【摘要】三十多年来，随着中国大陆清代档案日渐开放，清帝国州县司法研究深受学界瞩目，并取得了巨大成就。不过，其中也存在一些问题。已有研究在空间、时间和参与者等三大关键要素方面存在缺失。在空间上，多局限于汉族地区，特别是内地十八省，而忽略了边疆地区。在时间上，往往做静态化处理，忽略了清代两百余年间的司法变化。在参与者方面，忽略了除讼师以外的大部分参与者。
【关键词】清代司法/地方司法/司法档案/司法研究
在20世纪90年代以前，中国的法律史学者对清代州县一级司法实践的关注比较有限。郑秦在二十多年前曾对清代的司法审判进行了开拓性的系统研究，①但此领域的研究并未成为他那个时代法律史学界关注的热点。个别历史学者在其论著中初步探讨了清代诉讼的一部分，②但是总体来说，有关清代州县诉讼的研究在二十年前的中国法律史学界中还很少见。
相较之下，美国与日本的学者则更多、更早地关注清代法律文本之外的州县法律实践。美国以黄宗智为主导，③包括Kathryn Bernhardt、④Melissa A.Macauley、⑤Mark A.Allee、⑥Rosser H.Brockman、⑦Hugh T.Scogin,Jr.⑧等人；日本方面则以滋贺秀三、⑨寺田浩明、⑩夫马进(11)等人为主。美国及日本学者非常重视最能直接、全面反映清代真实法世界图景的历史文献。清代巴县档案、宝坻县档案及著名的台湾淡新档案为上述学者频繁引证。(12)美国、日本学者还大量采用中国清代民间契约记录、清代地方官从政手册(如地方官自撰笔记、日记等)、讼师秘本等等作为清代州县诉讼研究的辅助素材。(13)以滋贺秀三、寺田浩明为代表的日本学者对清代州县诉讼进行了深入研究，取得诸多成就。
近几年翻译的同类重要作品还有唐泽靖彦的《清代的诉状及其制作者》、(14)苏成捷的《清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部与宝坻县案子为例证》、(15)黄宗智、尤陈俊主编的《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》(16)等等。这些作品以巴县、南部县诉讼档案为出发点，由作者自行提炼档案的案情内容而非大段引述原文，对诉状的撰写方式、诉讼语言的选择、审判的结果与法派问题等进行多方面、多层次的研究，部分沿袭黄宗智此前的学术风范，对中国同主题的法律史研究产生较大影响。
日本同行潜在地以西欧法秩序类型为参照物，注意辨析其与清代法运作的差异。黄宗智等美国学者则注重从大量的档案史料中抽象出某些具有理论意义的概念，比如“表达—实践”、“第三领域”，尽管对于这些明显受到西方影响的概念(如“市民社会与政治国家”)，国内一些法律史学者有不同意见，(17)或许其中一些观点值得商榷，但是这均深层次地拓展了清代州县司法研究的理论深度。
近十余年来，随着州县司法档案开放力度加大，以及受美日同行影响，中国大陆关于清代司法的研究在法律史这个日益冷清的学科内显示出“井喷”现象。近年正式出版的同主题研究有徐忠明、(18)张小也、(19)吴欣、(20)李艳君(21)和吴佩林(22)等人的著作，发表的学术论文也为数众多，不易统计。(23)其中，徐忠明的研究主要基于文学作品、官箴书及判牍，探讨清代当事人的诉讼方式与官方态度；张小也部分基于地方调查、传统文献探讨清代州县诉讼；吴欣与李艳君则基于清代宝坻县(属顺天府)档案、冕宁县(属宁远府)档案及少量巴县档案(属重庆府)探讨当时民事诉讼的类型或诉讼与审判的过程。
虽然海内外学者在这个领域取得了巨大成就，但是在涉及清帝国司法的空间、时间和参与者三大要素上却存在缺失，值得我们再思考。
一、司法的空间要素
清自入关至覆灭，帝国版图广及蒙古、西藏、新疆及内地十八省等地，呈现出丰富的民族多样性和文化多样性。故而，在整个王朝不同管辖空间，清帝国的法制和司法既有某些一以贯之之处，同时呈现极大差异。比如，蒙古、西藏、新疆和苗疆等地适用地方性民族法规，部分区域不适用甚至完全不适用《大清律例》，法制风景线因此多姿多彩。(24)但是，长期以来，冠名为清帝国司法的诸多研究，往往忽视上述空间的司法差异。清帝国的司法被一些研究者压缩成缺乏空间感的点，这个点又被学者不假思索地等同于或代表了整个帝国的司法。(25)
具体而言，不少法律史学者投入巨大努力，对清代州县诉讼的研究使用了某个州县或某几个州县数百个以上的案例或数百份司法档案。(26)然而，对于清代中国约一千三百个县级单位，这么多案例的使用无论如何也是有限的。何况，现存的司法档案零星残缺，只能看出少数几个小地区在某一段时间内的情形，据此概论清代整个司法程序，未必完全妥当。
再比如，有的研究以选取在某一地方任职的某位幕友的作品(或某个官员撰写的案例集、某本官箴书)为基础，探讨清代中国司法的特征。同样的问题是，单一幕友作品、单一案例集或某本官箴书又如何能等同甚至代表整个清帝国的司法？从个例上升到整体，它们之间的鸿沟是如何弥合的？绝大部分研究者未对此作应有论证。
涉及清帝国司法的研究者视野多局限于汉族地区，更具体而言则仅限内地十八省，甚至主要是现今研究者便利接近的那些司法档案原生地(如淡水厅、新竹县、宝坻县、巴县、冕宁县或南部县等等)。此类研究往往有意无意地忽视直至割裂清帝国边疆地带(其他少数民族地区，甚至包括作为统治者的满族兴隆之地——东北)的司法。如果我们稍微尊重事实，从当时中央王朝的视角来看，就地理空间上而言，仅涉及内地十八省(或者其中某个县域)的司法无论如何也不能冠以“清帝国”或“中国”的司法。毕竟，这些局促的空间仅仅构成清帝国版图的一小部分(甚至是沧海一粟)。
那么，当学术作品冠以诸如“清代民事诉讼”、“清代县域司法”之类的标题时，实为空间残缺的研究，割裂了清帝国至少一半以上的司法空间(蒙古、西藏、青海、新疆等广阔地域)。似乎为了对此种研究拾遗补缺，在中国大陆同时还出现了一个少有人知的、被称为(清代)“少数民族法律史”的学科。“少数民族法律史”在研究上缺乏与汉族地区司法的联系和比较分析，在当下法律史领域为学术的非主流。这种学术路径实质上创制了“清帝国汉族司法”与“清帝国其他少数民族司法”两个各自分立、甚少联系并且看起来颇为怪异的研究领域。这种学术上人为的分野也导致法律与司法上的割裂，并不符合清帝国的司法真实。
二、司法的时间要素
清自入关始，其存续时间长达两百多年(1644－1911)。在这两百余年间，其法制与司法程序存在重大变化。至少如学者所论，在乾隆以后至清末修律改革之前，存在六大变革：(1)乾隆末期班房开始凸现；(2)嘉庆初年京控开放；(3)道光年间领事裁判权的确立；(4)道咸时期就地正法产生；(5)同治时期发审局的引入；(6)光绪末年流刑废除与监狱改革。(27)
但是，在这两百多年长时段出现的种种司法变化，往往被大多数研究者忽略。那些被冠以“清代诉讼”或“清代司法”之类的研究，并不特别标注其所研究的时间段，这点尤其在中国学者的研究中表现得更为明显。在不作任何理论探讨、说明的前提下，这些研究相当于潜在地认同或认定，晚清法律改革之前清代任一时间段的司法都可以代表整个清帝国存续时期的司法，这种潜在认识显然与史实不符。
在法律史研究领域，忽略时间要素的名作至少可上溯至民国时期。瞿同祖早年在他的《中国法律与中国社会》一书导论说：“为了免除读书的误会，还有一点于本结构及方法上的问题，或有声明的必要。读者略一涉阅便会发现本书不但缺乏朝代的划分，更缺乏历代法律不同之处的描述。这种将秦汉以至晚清变法以前两千余年间的事实熔于一炉的态度是基于一基本信念——认为这一长期间的法律和整个的社会政治经济一样，始终停滞于同一的基本形态而不变(即在异族统治的时代亦鲜例外，以汉法治汉人几为各朝一贯的统治原则)。”(28)瞿同祖的研究除了在时间上将秦汉以至晚清变法以前两千余年压缩成一个片断外，这本以“中国”冠名的作品在空间上也将汉族地区以外的地方排除出研究视野。瞿同祖的学术进路基于其社会学视角，与史学、法律史学存在重大差异。这种功能与类型学的进路在社会学领域或被接受与认可，(29)置于史学中则将产生误导。
近年来，这种学术进路与法律史对接，忽略法律制度及司法实践在时间与空间要素上的差异与流变的现象，日渐引起一些学者的反省。(30)遗憾的是，这些有益的反思未能在法律史尤其是清代司法研究领域引起足够反响。比如，黄宗智在研究中具体运用了四川巴县、直隶宝坻县、台湾淡新等地司法档案，但他致力的却是整个清帝国民事审判的研究。(31)那么，这种研究是如何从有限的某个时间片段的民事审判跃升到数百年间清帝国民事审判的？又是如何从有限的几个区域的民事审判最后飞跃为整个清帝国的民事审判的？黄宗智本人同样没有作基本的说明、交代或者理论论证。或受瞿同祖、黄宗智等的影响，近十余年来中国大陆诸多同类学术作品多多少少存在类似问题，且同样几乎未作相应论证，以弥补忽略司法时空要素而存在的欠缺。
三、司法参与者要素
清帝国司法的参与者亦多被忽视。夫马进、龚汝富、邱澎生等为数不多的学者对清帝国司法参与者之一——讼师作过较集中的研究。(32)但是，清帝国司法的参与者种类繁多，除此还包括对帝国司法体制整体具有影响力的皇帝、大臣，在日常生活中将大量细故纠纷推进司法流程的州县官员，协助各级官员完成听讼的幕友以及为数众多的案件当事人。司法过程是形形色色的具有主体思维和行动的人参与的游戏，他们在司法体制设计上的考量与动机，他们在听讼过程中的法律思维与自身喜好，他们作为法律助理时的职业操守，他们在呈送状纸、提出诉求时的功利算计以及所展示出来的欠缺和优长等等，均对清帝国的司法过程产生了巨大影响。但是，这些司法参与者的学识、素养、目的、偏好、缺陷等人性的展示在现有研究中均尚不足，(33)以致现今关于清帝国司法的研究多多少少都受瞿同祖(包括滋贺秀三、黄宗智等)进路影响或与之有相似之处：主要表现为一种功能的研究，一种对制度在实践中效用的分析。(34)在此种研究中，各类司法参与者的主体性多数被忽略了，极端的表现便是关于清帝国司法的研究看不到参与者，司法过程成为没有人的机械式的运作。(35)
四、结语
时间与空间是史学研究的关键要素，研究司法史，更不能忽略参与主体发挥的各种影响。扎实的法律史研究需要经由历史的各种细节和要素建构，对以上要素视而不见，这样的研究将趋于宏大、抽象和空洞。涉及清帝国司法的研究忽略三种关键因素，造成了种种局限。
此外，部分见解也因此存在欠缺。如有学者认为，传统社会处于生存性矛盾之中，在刚性财政制度下的汲取能力的有限性及其权威性资源的稀缺，使清王朝司法资源配置只能以命盗刑案为要务而将户婚田债视为细故，并不自觉地偏好于以低成本的刑事手段处理民事案件，致使民事案件刑事化或泛刑事化。(36)按照这个论断可推导出，受制于客观因素(资源)，清代官方在受理民事案件方面并不积极，故而试图以诸种手段抑制当事人启动民事诉讼。但是，上述见解忽略了清帝国司法的重要参与者——官僚集团的自我利益在法制中的影响甚至支配。司法过程除受客观因素制约外，官方抑制诉讼还受自身利益偏好的驱动。(37)
本文认为，为解决此种问题，一是必须在资料利用的广度上作进一步拓宽。国内法律史学者对清代司法档案的利用虽尚处初始阶段，但仍要谨慎避免因过度强调档案，导致研究的面过于狭小、得出的结论以偏概全、只见树木不见森林的风险。二是对清帝国的司法做整体、宏观上的把握。此如史学家钱穆所述：“不先求其大者，而先把自己限在小的上，仅能一段段一项项找材料，支离破碎，不成学问。大著作家则必有大间架，而大间架则须大学问。”(38)为研究一个整体，先将其分为有各自特点(在时间和空间上)的几个部分，以此为基础搭建合适的框架，然后寻找材料充实到具体部分。从统计学上讲，进行抽样调查的时候，需要选择不同阶层的人群，然后分别抽取样本，这样得出的调查结论才具有代表性和典型性。在研究清代司法审判的时候，为了能够实现从个别材料到整体司法状况的飞跃，需要将清代司法理解为空间与时间统一的立体结构，了解特定材料所能代表的时间段与空间点的特殊性和限度，即在多大程度上反映了清代司法状况。研究者在有限几棵树与整片森林间构建起关联，在建构某一时间与空间节点上的司法与清帝国司法整体之间的连接时，有必要在理论上作更完善的论证。
本研究先后承蒙马小红教授、黄东海博士和尤陈俊博士等赐教，谨致感谢。
【注释】
邓建鹏，中央民族大学法学院教授，法学博士
①参见郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版。另外，郑秦还著有《清代州县审判程序概述》、《清代州县审判试析》、《清代旗人的司法审判制度》等，均载郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
②参见吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版。
③黄宗智的系统研究，参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版；《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版。
④Kathryn Bernhardt,Women and the Law:Divorce in the Republican Period,in Civil Law in Qing and Republican China,edited by Kathryn Bernhardt,Philip C.C.Huang,Stanford University Press,1994,pp.187-214.
⑤Melissa A.Macauley,"Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China,1723-1820." n Civil Law in Qing and Republican China,edited by Kathryn Bernhardt,Philip C.C.Huang,Stanford University Press,1994,p.119.
⑥Mark A.Allee,Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century,Stanford University Press,1994.
⑦Rosser H.Brockman,Commercial Contract Law in Late Nineteenth-Century Taiwan,in Essays on China's Legal Tradition,edited by Jerome Alan Cohen,R.Randle Edwards and Fu-mei Chang Chen,Princeton University Press,1980.
⑧Hugh T.Scogin,Jr,Civil "Law" in Traditional China:History and Theory,in Civil Law in Qing and Republican China,edited by Kathryn Bernhardt,Philip C.C.Huang,Stanford University Press,1994,pp.13-41.
⑨参见［日］滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》、《清代诉讼制度之民事法源的概括性考虑——情、理、法》、《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版；［日］滋贺秀三：《清代州县衙门诉讼的若干研究心得》，姚荣涛译，载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》(第八卷：法律制度)，中华书局1992年版。
⑩［日］寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》、《明清时期法秩序中“约”的性质》、《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，均载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版；［日］寺田浩明：《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》，李力译，载《私法》(总第6卷)，北京大学出版社2004年版。
(11)［日］夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版。
(12)在清代与民国民事法/民法的比较研究中，黄宗智进而大量援引民国时期民事审判档案，参见［美］黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版。
(13)值得一提的是，中国学者瞿同祖在数十年前曾以英文撰著《清代地方政府》，在这本经典性的著作中，瞿同祖使用大量清代地方官的从政记录、手册等历史文献勾画出清代地方基层权力运作的立体图像(其中一小部分涉及对民事方面动态法过程的初步探讨)。See T'ung-tsu Ch'u,Local Government in China under the Ching,Harvard University Press,1962.中译本参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，何鹏校，法律出版社2003版。
(14)［日］唐泽靖彦：《清代的诉状及其制作者》，牛杰译，载《北大法律评论》(第10卷第1辑)，北京大学出版社2009年版。
(15)［美］苏成捷：《清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部与宝坻县案子为例证》，林文凯译，载《明清法律运作中的权力与文化》，台北联经出版公司2009年版。
(16)［美］黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，法律出版社2009年版。
(17)颇有深度的分析，参见徐忠明：《清代民事审判与“第三领域”及其他》，载韩延龙主编：《法律史论集》，法律出版社2001年版，第588－607页。
(18)参见徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版；《情感、循吏与明清时期司法实践》，上海三联书店2009年版。
(19)参见张小也：《官、民与法：明清国家与基层社会》，中华书局2007年版。
(20)参见吴欣：《清代民事诉讼与社会秩序》，中华书局2007年版。
(21)参见李艳君：《从冕宁县档案看清代民事诉讼制度》，云南大学出版社2009年版。
(22)参见吴佩林：《清代县域民事纠纷与法律秩序考察》，中华书局2013年版。
(23)诸如一些基于清代南部县档案的作品，参见里赞主编：《近代法评论》(第1卷)，法律出版社2008年版。
(24)比如，蒙古地区司法实践与内地存在很大差异，参见［日］高远拓儿：《清代秋审文书与蒙古——关于18世纪后半期—20世纪初蒙古死刑案件之处理》，白玉冬、高雪辉译，载周东平、朱腾主编：《法律史译评》，北京大学出版社2013年版，第248－271页。西藏地区与内地司法实践的差异，参见袁剑：《清代西藏终审权问题初探》，载张世明等主编：《世界学者论中国传统法律文化》，法律出版社2009年版，第461－502页。湖南苗族地区法制与司法的研究，参见黄国信：《“苗例”：清王朝湖南新开苗疆地区的法律制度安排与运作实践》，载《清史研究》2011年第3期。
(25)如张世明教授所述：在研究中国的法律、经济等问题时，中国作为“大国”的空间性往往被视若无睹，仅仅被作为无需赘言的背景衬托，而对其在社会各层面的深刻影响概未之见。参见张世明：《法律、资源与时空建构：1644－1945年的中国》(第1卷)，广东人民出版社2012年版，第27页。
(26)参见［美］苏成捷：《清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部与宝坻县案子为例证》，林文凯译，载邱澎生、陈熙速编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北联经出版公司2009年版。
(27)参见张世明：《法律、资源与时空建构：1644－1945年的中国》(第1卷)，广东人民出版社2012年版，第22页。
(28)瞿同祖：《中国法律与中国社会》，上海书店1989年影印版，“导论”第2页。此论述在该书于1980年代以后中国大陆再版时删去，但是书的其余内容与结论并未作相应改动。
(29)比如，费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版。该书的相关分析，参见邓建鹏、刘雄涛：《假设、立场与功能进路的困境——对瞿同祖研究方式的再思考》，载《法制史研究》2013年第23期。
(30)参见陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种进路》，载《法商研究》2004年第5期。
(31)参见［美］黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版。
(32)参见［日］夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；邱澎生：《以法为名：讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》，载《新史学》2004年第15卷；龚汝富：《明清讼学研究》，商务印书馆2008年版。
(33)近年出现了一些零星的研究，但并不系统，参见杜金、徐忠明：《读律生涯：清代刑部官员的职业素养》，载《法制与社会发展》2012年第3期；徐忠明、杜金：《清代司法官员知识结构的考察》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
(34)相关探讨，参见邓建鹏、刘雄涛：《假设、立场与功能进路的困境——对瞿同祖研究方式的再思考》，载《法制史研究》2013年第23期。
(35)类似状况，正如美国卡多佐大法官探讨司法过程所指出的，法官意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体。人们想把法官提升到一种纯粹理性领域，高于并超越那些令人不安和令人偏斜的力量之约束，喜欢将司法过程想象为一个冷静客观和非个人化的过程。参见［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第105、106页。
(36)参见张世明：《法律、资源与时空建构：1644—1945年的中国》(第1卷)，广东人民出版社2012年版，第23页。
(37)相应分析可参见邓建鹏：《清朝〈状式条例〉研究》，载《清史研究》2010年第3期。
(38)参见钱穆：《中国史学名著》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第72页。
