【摘要】两大法系国家分别从排除矛盾行为与赋予判决事实认定结论以确定的拘束力两个不同的角度，设置禁反言的程序功能。禁反言原则对当事人行为提出了高度一致性的要求，如果规定不当，可能威胁当事人自由诉讼的空间，同时以裁量为特征的适用标准也增加了规则适用结果的不可预见性。因此，我们在理解禁反言原则时，应当充分考虑我国当事人主义诉讼模式尚未确立、当事人的行为空间有限、诉讼结果缺乏可预见性、难以为当事人理性选择诉讼策略提供保障等现实因素。应运用诉讼法律行为的效力理论排除矛盾行为。对于裁判文书的法律效力，鉴于其与诚实信用原则处于不同的理论体系框架内，应通过专门的制度，而非禁反言原则予以解决。
一、由一则案例引发的思考
民事诉讼作为纠纷解决的过程，为纠纷主体行使权利，实现利益的最大化提供了空间与可能。然而，实践中，某些当事人出于利益的考虑，根据攻防的需要，在诉讼中的不同时刻，采用不同的诉讼策略，实施矛盾的诉讼行为，或对事实作出不一致的主张。如果民事诉讼法对当事人的这种做法听之任之，不加干涉，则程序的安定必将无法得到保障。对方当事人的合法权益，也势必受到影响。因此，对于当事人在诉讼中反复无常、矛盾的言行，各国的立法均持否定态度，并基于不同的政策依据，给予必要的限制，而民事诉讼中的禁反言原则则是其中之一。我国于2012年修订后的《民事诉讼法》中明确规定了诚实信用原则，该原则的确立大大提升了禁反言在民事诉讼中的基础性地位，引发了学界的关注。
早在《民事诉讼法》修订前，司法实践中就已经出现了法院运用禁反言原则，制止当事人矛盾主张的判决。以某市中级人民法院审理的一起房屋买卖合同纠纷案为例。该案被告关小利与王许明为了获得银行贷款，订立了虚假的房屋买卖合同，并将王许明名下的一处房产过户到关小利名下。关小利在与其妻的离婚诉讼中主张该房屋实际应归王许明所有，自己并没有支付购房款，因此不属于夫妻共有财产。王许明亦出庭证明了关小利的陈述。法院在离婚诉讼的判决中认可了关小利的主张，没有将系争房屋作为夫妻共有财产进行分割。后王许明将该房屋出卖给本案原告陈磊，陈磊在支付了购房款后居住于房屋内，但是一直没有办理房屋过户手续。现陈磊起诉关小利，要求法院确认关小利与王许明(王许明在与陈磊签订购房合同并收取房款后死亡)的房屋买卖合同无效。在案件审理的过程中，关小利主张其与王许明确定的房屋买卖合同是双方意思表示一致的结果，内容真实、有效，而且自己已经实际支付了购房款，并办理了过户手续，因此应当认定自己为房屋合法的所有人。本案一审法院认为，关小利在前后两次诉讼中对于房屋买卖关系的陈述明显矛盾，而且在本次诉讼中亦没有提供充分的证据证明其与王许明之间房屋买卖合同的真实性，现陈磊要求确认关小利与王许明的房屋买卖合同无效，证据充分，理由正当，因此应当予以支持。关小利不服一审判决上诉至市中级人民法院。二审法院支持一审法院对于本案事实的认定，同时以关小利在离婚诉讼中对房屋所有权归属的陈述属于自认，不得随意撤回的禁反言原则为依据，维持了一审判决，驳回了上诉。
在笔者的调查范围内，《民事诉讼法》修订前已有多起法院依据禁反言原则排除当事人不一致的事实主张的案例。[1]在这些案例中司法机关在运用禁反言原则时，主要侧重于通过该原则确保当事人在不同的案件审理的过程中，对某一事实的主张前后一致。特别是在前一案件中的事实主张已经司法机关的生效判决确认后，当事人在事后不得作出不同的主张。由此形成了我国实务部门对禁反言原则的第一重期待：避免矛盾判决。
与司法机关对禁反言功能的期待不同，我国理论界对禁反言功能的理解以民事诉讼中的诚实信用原则为依托。学者对该制度关注的重点在于通过借鉴该制度解决我国司法实践中当事人在诉讼中的任意妄为、前后矛盾的行为。[2]比如，学者认为，对于司法实践中常见的被告在答辩期届满前不提交答辩状，而在开庭审理时出席并答辩，或当事人双方已在调解协议上签字，在调解书送达时又反悔的现象，法院应可以以禁反言的名义，制止当事人的矛盾行为。由此，学界在理论探讨的过程中形成了对禁反言功能的第二重期待：排除矛盾的诉讼行为。
对于禁反言功能的上述两种期待分别代表了英美法系国家和大陆法系国家对该规则的两种不同理解。然而，我国学界对不同的禁反言的功能，其存在与运作的背景和基本规律还缺乏深入的思考。对于禁反言的两重功能，是否可能统摄于一个“禁反言”的制度框架内，通过统一的规则一并实现，也缺乏必要的论证。由此导致了我们对于该规则的认知仍停留在表面的概念阐释阶段。本文将从禁反言的内容、功能与可能产生的负面效应的分析入手，尝试重新思考在我国民事诉讼中确立禁反言原则的必要性及可行性。
二、禁反言：当事人行为的理性化图景
禁反言作为一项诉讼原则，在英美法系国家与在大陆法系国家具有迥异的内涵与功能。在英美法系国家，禁反言主要作为一种判决效力制度发挥作用，用于解决生效判决在既判事项方面的法律效力。此种对禁反言规则的理解与我国司法机关对禁反言规则的习惯性应用一致，构成我们对禁反言功能的第一重期待。在大陆法系国家，传统上对禁反言的理解以诚实信用原则为依托。禁反言原则作为诚实信用原则规范当事人行为的具体形式，主要用于排除当事人在诉讼过程中的矛盾行为。此种对禁反言原则的理解符合我国学界对禁反言原则的研究视角，构成我们对禁反言功能的第二重期待。由上，不同国家的诉讼制度对禁反言的功能作出了不同的界定，即“排除矛盾行为”的禁反言和适用于“事实认定效力”的禁反言。在我国当前的民事诉讼制度中，应当如何科学、理性地评估禁反言原则的两重功能，探讨不同的禁反言原则在我国诉讼机制中实现的可能性，正是本文尝试解决的问题。
(一)“排除矛盾行为”的禁反言
在大陆法系国家根据传统的禁反言原则，当事人在诉讼上或诉讼外为某种行为的结果，使对方当事人相信其行为将出现一定的法律状态，因而决定其态度。这时只要客观上来看当事人的相信是合理的，就应受法律保护。前一个当事人后来不应采取矛盾的态度，背叛当事人的信任而损害其正当利益。[3]
在大陆法系国家，对于行为的禁反言原则的设计，是围绕保护对方当事人的信赖利益展开的，由此，是否应当禁止某一矛盾行为，主要取决于该行为是否影响了对方当事人的信赖利益。具体而言，禁反言的适用必须满足以下几个条件。
首先，当事人有矛盾的行为。这是禁反言原则适用的前提。两个矛盾的行为通常发生在前后两个诉讼中，但是也不排除前一行为发生在诉讼之外。当事人在诉讼程序之外实施的行为，如果能够使诉讼中的对方当事人产生有理由的信赖，那么，实施该行为的当事人，将受到禁反言原则的拘束。
其次，对方当事人对该行为产生了信赖，并实施了相应的行为。在大陆法系国家，禁反言原则的核心目的在于保护相对方的信赖利益。然而，“信赖”作为个体的内心状态，很难为外界直接观察。所以是否存在信赖，需要法官根据个案的具体情况做出判断。比如，在继承人收到把死者作为被告的诉状后，选任了诉讼代理人，申请承继诉讼。在一、二审程序中亲自参加了诉讼，但是在得到第二审被告败诉的判决后主张，被告已经死亡，自己所实施的诉讼行为无效。对此，日本最高法院认定，继承人全程参与诉讼的行为足以使对方当事人产生信赖利益，所以依据禁反言的规定，没有允许他的主张。[4]对方当事人除了有理由信赖矛盾行为以外，还需要根据这一信赖，实施相应的行为。比如，在前述案件中，由于继承人对自己当事人的身份没有提出异议，所以对方当事人聘请了诉讼代理人参与了诉讼。之所以要求对方当事人必须已经基于信赖而实施诉讼行为，是因为只有如此，反言方的反言行为才有可能对对方当事人的利益产生直接的影响，也才能够纳入禁反言原则保护的范围。
最后，如果允许矛盾行为的存在，将会给基于信赖而行为的当事人造成不公平的后果。也就是说，对于基于信赖而行事的当事人而言，如果允许反言行为，则他的利益将会遭受不合理的损失。
保护当事人基于信赖而产生的利益，是大陆法系国家禁反言原则设置的初衷。但是，随着理论的发展与完善，学者们倾向于多角度地权衡适用禁反言原则的妥当性。比如，学者认为，关于贯彻保护相对方对于先行行为的信赖是否必要和适当，在各个具体案件中，主要取决于同行为矛盾的程序、背离实体真实的盖然性、否定矛盾举动给相对方带来的不利益、相对方运用其他方法救济的可能性等内容的综合比较衡量。[5]
(二)适用于“事实认定效力”的禁反言
与大陆法系的情况不同，在英美法系国家，禁反言(estoppel)是关于判决效力问题的系列规则，用于解决判决生效后，禁止当事人于后诉中对前诉经法院确认过的事实作出不同的主张。与排除矛盾行为的禁反言规则不同，适用于事实认定效力的禁反言规则以事实经过生效判决确认为前提。而排除矛盾行为的禁反言则针对诉讼进行过程中的矛盾行为，与判决是否生效无关。
在英美法系国家，除了判决书主文以外，判决书的事实认定部分也被全面赋予了确定的拘束力。这一效力是通过间接禁反言(collateral estoppel)、司法禁反言(judicial estoppel)规则实现的。[6]
间接禁反言涉及案件主要争点认定结论的拘束力。按照当代英美法系国家的诉讼理论与判例，当某一争点或法律已经实际审理并被终局性的或有效的判决所确定，且该确定对于判决而言是必要的，该争点在接下来双方的诉讼中，具有终局性效力，无论是否基于同样的诉求。[7]
然而，按照间接禁反言适用条件的规定，前诉的“主要争点”只能在当事人之间产生确定的拘束力，在前后两诉当事人不一致或某一争点并非案件主要争点时，则不能产生禁反言的法律效力。此时，司法禁反言原则将防止当事人争议同样的事实问题。在美国，司法禁反言已经为绝大多数州法院和联邦法院采纳。
当然，对于司法禁反言适用的条件，却一直存在两种不同意见。以加利福尼亚州为代表的少数派认为司法禁反言的功能在于维护宣誓的圣洁性(the sanctity of the oath)。所以只要当事人曾经在前诉中通过宣誓的方式陈述了某一事实，无论此种主张是否被法院裁判认可，当事人如在后诉中做出不同的主张，将不能得到允许。[8]这种观点在美国获得支持的范围很有限，主要原因在于不考虑当事人先前的主张是否获得法院的支持或是否因此而获利，严格限制变化诉讼立场，对于当事人而言有失公允。因此，持相反意见的多数法院将先前胜诉(the prior success)作为适用司法禁反言的前提。根据这一标准，如果当事人在前诉中的主张被法院采纳，则在此之后，为了保证司法程序的完整性(the integrity of the Judicial Process)，当事人不得提出矛盾的主张。[9]
除了上述介绍的两种禁反言原则以外，英美法系国家通过判例法创立了林林总总的禁反言原则，法院有时在排除当事人的某一矛盾主张时，甚至并不详细阐明其依据了哪一种禁反言原则，而仅仅是认为“这样是不对的”。[10]通过禁反言的规定，在英美法系国家，法院判决中的认定获得了全面的拘束力，并以此与大陆法系国家的立法形成的鲜明的对比。
按照大陆法系国家的理论，判决的效力仅及于判决书的主文。德国《民事诉讼法》第322条规定，判决中，只有对以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力。由于德国法明确区分判决主文和事实与法律部分。前诉判决的效力仅及于裁判的主文，对于事实认定的部分，则不认为具有遮断效果。也就是说“只有法院确认了的法律后果才发生既判力”。[11]日本在此问题上的规定与德国相似，日本《民事诉讼法》第114条第1款规定：“确定判决，只限于包括主文之内的内容有既判力。”[12]可见，日本立法对判决效力的理解与德国法几乎一样，即只有判决书主文记载的内容具有既判力，判决书的事实认定部分，没有拘束力。日本的一些学者对于立法中对判决效力范围的狭窄界定提出了质疑，同时司法实践中也确实出现了由于“既判力范围仅及于判决主文”，导致对同一事实在前后两次诉讼中做出不同认定的案例。针对这一问题，日本学者受到英美法系国家的影响，试图赋予判决的事实认定部分以某种程度的拘束力。
竹下教授认为，基于矛盾举动禁止的原则，前诉胜诉的当事人为了维持前诉判决所得的利益，而在后诉推翻自己在前诉所为之言论，旨在获得其他不兼容的利益或避免获得该利益所必然伴随的不利益，为了避免出现非正当的行为，应以矛盾举动禁止原则禁止行为的发生。竹下教授认为，禁止矛盾举动应当以具备以下要件为前提。第一，前诉胜诉当事人于后诉主张与前诉判决结论所不可缺的理由相矛盾的事实。第二，胜诉当事人的主张，不必成为前提问题判断的事项，不需成为争点，亦不需有上诉的可能。第三，须经当事人援用。第四，若承认拘束效果反而违反当事人间的平衡时，仍应否认其效果。[13]
在日本的司法实践中，已有案例表明法院可以以当事人违反诚信原则为由，排除矛盾的主张。比如，甲把自己所有的房屋出租给乙经营餐馆，后来乙由于资金周转困难，在未通知甲的情况下把该房产转租给了A.甲得知此事后以乙和A为共同被告，提起了解除租约和腾退房屋的诉讼。对此A提出答辩，称自己为乙所雇佣的员工，对系争房屋并非独立占有而只是辅助占有。甲于是撤回了对A的诉讼请求，只把乙作为被告，乙对此亦未争议。此后本案经过两审，原告获得确定生效的胜诉判决。根据该判决甲向法院申请腾退房屋，并为了保证欠租的支付而扣押房屋内的动产。这时，A出面向法院主张自己实际上从乙手里转租了该房屋并独立地占有，被扣押的动产亦为自己所有，据此而提起了阻止强制执行的案外人异议之诉。关于以前所做的有关“非独立占有而只是辅助占有”的答辩，在法院再三提示A作出回答的八个月之后，A才主张是由于当时未向诉讼代理人说明转租的事实，代理人有误解而造成的。法院最终以本案判决驳回了A的诉讼请求，其理由是：“A在前一诉讼中明明已经被原告作为共同被告诉至法院，因主张自己并非独立占有而只是辅助占有，才借此脱离了诉讼并免受判决拘束。等到判决确定生效的今天，却为了免除强制执行重新开始主张自己因私下转租而独立占有系争房屋。根据诚信原则，对A这种前后自相矛盾的主张当然不能予以认可。”[14]
虽然以诚实信用原则为根据，禁止当事人在诉讼中提出矛盾的主张，已为日本司法机关认可，但是在适用条件方面尚未实现要件化和体系化，法院对该原则的适用也尚未成为司法实践中的通常做法。学者一般认为，决定适用该规则前，还需要对适用或不适用禁反言给双方当事人带来的不利后果进行利益衡量。如果对方当事人受到的损害不大，或者利益衡量的结果对于言行前后矛盾的当事人过分不利，也不应适用该规则。[15]
三、禁反言的功能及可能产生的负面效应
(一)禁反言的功能
由禁反言在诉讼中的内容与适用条件可见，“排除矛盾行为”的禁反言原则与适用于“事实认定效力”的禁反言原则有着不同的诉讼功能。
排除矛盾行为的禁反言原则的主要功能在于弥补当事人主义之不足，实现实质正义。当事人主义的诉讼模式以当事人对程序的充分控制权为特征。然而，绝对的当事人主义却可能导致程序因当事人的恶意被滥用。当事人前后矛盾的、反复无常的行为就是常见的滥用程序的现象。对这种行为如不给予必要限制，必将威胁到程序的安定性，同时也会损害司法的统一和权威。因此，为纠正当事人主义之不足，必须对诉讼程序中当事人不一致的行为予以必要的限制，以使纠纷解决的过程更加有序、司法的权威性更有保障。
同时，当事人主义诉讼模式对于程序公正的强调也可能导致实质正义的失守。因为如果将诉讼程序的控制权完全委任于当事人，则当事人出于逐利的需要，完全有可能利用程序的控制权，实施损害对方利益的行为。通过禁反言原则，法院将“信赖利益”、“不合理的损害”等实质性因素作为判断当事人行为是否恰当的标准，使得诉讼程序在形式正义与实质正义之间求得平衡。这对于民事诉讼制度的健康发展而言，具有十分重要的意义。正是因为禁反言原则将促进实质正义作为规则设置的目的，而实质正义是否受到侵犯，离不开诸如“合理信赖”、“不合理损害”、“不正当利益”等裁量性标准。所以在禁反言适用的问题上，根据个案的具体情况，由法官根据公平、正义等实质性标准进行判断，成为禁反言原则设计的典型特征。
对于适用于“事实认定效力”的禁反言原则而言，其主要功能在于维护法院裁判的稳定性与统一性，维护司法权威，充分提高司法资源的利用效率。在英美法系国家，传闻证据排除规则使得法官在利用先前诉讼资料方面存在着难以逾越的障碍。所谓传闻，按照《美国联邦证据规则》第801条的解释，是指不是由陈述者在审判或听证作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事实的真相。[16]按照这一标准，如果前诉法院判决中记载的事实被后诉法院用来证明该事实是真实的，则此种证据属于普通法传统上应当排除的传闻证据。因此，为了有效利用前诉法院的工作成果，才不得不另辟蹊径，赋予先前判决事实认定结论以禁反言的法律效力。
(二)可能产生的负面效应
禁反言原则在弥补当事人主义模式之不足、平衡程序正义和实质正义的关系、维护法院裁判的稳定性与统一性、维护司法权威方面，发挥着不可替代的作用。然而任何事物都具有两面性，以限制当事人在诉讼中的言行为主要目的的禁反言原则更莫能外。如果规则设置不合理或使用不当，将对当事人的利益甚至民事诉讼制度的健康发展造成极大的危害。因此，对于禁反言制度的正确理解必须建立在对该制度负面效应充分认知的基础上。总体而言，禁反言原则可能产生的负面效应主要包括以下两个方面。
一方面，禁反言原则的存在可能威胁自由诉讼的空间，同时以义务为本位的规则易加重当事人的诉讼负担和风险。在竞技式的诉讼程序中，当事人为了实现自己的利益，必然倾向于利用一切可资利用的资源，寻求利益的最大化。然而，诉讼禁反言原则却以义务为本位，对当事人逐利的行为作出明确的限制，甚至以道德的标准要求之。这无疑限制了当事人自由诉讼的空间，加重了当事人的诉讼负担。如果规定不当，甚至有可能危及当事人主义诉讼模式的基础。然而，值得我们思考的是，为何在贯彻禁反言原则的国家，当事人在诉讼中的支配地位却并没有受到影响?通过对实行禁反言原则的国家的民事诉讼程序的宏观考察，我们不难发现，这些国家主要是通过禁反言原则运行的外部环境的构建，为当事人营造自由诉讼的空间，避免该规则的负面效应。比如，《美国联邦民事诉讼规则》第8条d第2项明确允许当事人提出两项或两项以上可替换的或猜测型的事实主张。[17]大陆法系国家则通过预备诉的合并制度，明确赋予当事人在同一程序中提出替代性事实主张的权利。[18]《德国民事诉讼法》允许当事人在不变更诉的原因的前提下，补充或更正事实主张。[19]而在日本，口头辩论一体化的构造使得每一次审理期日当事人的主张都具有同质化的属性，对于法院最终的裁判而言都具有同等的价值。[20]同时，日本在实务中亦允许当事人提出假定性的主张。比如允许原告提出“自己对于某物所有权的取得是基于买卖关系，假定不是依据买卖而取得所有权，那么就是依据时效而取得所有权。”法院在审理假定性主张时，不必依据主张在实体法上的逻辑顺序，而可以采用其中易于审理或易于形成判决的主张来做出判决。[21]最后，基于大陆法系各国对于辩论原则的理解，即使当事人没有明确提出的事实主张，但是该事实只要出现在当事人提交的诉讼资料中，就可以成为法院考虑的对象。据此，当事人因没有选择“正确”的事实主张方面而败诉的风险被大大降低。总之，在存在禁反言原则的民事诉讼程序中，立法者已经通过程序的设计，使得当事人在进行诉讼时，有充分的机会选择最有利于自己诉讼主张。在此基础上规定，当事人在随后的程序中不得随意反言，才具有合理性。
另一方面，以“裁量”为特征的禁反言适用标准，使得规则适用的结果具有高度的不可预见性。禁反言原则的存在以平衡司法机关、反言方与对方当事人的三方利益为目的。所以，在禁反言的适用条件中，不可避免地带有诸如“信赖利益”、“不正当的利益”、“恶意”等具有高度灵活性的标准。这些极具弹性的标准虽然为法官根据个案具体情况灵活地适用规则、实现实质正义创造了机会，但是也使禁反言原则的适用具有高度的不可预见性。同时，对于以实现实质正义为目的，具有高度弹性的规则而言，规则适用程序的可参与性决定了规则适用结果的正当性。因此诉讼程序是否能够为当事人提供充分的参与机会，以使得法院适用规则的行为处于可控的状态，也是我们在移植或借鉴制度时必须考虑的因素。
四、禁反言的中国语境
随着2012年《民事诉讼法》的修订，诚实信用原则在我国民事诉讼中得以确立。作为诚实信用原则的重要组成部分，禁反言原则也受到了更多的关注。然而，我国的立法及司法现状是否为该原则的确立提供了必要的制度基础，还需要进行更深入、理性的思考。笔者认为，在思考是否应当引入或如何构建禁反言原则时，下列四个方面的因素都应当被纳入我们考量的范围。
(一)是否存在“当事人主义”的诉讼环境
通过本文前述内容可知，禁反言原则的存在是以当事人主义的诉讼模式为背景的。不仅如此，当事人主义模式在诉讼中贯彻的强弱程度直接影响并决定了不一致的诉讼言行被禁止的范围与强度。这正是英美法系国家“全面”禁止对事实认定结论“反言”的原因所在。反之，如果没有赋予当事人以充分的程序支配权利，却对其在诉讼中的言行提出高度的一致性的要求，则极有可能动摇当事人主义诉讼模式的根基。
我国的当事人主义诉讼模式的构建尚处于探索与尝试阶段。《民事诉讼法》所赋予当事人参与、控制程序的权能有限。因此笔者认为，当前我国民事诉讼程序对禁反言原则的需求并非源于当事人诉讼权利膨胀而导致的危及程序的安定或损害实质正义，而主要源于诉讼程序本身设计的不合理给当事人恶意谋求非法利益提供了可乘之机。基于上述认识，我们必须理性评估禁反言原则在诉讼程序中可能导致的负面效应。同时应当进一步加强民事诉讼立法的完善，减少因制度漏洞导致的恶意反言。
(二)当事人是否拥有自由的诉讼空间及可资利用的灵活的诉讼手段
如前所述，西方国家通过自由诉辩制度、诉的预备合并制度、口头辩论一体化原则等制度设计，为当事人在诉讼过程中施展谋略，全面维护自己的利益提供了充分的机会，也为司法机关全面深入地审理案件提供了可能。正是在此前提下，一旦期限届满(口头辩论终止或审前程序结束)，所有在先前程序中被当事人极力主张并成为争点的事实，都将处于“冻结”状态，当事人在嗣后的程序中不得提出不同的主张。因此，可以认为，当事人在诉讼中被赋予的充分、自由、灵活的诉讼空间为嗣后禁止其矛盾的主张提供了正当化的基础。反之，如果当事人在诉讼中缺乏理性选择有利于自己的事实主张的机会，而在后面的程序中却被要求不得改变立场、重新选择有利于自己的事实，则对于当事人而言，是不公平的。
我国当前情况是，《民事诉讼法》赋予的当事人自由诉讼的空间极为有限。诉的预备合并制度尚未得到立法与司法实践的认同;对于在诉讼中当事人提出的假定性的主张，在实务中也很有可能被以“请求不明确”为由驳回;对于辩论主义的适用范围，立法亦没有做出明确的规定;已经在当事人的诉讼资料中显示，但是未被主张的事实，是否可以成为裁判依据，实践中尚不明确。这使得当事人极有可能因为没有选择正确的主张，而承担败诉的后果。凡此种种，使得禁反言原则在我国缺乏正当化的基础。该规则的存在很可能进一步侵蚀当事人自由诉讼的空间，剥夺当事人灵活地实施诉讼策略的权利。
(三)诉讼结果是否具有可预见性
在科学的民事诉讼程序中，当事人预见诉讼结果、理性实施诉讼的能力通过制度得以强化。比如通过审前准备程序，不仅争点得以固定，而且当事人对事实的主张、对权利救济的诉求也得以明确化。据此，当事人将有机会预见诉讼的结果，并调整其诉讼策略。同时，完善的法官释明制度，也使得当事人在诉讼过程中可以借助职业法官的帮助，选择有利的事实主张。
反观我国的情况，由于真正意义的审前程序的缺失、证据交换流于形式、当事人的取证权未获有效保障、被告答辩义务的落空等方面的原因，当事人很难在正式审理程序开始之前，理性地选择有利于自己的事实主张。诉讼在很大程度上成为当事人之间相互试探的活动。同时由于缺乏完善的关于法官释明制度的规定，当事人不得不依靠自身的力量确定诉讼策略。最为重要的是，法官心证公开机制不健全、心证公开时间滞后，严重影响了当事人对诉讼结果的预见能力，也严重制约了当事人理性选择诉讼策略的机会。
(四)当事人与法官对话与交涉的空间是否充分
如前所述，以实现实质正义为目的的禁反言原则通过“合理信赖”、“不正当获益”或“不合理损失”等极具弹性的适用条件，赋予了法官广泛的自由裁量空间。法官在行使裁量权时，不仅需要考虑如何根据案件的具体情况解释“合理信赖”、“不正当获益”等构成要件，而且需要在反言方的诉讼利益、对方当事人的信赖利益、司法机关的权威、裁判的一致性等多种利益之间进行权衡、取舍。由于法官在行使自由裁量权时，往往要综合考虑多种诉讼内外的价值和因素，使实体公正与其他诉讼内外的价值和谐共存、有序发展。这使得禁反言原则的适用不再是一个封闭的过程，而成为一个开放的空间。
这同时也意味着，对禁反言原则的适用是否正确很难有客观的检验和判断标准。因此，该规则适用结果的正当性主要来自于适用程序的正当化和裁决结果的公开机制。特别是要求程序为当事人与法官以及当事人之间的对话和交流提供充分的可能。正如哈贝马斯所言，我们不能通过独白式的判决理由证明法官在不同价值观之间的选择具有正当性。司法判决正当性应来源于司法审理过程中的商谈性结构。[22]
然而，我国民事诉讼程序长期受制于职权主义诉讼模式，法官与当事人之间的沟通机制无论在制度上还是在观念上，都存在着巨大的阻碍。诉讼程序的可参与程度低，使当事人很难有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响。富勒曾指出：“使审判程序区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所做决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据进行理性的说服和辩论。”[23]正因为缺乏充分的参与机制，禁反言原则在适用的正当化问题上，将存在严重的障碍。
总之，我国现实的立法与司法环境决定了，禁反言原则在我国目前的民事诉讼制度中尚不具备存在的条件。如果贸然引入该制度，不仅不能实现设置该制度的初衷，发挥该制度本应承载的作用，反而很有可能使我国民事诉讼中固有的问题进一步恶化。
五、禁反言—真的必要吗?
(一)“排除矛盾行为”的禁反言—可以被替代的功能
如前所述，在大陆法系传统的诉讼法理论中，禁反言的主要功能在于防止当事人前后矛盾的行为。所以针对行为的禁反言是禁反言原则最主要的作用领域。我国学界也对禁反言的此种功能寄予厚望，期望通过禁反言原则排除当事人在诉讼中的矛盾行为，实现程序的安定。然而，在诚实信用原则发端的大陆法系国家，除了日本以外，几乎找不到法院通过禁反言原则排除当事人矛盾行为的判例。那么在这些国家以及根本未规定诚实信用原则的英美法系国家，法院是采用何种方法排除当事人的矛盾行为的呢?这些方法是否更加直接和有效，是我们必须思考的问题。
当事人在诉讼过程中反复无常的行为直接影响了诉讼程序的安定及效益价值的实现，因此是各国民事诉讼制度都必须认真对待的问题。国外民事诉讼制度主要依据诉讼行为效力理论或立法，而非禁反言原则解决此类问题。按照大陆法系国家的民事诉讼法理论，当事人的诉讼行为可以分为取效行为和与效行为两种类型。取效行为旨在促使法院或者法院机构做出某种裁判和提供资料对裁判进行说明。其特征在于，取效行为没有独立的效力，它们的效力仅仅在于导致具有某种内容的裁判，尤其是判决，只有通过该裁判，只有在该裁判中并且只有以该裁判的力量才会发生效力。[24]常见的取效行为的类型有请求、权利主张、事实陈述、攻击防御手段等等。对于当事人实施的矛盾的取效性诉讼行为，比如，当事人在诉讼过程中提出前后矛盾的事实主张，不同国家由于民事诉讼审理样式的区别，对此采取了不同的立场。在大陆法系国家，非集中化的审理模式使得当事人在诉讼中改变事实主张的做法在很大程度上得到允许，一般而言只要这种变更发生在法庭辩论终结前，法院不会以禁反言原则阻止当事人改变事实主张。在英美法系国家，诉讼程序被严格区分为审前程序与审理程序两个部分，审前程序的主要功能在于形成争点，收集证据，因此，立法对当事人在争点整理程序后变更事实主张的做法持否定态度。即便不绝对禁止，也会严格限制变更的条件。比如英国民事诉讼中虽然允许当事人在对案件的理解发生错误时，修正诉讼文书，但是这种修正必须经过全体当事人同意，或者在案情陈述向另一方当事人送达之前修正，或经法院许可并支付修正引起的诉讼费用。[25]总之，对于诉讼过程中当事人矛盾的事实主张，各国立法的态度是，要么明确允许，要么对其存在的条件作出明确规定，而不是通过禁反言原则排除之。我国的情况与大陆法系国家类似，修订后的《民事诉讼法》虽然赋予了审前准备程序整理争点的功能，但是，非集中化的审理构造以及灵活的诉讼空间的匮乏决定了对于当事人在法庭辩论终结前变更事实主张的做法不应当绝对禁止，而是应当通过积极的释明，排除当事人事实主张中的矛盾，或允许当事人对原有的事实主张进行修正。
与取效性诉讼行为相对，大陆法系诉讼法理论中的与效性诉讼行为是指，在程序之内直接设定某种诉讼效力(诉讼法律状况)的当事人行为，它有时甚至可以在诉讼之外发生效力。[26]常见的与效行为包括撤回诉讼、同意对方的行为、异议、陈述或者宣誓等等。与效行为可以直接引起诉讼上的法律效果，自行为做出时即发生法律效力，法律没有规定具有可撤销或变更条件的，应当不允许当事人擅自撤销或变更。因此不应当也没有必要援引禁反言原则禁止之。比如，前述发生在日本的判例，当事人在被继承人死亡后参加了诉讼，事后又否认其参加诉讼行为的效力，对此，无须依据禁反言原则，仅凭诉讼行为效力的理论即可排除后一行为。因为当事人先前参加诉讼的行为属于与效性诉讼行为，自行为作出时发生法律效力，法律没有规定该行为可以撤销或变更的，当事人欲以之后的行为撤销或变更先前行为是不应被允许的。与通过禁反言原则排除矛盾行为的做法相比，诉讼行为效力规则具有明显的确定性和可预见性，同时也降低了法官适用规则的难度，其优势显而易见。
那么，对于民事诉讼法明确规定，可以变更或撤销的诉讼行为，是否可以以禁反言为由而限制当事人变更呢?对此我国许多学者认为，禁反言原则应当具有这样的功能。[27]比如前文提到，有学者认为对于被告在答辩期届满前不提交答辩状，而在开庭审理时出席并答辩，或当事人双方已在调解协议上签字，在调解书送达时又反悔的，应当允许法院援引禁反言原则，阻止当事人撤销或变更先前行为。对此种观点，笔者不能认同。对于矛盾行为的禁反言，其适用的前提条件是当事人之间存在“信赖关系”，一方基于对对方当事人行为的信赖而实施了相应的行为后，对方实施了相反的行为，则侵犯了信赖方当事人的信赖利益。然而，如果法律明确规定当事人在实施先前行为后可以撤销或变更该行为，那么对方当事人就没有理由主张“信赖利益”，也就不能通过禁反言原则禁止当事人实施矛盾行为;同时，也许更为重要的是，基于我国目前当事人程序控制权不足，司法权强势运行的现状，对于《民事诉讼法》明确赋予当事人可以行使的权利，如果允许法院以禁反言原则要求之，则势必进一步压抑当事人的诉讼空间，甚至威胁成文法的基础性地位。
由上可见，禁反言与诚实信用原则项下的其他原则相比，其要解决的问题具有一定的特殊性。诚实信用原则下的“禁止诉权滥用原则”、“禁止以不正当手段形成有利于自己的诉讼状态”等原则的主要目的在于排除一个形式合法、目的不诚信的诉讼行为，而禁反言欲解决的是前后两个矛盾诉讼行为的效力的问题。[28]我们依据立法的明确规定以及有关诉讼行为生效、变更、撤销的规则，就可以妥善地解决此类问题，而这种解决方案较之于禁反言原则而言具有更强的稳定性、可操作性和可预见性。在此问题上，禁反言显然不仅是“没有必要的”，也不是“更好的”解决方案。这也正是为何在贯彻“强”当事人主义诉讼模式的英美法系国家，虽然没有诚实信用原则，法官却依然可以阻止当事人的矛盾行为的原因。
(二)“针对事实认定效力”的禁反言—诚实信用原则不能承受之重
在英美法系国家，禁反言主要作用是赋予判决的事实认定结论以确定的拘束力。这种对于禁反言的理解在很大程度上影响了日本禁反言原则的发展方向。在日本，多数关于禁反言的判例都是针对当事人在前诉判决生效后，于后诉中主张与前诉事实认定结论不同的“事实”的情况。
对此笔者认为，针对当事人矛盾行为的禁反言与针对判决事实认定效力的禁反言不仅在功能、作用对象方面不同，而且其依据的法理基础也是完全不同的。对于行为的禁反言，以当事人存在的“信赖利益”为基础，而对于信赖利益的判断是由法官根据个案具体情况自由裁量的，因此规则适用的结果极具弹性。但是对于判决事实认定结论的效力问题，则主要以判决的效力理论为基础，制度的设计方面更加追求适用结果的确定性可预见性，而非维护当事人的“信赖利益”。如果寄期望于通过禁反言原则解决判决的事实认定效力的问题，思路只有两个：要么使判决效力规则屈从于“信赖利益”的束缚而无法充分、全面地发展;要么另起炉灶，创设一个贴着“禁反言”标签的判决事实认定效力规则。事实证明，日本法院虽然偶尔适用禁反言原则赋予前判事实认定以拘束力，但是这种做法的妥当性并非是没有争议的。而且法院在这样做时，事实上已经完全抛弃了对于“信赖利益”的依赖，与传统的禁反言原则在功能、理论基础、适用条件等方面几乎没有任何相同之处。
我国民事诉讼制度在判决效力的问题上与大陆法系国家具有较多的共性，即既判力仅及于判决书的主文，判决书的事实认定部分没有既判力。但是，这并不意味着法院的事实认定结论不具有任何法律效力。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第9条第4项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。也就是说，我国民事诉讼制度是从证据法角度理解判决书的事实认定效力的，这类事实属于我国民事诉讼中的免证事实。然而令人担忧的是，该条第2款规定，当事人有相反证据足以推翻先前生效判决的事实认定结论的，后诉法院可以重新认定事实。据此，在实践中确实存在当事人的主张在第一次诉讼中经过裁判后，在第二次诉讼中提出了“充分”的证据，证明前诉主张的事实不真实，试图获得双重利益或使原本被否定的主张获认可的可能。因此，看似确有必要通过禁反言原则，排除当事人的矛盾主张，实现实质正义。那么，基于此目的而设计的禁反言原则将使前判的事实认定结论成为无法反驳的事实。这样做与我国不充分的事实审模式、较低的审级制度、法院裁判质量有待提高的现状是否吻合是有待进一步论证的。[29]同时，笔者通过调研发现，在我国的司法实践中，现有的适用禁反言原则排除当事人与前诉不同的事实主张的案件中，法院都是在通过调查取证、审查证据认定前诉的事实认定结论没有错误的基础上，再宣布“禁反言”，不采纳当事人新的事实主张。[30]笔者认为，在这些案件中，即使没有禁反言原则，根据举证责任、证明标准的规定，法院亦可以排除后诉矛盾的主张。在笔者的调研范围内，尚未发现当事人在后诉中提出的证据足以证明前诉的事实认定的结论错误时，法院通过“禁反言”的规定，排除当事人新的事实主张的案例。这一现象是否可以说明通过禁反言原则解决判决书的事实认定的效力的问题不仅有“大题小做”的嫌疑，而且也与我国现阶段的立法、司法环境以及司法实践的现实需求不符?
笔者认为，在判决书的效力的规定方面，我国立法及理论研究的思路与大陆法系国家有较多的共性，即判决的既判力及于判决书的主文，而对于判决书的事实认定的效力，主要通过证据制度加以解决。这就决定了，我们对于判决的事实认定效力的规则的设计，应当与判决的既判力规则处于一个统一的理论体系与制度框架下。禁反言原则很难担负这一繁重而复杂的使命。
综上所述，我国目前的立法与司法环境并没有为禁反言原则的确立提供必要的基础。无论英美法的“适用于实事认定效力”禁反言，抑或大陆法的“排除矛盾行为”的禁反言，在我国目前的诉讼制度中均缺乏现实的生存土壤。同时，禁反言在诉讼中的功能也并非完全不可或缺。在当前的制度环境下引人禁反言原则不仅是不合时宜的，而且很可能因为没有适用的现实的需求而沦为一纸空文。
【作者简介】
纪格非，中国政法大学副教授，法学博士。
【注释】
本文系“2011计划”司法文明与协同创新中心和司法部国家法制与法理研究专项任务课题“医疗纠纷诉讼外解决机制研究”(项目号12SFB5029)的阶段性研究成果。本文的完成得益于参加由河南大学法学院主办的“第二届中国民事诉讼法青年论坛”的王亚新、郝振江、赵秀举、林剑锋等同仁的指点。本文的部分日文资料由河南大学法学院郝振江副教授提供，作者对他们给予的无私帮助表示诚挚的感谢。
[1]参见以下判决：(2011)京二中民终字第04059;(2010)长民二(商)初字第1733号》;(2012)沪一中民二(民)终字第1799号;(2009)沪一中民三(商)终字第5号;(2011)粤高法民一申字第3151号。
[2]参见杜丹：《诉讼诚信论》，法律出版社2010年版，第160-165页;张家慧：《当事人诉讼行为法律研究》，中国民主法制出版社2005年版，第170页。
[3][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第79页。
[4][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铱译，法律出版社1995年版，第79、80页。
[5][日]中野贞一郎等主编：《新民事诉讼法讲义(第3版补丁版)》，有斐阁2007年，第181页。
[6]除了间接禁反言、司法禁反言以外，在英美法系国家针对判决事实认定效力的禁反言原则还包括“衡平禁反言”、“准禁反言”规则。后两种禁反言原则适用于“争点”以外的事实，在适用条件方面与司法禁反言有所区别。
[7]参见纪格非：《“争点”法律效力的西方样本与中国路径》，载《中国法学》2013年第3期。
[8]Morris v. California. 966F. 2D448.453 (9th) Cir.1991.
[9]Rand G. Boyers， Comment， Precluding Inconsistent Statements: The Doctrine of Judicial Estoppel， Nw. U. L. Rev.1986 (volum80)，p. 1244.
[10]Ashley S. Deeks， Raising the Cost of Lying: Rethinking Erie for Judicial Estoppel， 64U. Chi. L. Rev. 873(1997)。[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第328-332页。
[11][德]汉斯-约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第326页。
[12]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第64页。
[13][日]竹下守夫：《判决理由中判断与诚信原则》，载《山木克己先生还历纪念—实体法与程序法的交错(下)》，日本有斐阁 1978年版，第95页以下。转引自胡军辉：《民事既判力扩张问题研究》，中国公安大学出版社2011年版，第110页。
[14]王亚新：《我国新民事诉讼法与诚实信用原则—以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照》，载《比较法研究》2012年第5期。
[15]王亚新：《我国新民事诉讼法与诚实信用原则—以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照》，载《比较法研究》2012年第5期。
[16]在普通法中，传闻所包括的内容更为广泛，除了审判或询问时作证的证人以外的人的口头表述外，书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为都是传闻。参见[美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。
[17]Federal Civil Judicial Procedure and Rules， Thomson Reuters 2010，82，83.
[18]诉的预备合并是指原告考虑到其所提起之请求有可能一举不足或者理由不能够成立，而同时提起不同的他请求，以备第一位请求无理由时，要求就他请求进行裁判。参见张永泉：《民事之诉合并研究》，北京大学出版社2009年版，第28页以下。
[19]谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社2001年版，第63页。
[20]参见段文波：《一体化与集中化—口头审理方式的现状与未来》，载《中国法学》2012年第6期。
[21][日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第375、376页。
[22][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，读书·生活·新知三联书店2003年版，第273页。
[23][日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
[24][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第431页。
[25]沈达明、冀宗儒编著：《1999年英国〈民事诉讼规则〉诠释》，中国法制出版社2005年版，第172、173页。
[26]沈达明、冀宗儒编著：《1999年英国〈民事诉讼规则〉诠释》，中国法制出版社2005年版，第434页。
[27]参见杜丹：《诉讼诚信论》，法律出版社2010年版，第160-165页;张家慧：《当事人诉讼行为法律研究》，中国民主法制出版社2005年版，第170页。
[28]参见李刕思;《再论诚实信用原则的类型化—以传统抽象概念思维为参照》，载《西南政法大学学报》2013年第5期。
[29]参见纪格非：《“争点”法律效力的西方样本与中国路径》，载《中国法学》2013年第3期。
[30]参见以下判决：(2011)京二中民终字第04059;(2010)长民二(商)初字第1733号;(2012)沪一中民二(民)终字第1799号;(2009)沪一中民三(商)终字第5号;(2011)粤高法民一申字第3151号。
