上下功夫。这方面,上海市的地方性法规《企业名称登记管理规定》的制定是成功事例。

2、考虑执法主体、执法环境因素。

法律规范制定后需要依靠执法主体去执行,但是,执法主体自身的能力、条件以及执法环境等因素都直接影响法律规范执行的效果。比较典型的例子是地方在禁放方面立法的失败。1993年,北京市人大常委会制定了地方性法规《关于禁止燃放烟花爆竹的规定》。为保证这个法规的实施,市政府副秘书长曾与全市18个区县的负责人签订工作责任书,将禁放工作执行的情况与领导干部的政绩考核挂钩,提出对禁放不力出现严重反弹的区县,要追究领导责任。一年春节,仅除夕和初五夜,在京城禁放区,有关部门就出动民警、联防队员、治保积极分子和保卫干部21万多人次,加强街道和社区的巡逻控制,执法成本之高可见一斑。但即使这样,也远未能收到预期效果。实施11年,这部法规遭遇前所未有的尴尬,最后被迫废止。为什么呢?一方面,燃放烟花爆竹是中国人的传统,居民对立法“不买账”;另一方面,燃放烟花爆竹是一种极为特殊的行为,执法机关和执法人员不具备在同一时间段全面实行禁放的条件和能力。也正因为这一原因,那一时期,全国实行禁放政策或者立法禁放的城市,在经过一段时间的实践后,纷纷放弃了相关政策和立法。所以,立法如果不考虑执法主体和执法环境的诸多因素,就很难说是科学的。

3、考虑守法者的因素。

立法的目的是为了让公民、法人和其他组织遵守法律规范,如果法律规范制定后,不能得到实际的遵守,也不能说立法是科学的。守法者的因素包括守法者对法的接受认可度以及守法的承受能力等。比如,在大城市禁放烟花爆竹的立法,所以得不到有效实施,关键原因是不被广大居民认可。再比如,个人所得税法将起征点确定为2000、2500或者3000元,显然超过了大多数纳税人的承受能力,即使现在立法确定为3500元,实际也超过了不少人的承受能力。所以,对税收起征点进一步分类细化,就是立法科学化的必然趋势。

4、综合考虑立法的成本与效益关系。

制定法律规范需要付出相当的成本,付出的成本越低,收到的效益越高,这样的立法就越经济,也只有这样,立法才越有价值。所以,判断立法科学与否的重要标准就是,在立法成本与效益的比值上,效益是否大于以及在多大程度上大于立法的成本。

这方面,有几个问题值得注意:一是计算立法过程的成本;二是计算执法成本;三是计算守法成本。对于执法和守法成本问题,面前已经述及,但前面主要是从执法的条件环境与守法的认可承受度来阐述的,这里论述的角度主要着眼于执法、守法需要付出的代价即成本。当扣除执法、守法的成本后,法律规范实施的效益大于立法成本时,这样的立法才可以说是科学的立法;效益越大,说明立法的科学化程度越高。反之,当效益等于甚至小于立法成本时,这样的立法就失去了科学性,就可以称之为无用之法甚至“恶法”了。实践中,有些法制定的成本很高,制定后虽然没有多少执法成本和守法成本,但法本身也没起什么作用,这样的法也谈不上有什么科学性。比如,一些口号性质、倡导性质、临时政策性质的法,就没有什么用,还有一些过度干预社会生活的类似木工、秘书、晾晒衣服方面的立法,也没有什么价值。

在立法前评估、立法中评估和立法后评估中,对立法的各类成本与效益进行比较衡量,对于判断立法科学化的程度具有重要意义。目前,全国人大常委会已经对三种立法评估开展了积极有效的探索,这对地方立法如何判断科学立法,也具有指导和示范意义。


原载《杭州市委党校学报》2015年第5期

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