一、法律解释与司法解释的概念　

什么是法律解释？迄今为止，我国的各种法学教科书尚未就其定义形成通说。有学者采用广义概念，认为：法律解释指社会主体对法律的规定和涵义所作的理解与说明。其特征是：其一，法律解释的主体是无限定的国家机关、社会团体和个人。其二，法律解释的具体对象有法律体系（如法规、狭义的法律制度等）、法律条文、法律概念等多种法律文件（规范性的与非规范性的均在内）。而法律解释的客体则是对象的内容涵义、特别是有关的立法意图、法律解释的对象与客体之间是形式与内容的关系，即对象是形式，客体是内容。其三，解释主体对上述内容和涵义的揭示，必然分为理解和说明二个步骤。法律解释的意义，集中地表现在它是法律实施的前提条件。就是说，不论法律的执行和适用，还是法律的遵守，无不以主体对有关法律内容的内在的理解和表述作为根据的。　[1]　

与此相对，采狭义法律解释概念的人则认为：法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。　[2]　

广义的法律解释将学理解释和任意解释也涵盖于法律解释概念之中，实际上已经考虑到这两种解释在功能上与法定解释有相同之处；同时根据各类解释的本质区别对其进行进一步划分；并且承认，法官在法律适用中针对具体案件而对法律规范所做出的解释是法律解释最典型和最常规的形式。应该说，作为法理学上的概念，广义概念更具有内涵和外延的准确性和逻辑上的严谨性。　

然而在我国，或许接受狭义法律解释概念的人更为广泛，因为，它与人们在法律实践中经常看到和听到的“法律解释”，即有权国家机关（立法、行政、司法）所作的法定解释（特别是具有普遍约束力的规范性解释），在概念上是重合的。而且，这种法律解释概念是有法律依据的，全国人大常委会1955年8月《关于解释法律问题的决议》和1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》，都对这种法定解释的权限进行了谨慎而严格的划分。由于上述文件并没有对这三类法定解释以外的法律解释加以说明，于是就导致了狭义法律解释概念的出现，以及今天的关于“法律解释是权力还是方法？”的争论。　

需要注意的是，尽管“法定解释”的体制早已确立，然而从50年代到80年代，从前苏联的法学著作到我国改革开放初期的法理学教材中，都并没有把“法律解释”限定在这种法定解释的范围内（尽管前苏联也同样存在立法解释制度）　[3]；当然也没有把法官在具体法律适用中的解释排除在“法定解释”之外。因为显而易见，“没有法律解释就没有法律适用”本是法律界的基本常识，在法律思维中，法律解释与法律适用的联系乃是不言而喻之论。　

然而，随着狭义法律解释定义的流行，法律解释的本来意义：即法官或法院在具体案件的法律适用中对法律规范所作的解释却逐渐成了问题。这种混乱在“司法解释”概念上达到了极致。　

“司法解释”是我国所特有的法律制度和概念，这是根据解释主体进行的一种分类，由于有了立法、司法和行政解释的区分，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。同时，根据人大常委会的两次关于法律解释的决议，最高司法机关制定的具有普遍约束力的解释文件是我国“司法解释”最正式的形式，即一般意义上特指的“司法解释”。这样，司法解释概念中实际上就必然包含一般意义和特指的法律解释两部分，二者均属于“有权解释”。为了对二者进行区别，可以根据其最本质的差别，即效力范围以及目的功能的不同，将其区别为：规范性司法解释　[4]和个别性（具体）司法解释。前者包括最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定发布的司法解释文件；后者则体现为法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释。前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开发布的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的。尽管通常除了案件当事人和案例研究报道者以外，法官在个案中的具体解释常常受到忽视，而且，由于以往判决书书写的习惯，法官在其判决书中往往也并未阐明其解释过程（说理和法律思维）；诚然如此仍然不能否认，这种法律解释是构成法律实践的主要基础和素材，在法律的发展中具有举足轻重的作用，关于这一点无需赘言，只要提及关于精神损害赔偿在我国司法实践中的发展历程，就不会怀疑法官在法律适用中的创造性作用。　

遗憾的是，或许是理论界的失误将人们引向了严重的理论误区，而这种误解是逐渐发生、并被反复重复的。在1984年出版的《中国大百科全书?法学卷》中，对司法解释的定义为：“司法解释指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件事项时，对有关法律规范所作的解释。”这一定义似乎有些模糊，但显然并未排除具体适用中的司法解释权。在1991年出版的《中国司法大辞典》中，该定义则演变为：“司法解释指国家最高审判机关和最高检察机关就在审判和检察过程中应用法律的问题所作的、具有法律效力的说明。”此后，姚建宗先生提出：“司法解释是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明”　[5]。1994年出版的《中华人民共和国司法解释全集》，周道鸾先生在代序“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”中指出：“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。”　[6]由此，司法解释变成了“特指”；此后类似的理解在各种法学著作中随处可见。客观地说，上述定义关注的是我国特有的规范性司法解释，并没有刻意否定法官在法律适用中进行“司法解释”的合法权力——正如我国法律界人士在习惯上，提到司法解释首先必然想到最高法院的解释文件一样。然而，这种不全面的表述，实际上却逐渐被引申为、并直接导致了法官没有法律解释的权力的“结论”，这种观点在司法系统内部尤为盛行，几成通说。　

例如，董暤博士认为：“中国现行司法解释体制可以称之为二元一级的司法解释体制，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。……同时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。”　[7]　　

刘峥先生也认为现行司法解释体制具有垄断性与专属性，下级法院和法官不具有解释权，他指出：“但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体。”　[8]根据这些描述，中国的法官在适用法律中居然无权对法律作出解释，真不知道他们是怎样办案，又是怎样作出判决的。而根据上述推理，如果赋予法官以司法解释权，就意味着必须允许他们发布司法解释文件，这听起来同样令人茫然。　

当然，并不是所有法学家都持这种观点，例如，郭华成博士明确将司法解释分为最高司法机关的法定司法解释和地方各级人民法院的法律适用机关的适用解释。即法律授权的最高人民法院和最高人民检察院“对法院审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的问题作出解释”以及“两高”以外的其它各级人民法院、专门人民法院和各级检察院在具体审理案件过程中，由具体司法人员对一般法律规定适用于具体案件时所作的解释。　[9]陈金钊先生也认为：“司法解释是司法机关或法官在具体适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作的解释”　[10]。梁慧星教授1995年发表的著作《民法解释学》（中国政法大学出版社）同样强调法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提。张志铭博士则指出：“一方面，我们不应该把法律解释单纯归结为抽象法律解释，或者归结为具体法律解释；另一方面也不能混淆两者在性质和目的上的差别。具体解释是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，其目的是通过解释把法律适用于具体的个案事实。与具体解释不同，抽象解释是法定国家机关——不论是立法机关还是行政、司法、检察等实施机关——的一种专门的法律活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。……总之，法律解释作为一种解释现象，存在于人类法律活动的各个领域。但是，不同领域的法律解释具有不同的目的和特性。如果我们研究法律解释，那么首先要说明法律解释的场合。同时也要强调指出，在人类社会尤其是现代社会的法律实践中，作为一种具有普适性的理解，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动，也即我们所说的具体法律解释。　[11]　

一些法官也指出：“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释：一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要，如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者，如果否认或禁止他们解释法律必然导致适用法律的失败。另一方面，顾名思义，司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释，若除去这一点还有谁能够作司法解释？若司法机关或司法人员对法律所作的解释不是司法解释又为何物？大凡在西方国家，每每提到法律解释总是指法官对法律的解释，在那里一般没有司法解释一说，法律解释就是司法解释的代名词，二者通用。它不仅指最高司法机关对法律的解释，而且包括各个不同层级的法院的法官对法律的解释。”　[12]　

然而，这些意见似乎并没有被重视，很多人仍然确信法官和各级地方法院没有法律解释权。这种意见，很大程度上与1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》有关，其中明确强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”事实上，这一批复中所指的是“司法解释文件”，即以抽象规范形式制定的、具有普遍（发布机关管辖范围内）约束力的“司法解释”，也就是规范性司法解释，而并不涉及具体案件中法律适用中的解释权。由此可以得出的结论应该是：其一，地方各级人民法院无权制定规范性司法解释；其二，地方各级人民法院的解释不具有普遍效力。批复的精神符合人大常委会决议的原意。如果告诉每一个法官，你们不可以制定解释性文件，恐怕并没有人表示异议；然而从中推演出法官不得解释法律的结论，就未免失之荒谬了。如果再进一步，主张各级法院和法官都应该有权制定司法解释性文件，则更是大错特错了。　

那么，法律解释到底是一种权力（权利）抑或仅仅是一种法律适用的手段或方法呢？法律解释是对法律的理解和说明，且一般发生在法律适用过程中，因此解释主体及其解释的效力必然会与权力相关：由此区分为“有权解释”（法定解释）和“无权解释”（任意解释和学理解释）；这种权力附属于特定主体自身的职权。同时，根据解释在法律适用中的功能和具体方式以及效力范围，又可以将法律解释区分为规范性解释（抽象解释）和个别性解释（具体解释），这种需要来自法律实践本身。归根结底，法律解释是一种法律现象，在不同的社会体制、不同的司法制度和不同的时代及文化背景下，都可能有不同的表现形式和实际功能。　

如果说，上述理论混乱是以名称和概念混淆了法律解释的实质内容，那么，另一种倾向则与之相反，是从对法律解释的通常理解出发，来否定我国现行法律解释制度的合理性。其逻辑是：首先，认为法律解释的本意（普适性意义）应该是法官在法律适用中的解释；其次，认为现行的“法定”解释体制不承认法官的法律解释权，实质上是对法律解释的错误定位或理解；再次，进而认为，如果要恢复法律解释的应有之义，就应该第一、取消现有的法定解释体制，特别是立法解释和行政解释；第二，取消规范性司法法律解释，实现法律（司法）解释的判例化。以下，本文将分别对立法解释和司法解释中的相关问题进行分析。　

二、关于立法解释　

当前在关于立法解释的讨论中，有一个倾向，即强调法律解释的概念应该是特指在法律适用中对法律的理解和说明，由此产生的结论必然是：除了对宪法的解释可以由专门的权力机关进行外，其他法律解释应该或只能由司法机关作出，并且应该是在适用过程中，针对个案作出的。这种认识一方面是受英美法的传统概念影响；另一方面则是由于过多地拘泥于“法律解释”的概念，而忽视了对其功能的深究。　

例如，有学者指出：“立法解释，本意应当是指在人们对法律的准确含义的探求过程中，……可以从立法机关在立法过程中的争论、说明、背景材料中取得的那些能够佐证法律条文原意的那些立法材料。……把立法解释理解为立法机关通过立法程序来专门解释法律，并在立法机关的职权中专门规定一项法律解释权，却是失之以谬了。……我国的所谓立法解释制度……常委会解释宪法的制度有违宪政的一般性原则；常委会解释法律的制度，是常委会重复行使立法权的误称。”　[13]　

一位全国人大常委会的工作人员撰文指出：“对立法解释持不意见的主要理由……：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。笔者十分赞同这四条理由。很难想象，法律刚制定出来还没执行，立法机关就对法律进行解释。只有在应用过程中，才需要对法律进行分析、理解，这种分析、理解，也就是我们所说的法律解释。也很难想象，法律解释权可以作为一种独立的权力赋予哪个机关而不赋予哪个机关。要求执法机关严格执法，而不让其对为什么这么执法而不那么执法作出说明、解释，是不可想象的，正是在这个意义上说，法律解释权天然属于执法机关。立法机关具有立法权，如果它认为原来的法律制定得不够完善，需要进一步予以明确、补充，当然是没有问题的，为什么还要一个解释权呢?而且立法解释程序与立法程序又没有什么区别，就更没有理由非要将立法解释作为一项独立权力了。”　[14]　

该作者进而又列举出立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从理论和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在目前我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。　[15]　

这种研究方法在法学界颇为流行，即先设定一种普适性标准，然后用以对比中国的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。这种论证似乎很有说服力，也颇具“存在的就是合理的，而存在的必然都会消亡”的辩证思想，然而以法社会学和比较法的思路来看，检验一个制度的合理性的标准主要就是它的现实适应性；合理性都是相对的：既然现行社会条件需要这种制度，其存在又满足了社会的特定需求，那么它就是合理的；而当社会条件变化导致需求变化时，这种合理性也会随之消失。因此，否定一个制度的理由只能是对其社会效果方面的实证考察结果。至于立法解释的正当性问题，就普适性的意义说，也未必是否定的。众所周知，在西方大陆法国家刚刚完成其基本法典时，都曾经期待通过明确的法律规则减少判例的作用，并极其慎重地将法律解释权集中在立法机关。不仅是大陆法国家，在英国，对立法资料《国会议事录》(Hansard)也极为重视，为律师和学者经常引用。同时，保持立法机关的解释权，还被视为维护人民主权和民主政治的一种保障措施。　

不言而喻，随着时代和法律本身的发展，禁止法官释法已成为历史，然而并不是所有国家、所有法律制度都赋予法官同等和同样的法律解释权，也并不意味着立法机关已经（或必然）彻底放弃了这一权力，今天世界各国中以宪法确认立法解释的并不在少数，例如，《比利时王国宪法》第28条规定，“解释法律之权只属于立法机关（国王、众议院和参议院）（1981年）”。立法解释的存在表明一种权力配置，具有一定的象征性意义；在以立法优先的国家立法解释尤其受到重视，而我国正是这样的体制　[16]。立法解释权的确立并不意味着必然会经常性地行使，但其存在却至关重要。例如，全国人大常委会关于香港基本法的解释（关于港人在大陆所生子女居港权问题）是解决香港最高法院和政府冲突以及纠正对基本法的错误解释的唯一合法有效的途径，尽管这种解释或许在相当长的时间内都很少发生，然而，如果没有这种权力设置和救济途径，则难以保证整个基本法的实施。至于所谓立法解释的弊端，可以通过立法机关的严格程序和慎用得到控制，正如上文作者本人指出的，1979年以来，全国人大常委会只作过一次立法解释，在这一次解释中，似乎不可能包含着所有反对者所指出的那些严重弊端，那么，这些指责难道只是莫须有么？然而，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性。　

如果不是仅从理论上考察问题，那么就会明白，在我国，立法解释（其他国家也一样）并不排斥法律适用中执法机关的法律解释：不仅为数不多的立法解释不可能代替不可计数的司法解释和行政解释　[17]；而且事实上，立法者还有意识地在立法中留下大量模糊不清的和操作性的问题要求司法机关进行解释。其中不仅包括个别性的适用解释，更重要的是借重规范性司法解释的作用。严格地说，这就是一种授权立法。　

在西方国家法治的发展过程中，曾经出现过法律解释权限和方法的重要演变：从以立法者主观意思为核心、严格遵守法律条文字义的主观解释，到允许法官根据法律的客观目的、通过高度的自由裁量权创制法律规则，其中决定性的原因不仅在于社会理念的转变和司法权限的扩大，更重要的是由于时间和发展本身：在立法者原意已无从查考，立法者原意与时代相距太远，或者立法者根本无法预见之处，只能由法律适用者进行实质推理或论理解释。实质上，法律解释权力的配置和法律解释方法的选择只能取决于社会和法律实践的需要。相对于西方大陆法典和司法走过的相对漫长的历史，我国的情况是：基本法典迄今尚未建立健全，立法的风格仍然相对粗放和原则，立法者有意识地将法律条文的细则化、具体化作业交给了司法机关和行政机关，在授权的同时，如果立法者不保留最高的解释权，在各种解释出现矛盾冲突和不统一之时，又怎样才能结束法律适用的混乱呢？　

实际上，我国的法律解释制度及其功能是适应我国法制现代化进程中的特殊需要产生的，尽管称之为“法律解释”，但实际作用远比传统意义上法官在法律适用中的法律解释范围更大、功能更深刻；客观上，也是由于在这一特殊历史阶段立法不够完善，社会发展较快，司法统一的要求强烈，司法人员素质较低，等等特殊因素所造成的结果。我国法律解释制度因这些特殊需求而存在，尽管存在种种问题，也必然会随着时代的发展而发生改革、变革甚至消亡，然而对其评价应该是客观的，而不应仅从概念和逻辑出发简单否定。

三、关于司法解释　

作为一种特殊功能的法律解释，司法解释是最值得研究的。如前所述，在我国，司法解释经常被作为一种特指：最高司法机关所作的法律解释。围绕这一问题，讨论较多的问题主要有三个：其一，最高检察院应否作为解释主体；其二，最高法院以下的各级法院是否可以制定发布规范性司法解释文件；其三，是否必须实行司法解释的判例化。　

关于第一个问题，由于专业研究能力及论文篇幅的限制，笔者不拟深究，谨以为在研究中应该充分考虑到我国最高检察机关职权和功能的多元化特点，即它本身实际上并不仅主要作为刑事案件的公诉机关，还承担着法律监督和司法行政等多方面的职能。之所以授权其承担一定司法解释功能，自有历史原因和政治等方面的考虑。关于其存在的合理性及改革的方案，应建构于实证考察和利弊分析、论证之上。这同样不仅仅是一个理论问题。　

关于第二个问题，笔者前面已经反复指出，最高法院以下的各级法院能否制定发布规范性司法解释文件与法官是否可以释法，完全是两个互不相关的问题。如果暂且把法官释法问题搁置不论，那么，对于这个问题笔者的回答是否定的。理由如下：　

首先，人大常委会关于法律解释的决议及最高法院的批复，明确并重申了最高法院以下的各级法院无权制定规范性解释文件，因此，这些地方性“司法解释”实际上属于无权或越权解释。因为最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”：它具有普遍约束力，可以在法律适用中援引，实际上已成为一种准“法律渊源”。它之所以能够获得这样的地位，不仅因为得到了正式的授权，而且，这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性；权威性；规范性；普遍性；并且实际上起着法律渊源的作用。而地方性司法解释不可能具有这些特征，也不可能任其成为一种准法律渊源。　

张志铭博士认为：“由于抽象解释不同于具体解释的目的，它对具体事实或问题所进行的只能是‘类型化’的作业，从而必然表现出立法的性质。说抽象解释具有立法的性质，意味着不能把它简单地归结为法律实施，即法律在具体个案中的适用，同时，也意味着不能把它归结为立法。……抽象解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。抽象解释的目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定，这一点使它类似于一般立法而不同于法律的具体解释和适用。但是，抽象解释也有类似于具体解释而不同于一般立法的地方。……与立法不同，在抽象解释中，解释者与解释对象之间有一种紧张关系——解释氛围，尽管解释这可能是具有立法权能的立法机关和行政机关，但解释者与法律文本的关系应该是一种服从和被服从、描述和被描述的关系，它应该遵从作为解释对象的法律文本的权威，受解释对象的制约，负有忠实于解释对象的责任。就此而言，抽象解释与具体解释大致相同。当然，在抽象解释的情况下，由于解释者可能对法律文本拥有立法权，或者拥有补充和修改权，或者拥有法定的或基于授权的二次立法权、三次立法权，同时也由于解释活动并不以特定的个案事实或问题为指向，就使得解释者很容易以法律创制者的眼光看问题，从而使它在主观和客观上都不太会囿于法律文本的约束。”　[18]　

鉴于规范性解释的特殊地位，毫无疑问，国家不可能将之授予任何一个地方法院、即使是高级法院，否则就不能保证其正当合理谨慎地行使。换言之，这种权力决非可以依次递进地推演出来的，脱离了预定的权限范围必然导致权力的失控和滥用，而事实上，根本不存在任何相应的制约或监督机制。而且，正如李富金先生指出的：“地方法院的地位、职能与解释法律不相适应，无权对立法机关依法定程序制定的法律进行解释。法律是由国家最高权力机关制定颁布的，因而只能相应地由国家最高权力、审判、检察机关对如何适用法律作出解释，才具有通行全国的效力。需要解释的内容，往往是含义比较模糊、内容复杂、适用困难的法律条文，只有立法机关和最高司法机关才能准确阐明其本意，而地方法院往往难以把握立法的精神实质。所以，地方各级法院包括省级人民法院均无权对全国性的法律进行解释。”　[19]　

其次，规范性解释的多元化必然造成法律适用中的混乱和不统一，有违法治精神。事实上，尽管未得到授权并为最高法院明确“禁止”，地方各级人民法院不仅在不断制定发布着各种规范性司法解释（文件），而且还在努力争取这种权力的合法化。乃至于已经招致人大代表的非议：“在实践中，各省、自治区和直辖市的高级人民法院也纷纷制定一些带有司法解释性质的文件，供其下级法院审理案件时遵照执行。这些司法解释性质的文件一方面具有实际上的效力，另一方面极少对外公布，仅供内部掌握。这不仅严重损害了执法的统一，也侵害了人民群众对法律的知情权，使得案件当事人难以得知有关影响其利益的规则，也容易滋生司法不公和司法腐败。”　[20]地方法院的司法解释文件一般都是以司法改革的需要和维护司法公正的理由和重要的社会效果为标榜的，往往也能达到立竿见影的轰动效果，因此，即使明知其不合法，社会也很难加以非难谴责，当事人和律师则更是无力反对或拒不执行。四川泸州中院以“司法解释”改变了国务院的《医疗事故处理办法》即为明证，此举曾得到一些著名法学家的首肯，理由是国务院的行政法规不合理。然而由此，法律的形式合理性的最低限度也轻而易举地被突破了。　

最新的例证如北京市高级法院制定的《有关证据问题的规定》。2001年10月1日起在北京市各级法院开始试行《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》，《规定》共有149条。涵盖了刑事、民事、行政诉讼及执行中涉及到的举证责任和期限；证人出庭作证；鉴定、勘验等内容。在《规定》中确定了如下原则：在举证方面，实行庭前交换；所有证据都要在法庭上公开出示、质证，否则不能作为定案依据；在没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据；证人除正当理由外，均应出庭；诉讼中，当事人认为对专门性的问题需要鉴定的，应当向法院申请，由法院决定是否进行鉴定；法院决定进行鉴定的，在民事、行政诉讼和刑事自诉案件中，应当由当事人在法定鉴定部门、指定鉴定部门或其他鉴定部门中共同选定：协商不一致的，由法院指定法定鉴定部门鉴定。参与诉讼的各方在向北京市的任何法院提交证据，都必须在法定的期限内完成，无正当理由在举证期限内拒不提交证据的，将承担举证不能的后果。　[21]　

这个《规定》仅仅是许许多多类似文件中的一个，它产生于最高法院关于证据问题的司法解释即将出台之前。其中的规定早已大大突破了现行三大诉讼程序法，俨然是一种系统的证据规则。据说这样的规定，在全国地方法院还是首次。不能否认，其中很多规定具有重要的实践意义和操作性，并有利于法院审理案件的公平和效率。北京市高级人民法院研究室特别做出说明：“证据规定”的制定严格遵循不搞立法，不搞司法解释，不与现行法律、司法解释相抵触的总原则，积极探索、尝试解决全市法院审判实践中有关诉讼证据方面亟待解决的问题。　[22]然而，实际上，规定中突破现行诉讼法原则和规定之处并不鲜见，其形式上的规范性也无庸讳言；换言之，这确实是一份规范性司法解释文件。　

那么，最高法院对此持什么态度呢？在北京市法院诉讼证据工作改革会议上，最高人民法院副院长万鄂湘在听取了北京高院就该院新近出台的《关于办理各类案件证据问题的有关规定》的情况汇报后，强调诉讼证据制度的系统化、科学化是一项与依法治国的目标和实践紧密联系的重要社会工程，是一件关系到人民法院审判方式改革最终能否见到实效的大事情，是一个必须通力合作、尽快加以完成的重要课题。……　结合北京高院《关于办理各类案件证据问题的有关规定》的制定与实施，万鄂湘进一步强调，要注意根据司法统一的需要，及时对所制定的证据规则进行修改补充。法律及司法解释应当是既可变又可控的，而不是僵死的、一成不变的。要在试行中善于发现问题、总结问题、不断修改，不断完善。此外，一旦最高法院关于诉讼证据的司法解释得以通过，要迅速落实最高法院的司法解释，以确保全国司法统一。改革就是要创新，没有创新就没有改革。在探索诉讼证据规则的过程中必须要拿出一点勇气来，要敢于突破。　[23]可见，最高法院的态度本身也相当暧昧：既不再重申地方法院无权制定司法解释文件，也不明确表明其合法性，只是强调了其重要性和“要敢于突破”的精神。目前，全国各地的高级甚至中级法院，在涉及诉讼程序、立案标准和方式、诉讼收费、法律援助、执行、律师业务等方面，都制定了各种各样的规范性解释文件，形成了各自为政的局面。　

当代中国法制实践实际上早已承认或默许了法院的各种改革措施，本着对通过司法审判发展完善法律的良好愿望，社会对法官和法院的自由裁量权和创新解释给予了极大的宽容。然而，即使是有良好的动机和社会效果，权力的扩张也应节制有度，如果超出了法制固有的形式合理性和权力制约范围，就难免违背法制的精神——突破超越现行法律法规、创立权利义务，违背了法的确定性和可预测性原则；各地法院各行其是，造成法律适用中的不统一，违背了法律的统一性和平等性原则；地方法院规则不透明，要求当事人承担法律所未明文规定的义务和责任，违背了法律的公开性和公正性原则……。而以此沉重代价换来的司法改革成果似乎更多地是有利于法院，而不是当事人和公众。为此，人们不得不担心这种以改革开始的权力扩张究竟会走多远，通向何方。　

最后，地方法院的规范性解释违反司法运作规律，成为强化法院内部的行政管理和控制的手段。应该承认，各地方法院之所以热衷于制定司法解释文件，确实有其苦衷：法律的粗放成就了法官的创造性，也随之带来了沉重的负担和责任；对司法效率的追求和对“错案”的追究同样制约着法官的行为。各种程序和证据规则的具体化、增加当事人在诉讼进程中的义务和责任，等等诸如此类的改革和司法解释文件的出台，确有避免办案的随意性，加强程序公正的目的，在一些地方范围内甚至可以起到一定程度上的统一司法的作用，然而更根本的作用实际上是为了减轻法官的负担或责任。或许这也可以算作是一种对法官的保护，法官们对这种方式也已习以为常，“实际上，对省级法院的解释，都要求其下级法院遵守，如果审判中未按其解释办，往往要被认定为错案”。　[24]而有了这些规则，下级法院的法官就少了裁量的需要，也少了些错误的风险。久而久之，各级法院层层制定发布司法解释文件，成了上级法院对下级法院进行监督管理的重要手段。必须指出，以这种方式进行的所谓监督管理，实际上是违反司法运作规律的。　

很多主张赋予地方法院以解释权的观点并没有区别是规范性解释还是具体解释，然而，这种区别是至关重要的。如果是指法官的具体解释，那么就必然地会否定法院层层制定发布的规范性解释。如前所述，最基本的法律解释是指法官在法律适用中所作的具体（个别性）解释，而上级法院对下级法院法官的法律监督也是通过审级制度，即上诉程序进行的，在这个意义上，上级法院的解释也应该是具体的。这就是司法运作的规律：在适用的过程和权限范围内进行解释。因为，司法的公正是建立在司法独立和严格的法律程序上的，而不是建立在行政式的管理和所谓的错案追究制度之上的。各级法院大量制定抽象解释，发生在司法改革呼声高涨的今天，似乎令人感到有些困惑：一方面主张还权于法官或审判组织；另一方面，通过司法解释文件和错案追究制，高度行政化的管理却似乎正在加强。　

关于第三个问题，与主张授权地方法院以规范性司法解释权的观点正好相反，有人提出既然法律解释本质上应该是由司法机关在法律适用中所作的具体解释，那么，我国的法定解释多以规范性（抽象性）解释为基本形式实际上是一种不正常的现象，存在许多弊端，并进而提出建立判例法制度，或是实现司法解释判例化的主张。　

例如，刘峥先生认为，现行司法解释中存在“抽象解释与具体解释失谐”的问题：综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见、规定、办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具有对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：（1）司法解释条件过于抽象。（2）一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。　[25]　

实际上，该文作者关于“历史惯性”的分析已经足以说明我国那些以抽象规则形式出现的司法解释之存在的合理性。确切地说，首先，这是我国社会和法制发展的必然，今天刘峥先生所列举的那些客观原因并没有任何改变，社会转型期的复杂性使得我国的“法律解释”不同于常规，此乃中国特色和社会需求。其次，这也是立法者的本意。如果不是立法者在立法时留下了如此之多的空隙需要填补，并授权司法机关和行政机关进行解释，这种抽象性、规范性解释权也就毫无必要。减少抽象解释的关键，在于立法机关自身。　[26]第三，这确实是我国司法实践中司法统一适用的客观要求，正因为不能听任每一个法官自由解释这些原则性纲领性的法律条文，也不能等待立法来逐一填补所有的法律空白、并将每一项程序规则完善起来，那么，为了实现最低限度的司法统一，规范性司法解释恰好是最佳选择：相对于立法而言，司法解释的错误风险和成本要低得多；从司法实践和经验中可以获得最好的反思机会和信息；修改司法解释的程序要便捷得多……。　

对规范性司法解释的正当性的质疑依然是源于对“法律解释”概念的误解，很多人提出，由于“司法解释”或“法律解释”必然或只能是针对个案的，因此，为了实现最高法院统一法律适用的功能，只能通过最高法院的审判以及把司法解释判例化的方式，即把具有普遍约束力的司法解释通过具体的法律适用体现出来。这种看法主要是受普通法司法制度及其理念的影响，实际上，我国目前的规范性司法解释与判例的功能全然不同，也不可能由判例来承担。这是我国法制建设的实际需要所决定的，也是我国法律体系或法律文化的一个重要特征。　

首先，规范性司法解释的本质属于规则创立，与判例的性质完全不同，二者不可能相互替代。关于这一点，德国汉学家、科隆大学“现代中国研究所”研究中国法律制度的专家何意志（RobertHeuser）教授在其近著《中国法律文化概要》（EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur，德国汉堡亚洲研究所出版，1999年）中指出，中国法的特征是：第一，现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法，具体的制定法和政策性规范，换言之，现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式。第二，现今中国最高法院采用了“意见”这种形式的“法律解释”，虽然对下级法院具有拘束力，但实质上与普通法系的判例并不相同。他认为，此类司法解释并非是针对个别案例，而是对制定法漏洞的抽象填充，与英美法意义上的案例法毫无关联，它实际只是一种制定法的立法形式。……第三，具有明显的社会主义法律制度的烙印和自身特有的特点。他的结论是：“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系，都不免有些偏差，尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制度的观察，不是要急着将其归入某一个法系，而是应该从一种法律文化的角度将中国法律作为一个自成一体的法律文化来看待”。　[27]　

其次，最高法院的规则创制权可以合法存在，与判例共同承担司法统一的功能与任务。事实上，世界上很多国家的最高法院都拥有规则创制权，本质上属于一种授权立法或委任立法，例如美国国会1934年授权联邦最高法院制定联邦地区法院第一审审理程序规则；1966和1967年国会再次扩大最高法院授权立法的权限，包括上诉程序、证据规则以及涉及法院组织体制等方面的规则制定权　[28]。基于国会的授权，这种超出原有意义上的司法权（审判权）的权限，也成为司法权限的重要部分；当然，这部分规则并不称之为“司法解释”，没有人对此提出异议。然而毫无疑问，这部分具有“立法”性质的规则，与美国最高法院的判例以不同的形式共同承担着司法统一的功能；规则创制权的存在，并不会影响美国最高法院以判例形式统一司法的重要功能。这是由于，随着当代司法的社会功能的进一步扩大，法院的功能分化越发明显，一方面，基层（初审）法院仍以纠纷解决功能为主，另一方面，上级法院则越来越深入地参与到决策过程中，规则制定在很大程度上直接对司法资源和程序进行分配和配置，同时由于事关重大，规则制定只能属于为最高司法机关所独占的一种权力。　

我国的规范性司法解释实际上同样承担着规则创制的功能，但由于司法权受制约于立法机关，并没有被赋予其授权立法的形式和权限，它只能以“司法解释”的名义出现，“对属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释”。但由于现行立法的原则性、滞后性和司法实践中新问题的频发，以及法官办案的实际需要，以抽象的规则形式出现的司法解释不仅不会减少，而且在一定时期内还会继续发挥不可替代的作用。这种通过规范性司法解释实现司法统一的方式，确实具有中国特色，也具有内在的实践合理性。实际上，这种法律统一的功能是不可能由判例取代的。因为，法律的空缺过大，从一个案例中不可能同时归纳和抽象出诸多法律规则，最高法院自身并无足够的案例资源，而大量由基层法院审理的案件又不可能及时整理成所需要的判例，因此，判例无法满足司法实践的需要。此外，判例必然受到许多具体条件的限制，很难形成可以普遍适用的规则；存在着检索和援引上的一系列技术问题；在法律推理上，规则援引主要依靠演绎，而判例则主要依靠归纳，这对法官的法律思维习惯是一个重大的挑战。事实上，由于判例无法援引，已经由《最高人民法院公报》公布的判例，在审判实践中对法官的影响和约束也十分有限。总之，在中国的现实条件下，目前判例只能作为一种辅助性的资料，即使随着法治和司法的成熟，判例的作用逐步提高，也不可能全面替代系统制定的法院规则。何况，依法审判的基本原则和司法实践　[29]也迫切要求规则的严谨性，正因为此，近年来随着立法步伐的加快，规范性司法解释的数量反而增加，要求更加迫切。也才反复提起规范性“司法解释权”下放的问题。　

必须指出的是，强调规范性司法解释的重要功能，并非无视和否认其内在的弊端，实际上，规范性司法解释越权和“违法创新”的现象已经引起了社会的高度警觉，正因为如此，才更有必要限制地方法院进行规范性解释；才必须强调司法解释不应超越现行法的基本原则；才应该呼吁立法技术的提高；也才特别需要最高法院同时重视发挥判例的特殊作用，避免对规范性解释的过度依赖。

当前，司法实践中新问题层出不穷，不仅立法无法应对，规范性司法解释的制定也需要相对复杂慎重的准备过程。相比之下，公布典型性判例可以弥补规则的不足，较之规则更具有灵活性优势。然而，近年来，最高法院公布的有影响力的判例似乎非常有限，而未加公布的判例则难以发挥其应有的效应。例如，2000年上海的一例“婚内强奸案”判决之后，曾引起了相当大的反响，法学界已经围绕这一问题展开了很有深度的讨论。曾经归纳出几条原则：（1）正常婚姻关系承认同居义务，因此原则上不承认“婚内强奸”；（2）法律并未根本否定“婚内强奸罪”的可能，在一定条件下可以对受害人进行救济；（3）婚姻关系的“非正常存续期间”（例如离婚判决尚未生效期间），以暴力等手段违背女方意志实施性行为，情节恶劣的，可以认定为“婚内强奸罪”。　[30]然而，尽管这种情况带有一定的普遍性，当时最高法院却并没有公布这一案例，于是在2001年，我们看到两起与上述案例几乎相同的案件，却得到了完全不同的判决。3月19日四川省南江县判决认为，由于双方当事人的二审离婚判决尚未送达被告，夫妻关系还处于存续期间，因此被告的行为不构成犯罪　[31]。由于检察院没有抗诉，判决生效后，原告起诉检察院要求赔偿因其错误羁押造成的损失7839元。10月25日，陕西省“首例婚内强奸案”宣判，一男子（被告）在离婚判决已下发但尚未生效前对妻子施行强奸（未遂），被法院以强奸（未遂）判处有期徒刑1年，缓刑1年零6个月　[32]。需要指出的是，这类案件并不是一般的民事纠纷，定罪量刑不能容许有如此大的裁量余地；我国也不是地方分权的国家，并不存在各地方独立的刑法。这种法律适用上的不统一是不应该出现的，问题固然出在法律规定本身的不严密，但原本可以通过判例的作用避免的，可是，为什么我们却看不到判例的作用？这或许说明，中国的司法更需要的还是规则，因为我们尚未形成对判例、乃至于对司法既判力的尊重。　

结语　

在研究中国的法律解释问题时，还会涉及到许许多多的复杂问题，例如行政解释的地位，行政解释是否高于司法解释；法律解释的方法与权限；立法解释、司法解释和行政解释的优先权和冲突；宪法解释；宪法司法化等等。本文不可能就这些复杂的问题一一作出分析。这里仅就方法问题再重述一点：在比较法研究中，名称和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；当出现具体问题时，不同的国家基于不同的条件和可能性，往往会采取不同的解决办法。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注它的概念上或逻辑上的应然状态，不如深入探究一下它实际承担的功能，特别是它在解决（要求其解决的）问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。这样，才可能对其进行客观的判断或批判，并进一步分析改进的可能性及途径。　

法律解释问题是中国法治和司法制度的一个缩影，它清楚地折射出中国法治进程的复杂与艰难。一方面，社会对司法寄予厚望，期待通过法院得到更多的社会正义，并以此弥补立法的缺陷；另一方面，对于法院的权力扩张又充满了警觉，试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。因此，对于现行的各种制度，包括法律解释，往往都存在多种截然相反的意见和价值观。同时，法院也在以改革的姿态回应着社会，一方面，它努力在司法独立的口号下扩大自身权力、争取实际利益，司法解释在发挥着重要社会功能的同时，也成为一种权力扩张的手段　[33]；另一方面，法院又不得不适应社会的规制，向现行体制作出妥协，并避免改革导致作茧自缚，因此，通过司法解释对现行法律及制度的突破又是十分谨慎的，甚至成为推行高度行政化管理的手段。尽管法院往往在激进的改革口号下最终选择了陈旧的老路，改革并没有带来根本性的变革，整个体制依然保持着原有框架；然而，在日常的司法实践中，通过无数真实的案件，通过抽象的和具体的司法解释，我们仍然可以看到，法律在发展，法官在成熟，法院的地位也在逐步提高。中国的法治就是这样在社会的推动下逐渐前行。在这个意义上，笔者认为，关于法律解释的一系列问题，相对于理论、概念和逻辑上的分析论证，更重要的是通过大量的实证性考察和个案分析，发现其中具有真正法律意义和现实意义的问题和答案。

【注释】

[1]吕世伦、公丕祥主编：现代理论法学原理、第二十章第三节、安徽大学出版社、1996年。　

[2]　张文显主编：法理学（“九五”规划高等学校法学教材）第26章，法律出版社、1997年。　

[3]　参见张志铭著：法律解释操作分析，11—16页所列举的各种不同概念，中国政法大学出版社、1999年。　

[4]　也有人使用抽象性解释的概念，所指基本相同。但规范性主要是针对其效力范围的普遍性而言的，例如，最高法院的某些司法解释也是针对具体问题的批复而不是规则，内容未必是抽象的，但是它同样具有普遍约束力，仍可称之为规范性解释。　

[5]　姚建宗：关于司法解释的分析与思考，载《现代法学》1992年3期。　

[6]　周道鸾主编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，人民法院出版社1994年7月第1版，序言第1页。　

[7]董暤著：《司法解释论》，3页，中国政法大学出版社，1999年。　

[8]刘峥：论司法体制改革与司法解释体制重构——关于我国司法解释规范化的思考(作者单位：江苏省高级人民法院)http://www.rmfyb.com.cn/html/2000/05/24。我校法律硕士甚至有人（现任法官）曾撰写学位论文专门论证应赋予法官法律解释权。　

[9]郭华成著：《法律解释比较研究》，191页，中国人民大学出版社，1993年。　

[10]　陈金钊著：《法制及其意义》，105页，西北大学出版社，1994年。　

[11]张志铭著：《法律解释操作分析》，21—22页，中国政法大学出版社、1999年。　

[12]珠海市中级人民法院：司法解释与法律适用之关系，www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.　

[13]参见黎枫、莫舟强：论立法解释制度——兼评《立法法》对法律解释制度的规定，收入　[天府评论　www.028cn.com]　2001年8月13日。　

[14]陈斯喜：论立法解释制度的是与非及其他，收入《人民日报》网络版，www.people.com.cn,2001/10/12.　

[15]　同上。　

[16]　2000年3月15日全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》专设法律解释一节，对需要由全国人大常委会进行法律解释的情形、法律解释的程序及效力作了明文规定。再次重申了立法解释在我国法律体系中的重要地位。　

[17]九届全国人大期间共作出８件法律解释，其中７件是九届全国人大常委会作出的。

[18]前引张志铭著：法律解释操作分析，21—22页。　

[19]李富金:　地方法院无权发布司法解释性文件，http://go6.163.com/dffy。　

[20]新华社记者黄庭钧报道：谁来“解释”司法解释？（2001年3月11日），收入www.jcrb.com.cn/skyline/ssfx/sfjs.。　

[21]　收入北京市高级人民法院编著：《关于办理各类案件有关证据问题的规定》，中国人民公安大学出版社，2001年10月。　

[22]　同上书，3页。　

[23]　记者杜中杰、邢卫国报道：万鄂湘在北京法院诉讼证据工作改革会上强调探索和加强诉讼证据改革举措，收入www.civillaw.com.cn/elisor/judgement.　

[24]前引李富金:　地方法院无权发布司法解释性文件，http://go6.163.com/dffy。　

[25]前引刘峥：论司法体制改革与司法解释体制重构。　

[26]　以《婚姻法》修改过程为例，假如再细一些，规则再多一些，立法过程势必还将继续延长，立法者宁愿先通过一个不成体系的《修正案》，留给最高法院去解释，也没有足够的时间和耐心来细细制定一部系统的《婚姻家庭法》，因为，社会和公众比他们更没有耐心。　

[27]　米健：何意志论中国文化，《中华读书报》,www.booker.com.cn/gb.　

[28]　1990年当美国国会制定的《民事司法改革法》直接对联邦法院提出民事司法改革要求和方案时，曾在美国法律界引起轩然大波，认为国会是试图收回已经授予最高法院的规则制定权。　

[29]　其中既包括司法人员素质问题，也包括由于错案追究等制度导致的司法人员责任承担问题。　

[30]　参见张军：“丈夫能否成为强奸罪的主体？”，载北大法律周刊2000年第11卷第1期（总第57期），www.chinalawinfo.com。当时有学者提出应以司法解释规范有关“婚内强奸”的处理。　

[31]　“强奸”妻子有罪吗？《南方周末》2001年10月18日。　

[32]　中国新闻社2001年10月25日：陕西首例婚内强奸案宣判前夫施暴罪名成立。　

[33]　最典型的是今年8月13日最高人民法院对于山东省高院援引宪法保护公民受教育权问题的批复，被称之为“宪法司法化”第一案（齐玉苓案），可以看到法院从一个有充分正当理由的地方和机会开始，争取“违宪审查权”的尝试。地方法院的权力扩张则是通过其制定发布司法解释文件的权力被容忍、默许和不断扩大而实现的。