一、中国民事立法之现代化抉择
(一) 从2002 年民法典制定之议说起
2002年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对“中国民法典草案（审议稿）”进行了“一审”（以下简称民法一审稿），意味着民法典制定正式提上立法日程。[1]此后，促生了多部学者版“民法典建议稿”[2]。然而不久，民事立法又转入了各项单行法的制定模式，除了1998年就已经制定的《合同法》，2007年制定了《物权法》，2009年制定了《侵权责任法》，2010年制定了《涉外民事法律关系适用法》[3]。按照有关学者的披露，这意味着民法典制定计划实际已被搁置。[4]那么，此种搁置是暂时的，还是彻底的呢？暂时的，那么意味着在将来逐个单行法全部出台后还会对民事立法予以系统化、法典化；而如果是彻底的，那么意味着我们的民事立法从此可能会依单行法的分解式样态而定。学者对此存在不同看法，也产生了不同意见。[5]
从应然的角度说，民法典并不是民事立法形式的绝对选项。[6]一是现行宪法本身并未作此要求。苏永钦教授对此已有论述：“宪法要求民事立法，但没有要求非订一套民法典不可。”[7]目前学者们赞成制定民法典的理由，都是从法典化具有的某些益处立论，包括认为民法典是我国经济和社会发展的迫切需要[8]，或认为法典化乃是一种民法传统[9]等。这些显然只在在特定的角度来说具有说服力，并不能得出民法在当下必须法典化的截然推论。特别是所谓“民法典传统”这个问题，通过分析我们也发现它不是绝对的，从世界法律图景可知，民事立法完全可以以不同的方式呈现不同的模式；不同模式的民事立法之间，甚至是互有优劣，只要各自扬长避短，都可以达到自己的优化。[10]由此而论，中国是否应当制定民法典以及应当制定怎样的民法典的问题，从理论上讲是一个可以多样化选择的问题，或者说仁者见仁、智者见智的问题。
但是从实然上看，中国学者和立法机关可能更倾向于考虑选择制定民法典，其理由有三项：
第一，实用主义的理由，即法典化可以快速满足全方位建立中国私法体系的要求。民法典形式所包含的全面性和系统化因素，可以促进我国民法在体系化和制度化方面迅速完善，这对于民法后发国家是一个巨大诱惑。[11]制定民法典具有补课的功能，特别是鉴于新中国建政初期即废除六法全书，在当代如果在更短时间里出台一部民法典，似可期望在更快的时间里在没有民法传统的基础上重建“民法新传统”[12]。
第二，立法机构和学者相信，民法典可以成为代表民族崛起和文化高度的一个较好的形式标志。谢怀栻先生就曾大声呼吁：“中国的法律工作者正在最大限度地利用这个大好时机，尽可能多地制定一些法律，并且在自己的面前，设置一个美好的前景：制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典。为什么要提出民法典？这不仅是因为民法典较之刑法、诉讼法等，更足以代表一个民族的文化高度，而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。”[13]
第三，路径依赖的便利。在晚清以来西法东渐一百多年过程中，中国民事立法的形式思维主要是由大陆法系继受而来，经由日本而继受欧陆。无论是晚清的《大清民律草案》还是1929年《中华民国民法典》，都已经成为有关民事立法形式的深刻记忆和“中国民法新传统”的重要部分。在这种情况下，“路径依赖”不失为一种更容易上手的立法选择，也容易获得多数支持。当然，我们也应该看到，中国大陆地区自改革开放初期，以“急行先立单行法”的实验式思路，似乎也促进了另一种“路径依赖”，即“单行法加司法解释”的经验立法模式。从1986年《民法通则》，到1999年《合同法》，再到2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》等，同时不间断地辅助以司法解释及其更新机制。所以，学者也可以此认为，现行单行法模式是一种更切合实际的选择，法典化已经不必要，即使要做整理，也无需也不适宜采取民法典过度系统化做法，只需做适度整合即可。[14]
(二）当前民事立法之现代化抉择
选择民法典模式与否，归根结底只是一个形式问题。民法的核心问题是制度内容问题，无论采取怎么样的形式，都必须首先考虑内容的合理构建，形式最终应服务于内容需要。立法机关最终决断选择制定一部民法典，无论如何不是为了民法典形式而民法典，而是通过民法典制定，从立法形式到制度安排上，都创造一种先进民法的典范，以此而“造福国家、傲立世界”。
中国当前民事立法的关键在于，是否能够建立一套在内容上富于前瞻、立足现实，适合于当前民商事生活需要，促进经济繁荣和人格发展，兼济人际关系和社会公正，可最大程度造福于人民的先进民法制度。此之所谓先进，当然有很多方面的要求，其中一项突出标准，应该以时间坐标为定位，即“时代进步性”。1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》之所以屹立于世一样，都是因为它们是顺势而为的时代作品，较好反映了时代进步需求，前者是19世纪的号角，后者则是19世纪的尾声。是以，中国当前民事立法之开展，我们毋须期望它的万世流芳，而应追求它的当世合理。所谓“时乎，时乎”！顺者昌，逆者亡。
那么，我们当前民法的时代进步性是什么呢？当然是“现代化”。“现代化”并非一种陈调滥词，它是一种真实的存在。几个世纪以来，我们都未间断地处在一场全球范围的可称为“现代化”的变革之中，而且是越来越加速，其特点是寻求用迅速发展的科学技术来解决古老的生存问题。[15]“现代化”作为一个一般术语，是指人类科学革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的高速变迁过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。[16]按照现代化理论家布莱克的研究，人类经历了三次革命转变：第一次是人类出现，原始生命经过亿万年进化之后产生人类；第二次是人类从原始状态进入文明社会；第三次则是从农业文明或游牧文明过渡到工业文明，此谓之现代化。
“现代化”是一个动态过程。在这个过程中，人类不断获得可称为“现代性”的品质，它们逐渐成为在技术、政治、经济和社会发展诸方面处于最先进国家的共有特征。[17]工业文明已经经历了三个阶段：蒸汽机文明，即从18世纪60年代开始的机器文明；电力文明，即19世纪70年代开始的电器文明；然后是现在的信息工业文明，也称新型工业文明，从20世纪四五十年代以来，以电子信息、能源、航空航天、生物科技的发展为标志。信息工业文明发自于现代高新科技，作用于人类社会、政治、经济、文化方方面面，并且以信息化、国际化为其突出特点。我们现在正处在第三个阶段最为活跃的时期，可称“飞速现代化”阶段。因此民法当下之发展，应与当前的“飞速现代化过程”紧密联系在一起，赋予我们的民事立法或民法典以合乎时宜之现代性。
二、中国民法与现代化之变
(一）中国民法源起与现代化之变
中国历史并无民法，其发展民法或制定民法典的动因，是与“被动式”的现代化进程联系在一起的，旨在“师夷长技以制夷”以及通过建立西方式法治收回“治外法权”[18]。中国曾经有过发达的农业文明，但在进入工业文明方面相当迟钝。在历史上，中国是一个善于融化别的民族、吸收他人思想的国家，但是在现代化模式开始出现于世界之时，西方国家纷纷以“早发内生型”模式启动或完成前一阶段的由农业文明、游牧文明转入工业文明，中国似乎无动于衷。1840年第一次鸦片战争之后，中国作为“后发外生型”代表，由于敌入侵导致的“刺痛反应”，开始被动接受现代化。[19]
中国接受现代化文明，首先是在科技技术方面开展学习西方，洋务运动是其体现，之后逐渐走上了制度变迁的道路，先是维新变法，后来发生以“西法东渐”为特点的法制改革等。晚清在大约1907年左右开始启动民法制定，《大清民律草案》转道日本、师法德国，但未及颁行；1929年中华民国制定正式民法典，师法德国、瑞士。作为民法后发国家，其民法发展始终有一个重大命题，就是配合国家法律文明转型，或者说进行法律近代化、现代化。
中国于1949年在大陆地区建立起社会主义政权，前三十年内追求激进社会主义，全面废除六法全书，尤其排斥以私有利益维护为中心的民法。
1978年年底，在对“文化大革命”进行拨乱反正和力求改革绝对公有和计划经济弊端的基础上，中国大陆地区开始进行“以经济建设为中心”的改革开放，由此开始恢复和发展民法。之后的三十多年，以持续的改革开放，一步一步在宪法上确立社会主义市场经济目标、依法治国目标和国家尊重与保障人权的目标，进一步促进了民法建设的扩展和深化。
(二）中国当前民法发展与现代化
1.中国当前特殊背景与现代化多重内涵
中国当下立身于全球现代化之浪潮，以其特殊政治型态追求和改革开放语境，呈现出一种特殊的时代背景和特点，并由此形成了一种复杂多重的现代化图景。具体而言，中国当下现代化之进程，呈现出三个方面复杂内涵：
第一，（面向世界和未来之）横向现代化。中国早在上个世纪就提出现代化目标，应面向世界、面向未来。换言之，中国之现代化是世界现代化的洪流之中的一部分，即应由发展中国家向发达国家转型。此为横向现代化。现代化开始于蒸汽机发明之后，数个世纪以来是“西化”、“欧化”的，这是因为西方较早通过自发内生的现代化确立了自身的现代性优势。但是现代化还远没有结束，从其无限的可能性和难以预见性的向前发展的特点来看，所有的国家又都充满了平等的机会，例如日本和其他一些国家在20世纪在现代化方面发生了一些重要的变化。中国现代化起步晚，错过了前两轮的文明转型，现在置于第三次转型中，可以抓住此次机会平等之机遇，后来居上。
第二，（立足自身转型阶段的）纵向现代化。中国强调自身的时代特色，坚持现代化有自身特殊出发点和阶段性定位，此为纵向之现代化。1978年开始，中国启动以经济建设为中心的“摸着石头过河”式的改革开放工程，此后经过三十多年的激荡和努力，阶段性目标提法越来越清晰，就是“社会主义市场经济”、“依法治国”、“国家尊重和保障人权”等，由此纵向现代化的任务也就逐渐明确，即“计划经济向市场经济转型”、“人治向法治转型”、“不够重视人权向越来越尊重人权转型”。
第三，（公有产权语境下的）社会主义现代化。中国自1949年以来确立了社会主义政治、经济、文化和社会体制，一度以财产领域的高度公有和计划性，取消了民法的存在空间。1978年开始，出于拨乱反正和搞活经济的现实考虑，启动改革开放，由此逐渐恢复和发展民法、商法和市场经济法。但是，随着改革开放的深入，一些尖锐的体制矛盾不断呈现出来。1982 年宪法确立的财产体制和正在发展中的民法的关系日益紧张。2006 年前后发生的“物权法合宪性之争”即为一例。中国在宪法和民法上明确表示坚持“特色社会主义”和“公有制主体地位”，这种情况下民法发展的广度和深度问题就成为关注焦点。公有制为主的产权领域，主要为土地和国企。[20]在这些领域，我们到底可以进行多大范围的改革？民法的土地物权制度和国企法人制度将来如何发展？我们究竟是要多大自由度的民法？是继续开放、公退私进，构建自由度较高的民法，还是基本维持现状，坚持公有主导，只需自由度较低的民法？这些正在成为困惑的问题。
2.中国当前民法现代化工程的复杂性
中国当下上述特殊背景和现代化复杂内涵，决定了中国现代化及其要求的民法现代化工程之复杂性，即它们必须首先整合好这三个不同层面的现代化范畴的关系并使其和谐并济。上述现代化所具有的三个方面内涵，它们并非在一个水平线上，但同时构成了中国目前开展现代化的独特背景和框架，体现出中国当代现代化之转型有多重性质，有不同层次的现代化任务，更有传统和现代化关系处理之复杂。它们相互之间存在重合的地方，但同时存在差距、甚至相互抵牾或矛盾的地方。例如，横向现代化要求的科技高新化、政治民主化、社会现代化、工业信息化、国际扁平化的趋势，很可能受限于纵向现代化特定阶段任务的制约，更可能受到公有制改革过程中的特殊背景的牵制。这种情况处理不好，就会形成体制矛盾，出现多重问题交错[21]，例如，经济效率与公平不断错位、贫富差距持续扩大、劳动关系日益失衡、城乡发展加大失衡、城乡人口流动和土地开发加剧冲突、人际关系日趋紧张、自然环境越来越不和谐等。[22]
(三）中国民法现代化与传统关系的处理
民法现代化首先是一个创新问题，但是这个创新本身不是简单向前式的，它也存在如何向后处理现代化与传统的关系问题。我国现阶段多重现代化内涵，很大一部分可转化为现代化与传统的关系，无论是横向现代化、纵向现代化还是公有产权改革的现代化，各自内部或相互之间很多问题都可以化约为现代化与传统的关系。
法律的历史学派或者法的社会理论学派，都正确地看到法律传统的问题。前者如密尔松，认为法律首先是一个某种程度上独立于社会而存在的、需要分别进行调整的实体规范体系[23]；后者如伯尔曼，认为法律具有世世代代向前发展的特点，换言之，法律有自己的历史基础，即使是变革也必须看作是对法律发展的内在逻辑的回应。[24]法律拥有自己独特历史或者说传统，民法甚至更是如此。我们更要注意民法的产生、发展有自己的制度历史基础，它更多的时候按照自己特有的机制惯性运作，有时当其制度基础出现问题时，甚至严重偏离于时代而缺乏同时性。所以，我们在对当前民法做出发展时，必须审视民法典的传统，并不是简单就它的规范与社会的同时性加以研究，即规范必须做到真正有意识地告别传统，才能够在其相符的新社会现实之上建立。
一般而言，民法现代化与传统关系处理存在三种情况：一是民法现代化对于传统的继承关系。现代化的科技文明与社会转型，在很多方面只是对传统的继承、发展和完善。在这种情况下出现民法现代化与传统的融合。二是民法现代化之合理要求与传统的不合理之间的矛盾关系，这里存在一个改革求新的要求，以民法现代化取代传统。三是现代化之不合理要求与民法传统合理性的矛盾问题，这里需要依靠维护民法传统来压制、化解现代化的不合理之危机。
作为“后发外生型”（布莱克语）的现代化国家，现代化与传统的关系处理还存在更为复杂的一面。[25]作为后发外生型的国家，往往呈现出一种特有的传统保守和顽固。这正是一百多年来中国现代化与民法建设的一个症结，中国现代化与民法建设过程，总是意味着与强大的传统守旧力量的对抗以及由此引发的各种新现实矛盾的纠缠。自晚清开始，中国在外力下加入现代化进程的，但一直遇到来自各方面特别是内部历史传统惯性的影响，转型并不顺利。现代化与传统矛盾激烈甚至导致革命不断，常常使得国家陷入狂风暴雨之中。
作为外生型现代化国家，民法现代化与传统的矛盾关系主要体现为两个方面：一是作为后发外生型，本身缺少民法传统的起点[26]，而现代化又不容从容补课。一百多年以来所以存在民法移植与民法自发之争尽在于此，但都不能解决问题。二是作为没有民法传统的国家，自身非民法传统往往又成为民法发展和民法现代化的反基础、反力量。针对这种情况，解决的办法有两个：一是建立中国“民法新传统”，以填补民法传统不足。在这种情况下，必须通过必要的域外民法引入或借鉴来加以建设，这种引入式建设应有时间坐标的观念，经受现代化眼光的检视。二是在尽可能相容的情况下融合旧传统，使其不与现代化抵牾，必要时可以有所改造发展。
三、中国当前民法现代化的若干重点
(一）民事立法观念现代化
现阶段民事立法必须保持民法现代化意识，确保民事立法观念的现代性。这种现代性首先应是世界视野的。[27]那种依旧在旧时代的民法典或者民法制度中做简单继受的观念必须加以改变，应该学会发挥后发而比较挑拣的优势。苏永钦教授在《借箸代筹中国大陆的民事立法》一文强调，应以“未来人”来定性立法者[28]，即使去做继受或借鉴，也应该以发展变化的视野去做好功课，否则“新一代的中国立法者如果还要选择旧德国模式的买卖法，可能将来发现问题要送原厂维修都找不到地方”[29]。那么，如何对待中国社会转型的地域性呢？当然应该尊重地域性，所以纵向现代化必定是现阶段中国大陆地区民法典制定必须考虑的不可缺少的特殊内涵。[30]强调尊重现代化的地域性，要求以一种务实的方式来处理中国现阶段的现代化。但尊重不等于迁就，更不等于刻舟求剑。特殊性不能成为改革开放的障碍，不能成为拒绝面向世界、面向未来的横向现代化之理由。应以前瞻性为指引，兼顾地域国情的转型处理意义，在于更好改革实际情况，实现现代化过渡。
从世界的范围来说，民法现代化是对于科技现代化以及由此而引起社会变化的民事立法跟进。以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的19世纪、20世纪民法是现代化前两个阶段的产物，反映的资本主义兴起初期或发达时期的政治、社会、经济的理念要求，表达的是与蒸汽机文明或电力文明相适应的生产生活方式所提出的私法调整需求和特点。当今处于现代化第三个阶段，是一种由以电子信息、航空航天、生物技术等高新科技革命所引起的包括社会各方面的大转变，我们无法逆动，只能顺势而为。这是时代潮流，顺者昌、逆者亡，机会平等但稍瞬即逝。此一阶段民法现代化体现为：一方面，丰富和发展私法形式与机制，促进高新科技文明与应用，致富人类，其中包括为创造财富、方便生活、提升管理的利用。其中，对于私法变革的要求，应以适应和促进新型科技文明发展与应用本身为出发，同时应站在社会转型的高度进行广泛的私法机制升级调整，尤其妥当应对包括人格复杂化、财产无形化、市场资本化、居住城市化、生活福利化、人口流动化、工作专业化、社会大众化等在内的深刻变化，还要站在信息化、国际化的前沿做出融合式私法发展。另一方面，又应该调整对策，在私法内外建立相应的引导机制、调整机制和危机化解机制，避免科技的“暴力”、“危机”和“陷阱”。
《荷兰民法典》、《魁北克民法典》等以其全新法典的形式和内容构成，颇能反映这种新趋势。《法国民法典》和《德国民法典》通过多次修正，特别是《法国民法典》在经过1994年、2004年对于人格权的增补（第一编第二章、第三章），《德国民法典》在经过2002年对于债法部分大幅度修改（特别是在买卖法、时效、消费交易）之后，也使其民法具有了更多的现代性和融合性（与欧盟消费者保护指令、国际买卖法协调）。中国自改革开放以来，走向现代化即成为国家目标之一，特别是在经济现代化和全球化方面进步较快，2001年加入世界贸易组织之后，中国更快地成为世界经济共同体的一部分，飞速向世界工厂、全球市场发展。这一时期的中国民法建设不是对于民法的简单补课，而是同时添入现代化的要求。1999年《合同法》、2009年《侵权责任法》在很大程度反映了现代化和国际融合的趋势。不过，总体上，基于各种原因，我国现阶段的民法乃至商法、经济法，与信息化、国际化为气质的快速现代化之要求仍然具有相当的距离，尤其是1995年《担保法》、2007年《物权法》以及2010年《涉外法律关系适用法》，步伐显得较为保守。至于《继承法》、《婚姻法》等，则因制定较早，即使不断通过司法解释加以填补改进，也不能改变其明显落伍的处境。
(二）民事立法形式的现代化
民事立法形式也应当现代化，民法现代化首先及于内容，而内容的变化也会影响到形式范式。这里至少有两个形式问题需要重新打量：
第一，采用民法典模式问题。前已述及，民法典传统并非绝对项。从现代性所具有的复杂性、多元性、开放性、融合性、分叉性等特点来看，以形式逻辑为基础的全面法典化越来越不适合这种复杂多变条件下的民事立法需求。从这种意义上来说，更多地利用单行法甚至经验式立法方式（如判例法、司法解释）更合乎现代化社会的时宜。如果继续沿用民法典模式，那么无论如何都不能使用过于简陋的自然法式样的法国模式，也不适合使用形式逻辑、法律科学主义意味过重的德国模式，而应该使其努力适应现代化形式需求。目前在民法新型法典化模式探索方面，已经存在五种较好选择：一是荷兰民法典、魁北克民法典等新型民法典体现出来的融合式、相对抽象化之民法典模式；二是由欧洲统一合同法、统一侵权法运动推动形成的机构学者建议稿体现出来的集束式整合民法典模式；三是美国法学会各法律重述、统一商法典那样以一定程度的系统化为基础的经验式整合模式；四是苏永钦教授提出的作为原则法的“纯粹民法典”模式，其以构建理想自治空间为必要，建立自治与管制的介面，并将特别民法、混合立法等采取单行法留在法典之外；五是江平教授提出开放式的，以修改后《民法通则》为中心汇编而成的联邦式民法典。[31]
第二，民商关系的处理问题。19世纪、20世纪的民商分立，建立在工业文明的早期阶段，多主要是“主体区划”的产物，而民商合一又多存在重民轻商的问题，对商事重视不够，对今天这种高新科技背景下之商业社会组织与管制的复杂性更显得前瞻不足。现在看起来，民商截然区分或者简单统合的方式，都不足以解决实际需要。应该按照实际情况，既要关注民商之间的“主体区划”、“行为区划”、“目的区划”等多重式分离标准，又要关注民商融合的某些新趋势，从整体上重新加以立法调整，放弃过度整合或过度分离的策略，运用融合与多重区划并用的方式，在加大融合区域之基础上关注特殊化问题，依此处理好现阶段民商立法的合理关系。
(三）民法有关制度的现代化
1.民事主体制度之现代化
民法传统特别是德国以来的民法传统，在主体制度尤其是法人制度方面存在过度理念化、过度概念化的弊端。应予以下主体现代化转向：（1）从哲学人格论转为社会学人格论；（2）从主体理念主义转为主体功能主义；（3）从主体绝对论转为主体相对论；（4）从民商主体整合论或分立论转为民商主体融合论；（5）给予新型人格以规范发展，包括赋予信托、基金等组织形式以应有的特殊主体地位。[32]
2.法律行为制度之现代化
传统民法以德国民法为代表，将法律行为抽象概念植入民法，高举意思自治理念，并以主观化极强的意思表示之构成，强化个人自主品格。到了现代化一定程度之后，随着交易形式日趋复杂与多样化、人际关系日趋社会化、有关交易日趋社会定型化，这种高度主观的意思自治之法律行为规则，其贯彻常常不符合私法交易的实际，也常常背离私法正义的追求。法律行为现代化体现在三个方面：第一，以人际关系的信赖利益为基础，对法律行为构成及其在一些领域进行客观化、外观化甚至社会化处理。例如缔约过失、事实契约、情事变更规则的引入和发展；第二，法律行为制度尽量去抽象化。例如，荷兰民法典将法律行为降为财产行为的改革，一些国家甚至在考虑废除法律行为的一般规范。第三，明确引入私法正义作为对法律行为一般机理的限制。包括，确立契约正义或私法正义原则，广泛运用善良风俗概念，引入消费者保护理论等。
3.人格权之现代化
民法传统存在人格规范的简单，其理由在于：第一，当时社会条件简单，人格关系复杂性并不凸显；第二，人格规范存在阶段性意识局限。比如，罗马法主要解决自由格、市民格等所谓“前人格”问题；法国民法时期主要解决人格平等问题；德国民法时期则开始出现某些具体人格的强化保护要求。第三，人格理念化的结果。例如，罗马过重强调自由民、市民观念；法国法高举人格平等理念；德国法强调自然人人格伦理主义和法人拟制论。
随着现代化日益加速，社会关系之复杂，尤其是城市化和各种科技技术的应用，导致人际关系格外复杂，由此促生越来越多具体人格的重要性和保护上的复杂性，导致人格权规范的剧增和日趋发达。人格权复杂化和具体保护的强化，逐渐成为20世纪以来特别是50年代以来的一种趋势，这种扩张包括以下方面：（1）人格权的内涵，从具体类型的增加到一般人格权的承认；（2）人格保护的方法，从侵权保护到更大范围的保护，包括人格请求权以及非财产损害赔偿制度的发达；（3）人格财产价值的承认，以及对某些人格在经济利用上的容忍和扩展；（4）人格权提升到宪法保护的层次，日益凸显其公共秩序的价值。[33]
今天，因新型科技之应用，特别是通讯、传媒、医疗、生物技术（遗传基因）的应用，导致所谓人格新型关系的规范问题，最具复杂性格的是隐私权、以及所谓身体完整权之人格新型关系等。《法国民法典》1994年、2004年做出的人格权增设以及魁北克民法典做出的人格权创设，都是在这种意义上的发展起来的，涉及在医疗、实验、器官移植或捐献等活动中“尊重人的身体完整权”、“对人的遗传特征进行检查以及通过遗传特征对人进行鉴别”以及监禁、精神看管导致的人格复杂关系等。[34]
4.物权制度之现代化
目前各国物权制度的现代化，主要体现为四个方面的趋势：一是物权的理念化、意识形态化逐渐被打破，一元论逐渐发展为多元融合论，并且关注分配正义的动态贯彻。[35]二是物权由社会结构功能日益向财产经济功能方面发展，物权形式和其他财产权之间的藩篱日益被打破；三是物的形式日益丰富，物权形式的日趋发达；四是物与物权的流动性日益增进，物权自由化程度越来越高，物权证券化趋势加速，以此适应现代化背景下物的利用以及流通更为经济的需要；四是与合同法、侵权法甚至商法的融合互动。中国大陆2007年《物权法》一定程度反映了这种趋势，但是步伐有限。其中，最突出的问题，是在理念化方面仍然体现了过度强调物权的政治功能和社会结构功能的特点，公有物权范围较宽，包括土地产权、国企产权在内其功能化程度不高；在物权经济化、流动性以及与其他有关民商法融合方面也有所不足，存在明显的滞后；物权取得制度设计的事理化取向上继续留有巨大缺憾。
5.债法之现代化
首先是债与合同制度现代化。表现在以下三个方面：一是债与合同的形式体例逐渐扁平化。德国式的债与合同的抽象分层体系做法逐渐被扬弃，合同法的实体化程度越来越高。二是债与合同内容与理念之现代化。目前正在世界范围开展的债与合同制度的改革，从内容和理念变化来看，主要体现为两个层面和三个重点。两个层面，是指国际化或区域化统一层面及内国债法改革层面。前者，主要体现为合同统一法运动的蓬勃发展，这种统一是以深度市场化和国际交易全球化开展为指向的；后者，则主要表现为主要国家纷纷改革自己的债法，特别是在其结构基础层面做出重要变化，以求债法规则不仅在个别发展上而且也在结构系统上与现代交易复杂特点能够契合，总体上的做法是开放而富有弹性、融合而易于包罗，并致力于回应效率化和社会化的双向吁求。三个重点，则分别是整合、融合、现代发展。因此，当代债与合同法的改革，以其内容和理念发展变化重大，不能看作是私法领域的一般化意义的法律发展或者说是某种仅具技术意义的法律调整，而应该认识到它体现着当今私法面对时代变迁正在展开一种根本转型，标志着私法历史上第三次的重大发展的序幕。三是债法、合同法与商法的融合越来越明显。[36]中国合同法应该说在形式、理念和内容的现代化发展方面都非常不错，特别是在交易自由化、国际融合发展方面可圈可点。但是对于许多新时期出现的交易类型典型化处理不足，比如旅游合同等等；对于消费者类型的合同规范不足，比如消费信贷合同等；对于复杂现代型交易类型关注不够，与商业交易的融合不够等。其次是侵权法律制度的现代化。从世界范围内来说，侵权法的现代转型始于上个世纪初期，到了70年代之后，随着产品普及、高新科技、复杂人际关系以及风险社会的飞速发展，最终促成了侵权法的“过错责任”与“危险责任”的二元并立或多元并立，客观化过错、因果关系推定等广泛应用，所谓“特殊侵权法”发展为“危险领域之侵权法”或“客观责任之侵权法”。中国2009年《侵权责任法》在现代化方面有很大进展，尤其在突破既有一元论体系方面较为果断，明确确立了二元并立。但是，这部立法在形式构建上并未采取多元体系基础上的集束整合，而是仍然因循传统一元论的“总分”架构，加以一定改造，导致了一种“分散式总则和混合式分则”的体例。此外，这部立法的规则合理化在若干方面仍然有待完善，尤其对新型侵权的规划和细化方面遗有不足。
6.亲属法和继承法之现代化
20世纪以来，各国的趋势是亲属法私法化，系以“家庭脱功能化”为起点，逐渐在家庭身份法和家庭财产法两个领域向平等、自由方向发展。[37]继承法则是进一步的财产法化，逐渐摆脱身份继承的痕迹，演进为以财产自主处分为中心的适度兼顾家庭最低利益与义务的死后财产处置制度。中国1980年《婚姻法》经过多次修正和司法解释的发展，已经私法化程度较高，但是在家庭作为社会单位的功能方面还是做了较多坚守；至于1985《继承法》，则以其在遗产管理上的粗略，以及相当程度地不符合现今遗产的复杂性和家庭脱功能化趋势的特点，迫切需要做出大幅度修改。
四、余论：建构者毋须焦虑
拥有民法典的那些国家，早已进入到了法律释义学或制度化法学成熟或者烂熟时期。作为制度化法学下的法学家，民法学者所关心的不再是如何建构问题，而是在业已固定的法律体系如何通过实践理性加以制度改进问题。[38]
中国还在制度建构中摸索，但是我们似乎毋须焦虑。一个时期以来，我国民法学者总有一种使命感，即早日完成民法典建构，结束民法制度的基本建构，将民法实践发展到“制度化法学”层次，这种愿望确实可敬。不过，我们置身在今天这个因现代化加速而变动不居的时代，这种愿望的最终意义却殊值怀疑。无论是飞速发展之横向现代化，还是改革转型之纵向现代化，都需要不断试错和探索，而实难以毕其功于一役。没有民法典的羁绊，民法之于现代化规划，倒似乎更有用武之地——由此，有了更加开放思考和接纳现代化的立法空间，有了更多的比较和融合不同国家有关民商事立法精华的机会。对于民事立法，我们可以依凭的是效果而不是激情！
【注释】
*本文系笔者在北京航空航天大学法学院和台湾政治大学联合举办的第二届“两岸民商法前沿论坛”所做的主题报告。全文发表于《中国政法大学学报》2013年第1期，并收录于龙卫球、王文杰主编《两岸民商法前沿》第二辑（中国法制出版社2013年11月出版）。
[1]该审议稿计1200余条，分9编。第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用法。总则、物权法、人格权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法五编，是在现有法律基础上重新起草的，其他部分则属于既有相关法律的汇编。
[2] 例如，江平教授提出开放型模式，梁慧星教授主张德国模式，王利明教授主张中国特色发展，徐国栋教授提出“新人文主义”为基础的“绿色民法典”体例。参见江平：‘制定一部开放型中国民法典“，载《政法论坛》2003年第1期；梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版；王利明：《中国民法典草案建议稿》，中国法制出版社2004年版；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。
[3] 按照全国人民代表大会法律工作委员会的思路，目前提上议程的是对《继承法》的修改，另外《人格权法》有可能成为接下来的立法任务。但是，江平教授在2011年北京航空航天大学举办的“民商事立法与理论前瞻——首届两岸民商法前沿高峰论坛”所做的基调报告中，主张下一步立法任务应该是对《民法通则》进行修改，使该法顺乎时势、与新时期出台的诸部单行法协调。
[4] 参见梁慧星：“中国物权法的制定”，载《私法研究》2008年第1期。梁慧星教授说，转变是在2004年6月发生的，第十届全国人民代表大会常务委员会决定了变更立法计划，搁置民法典草案的审议工作，恢复物权法草案的修改、审议。
[5] 当然，多数人仍然相信是暂时的搁置，认为立法机关在时机成熟时会启动民法典编纂计划，对于现行民事单行法来一次系统整理。
[6] 1986年《民法通则》制定之后一段时间，制定民法典的呼声有所沉寂。但从1992年左右，我国民法学界开始又出现民法应尽快法典化的呼声。1992年年底，时任中国政法大学民法教研室主任的著名民法学者杨振山教授在北京组织召开了一场有关中国民法法典化的在京学者座谈会，明确提出了应尽快制定中国民法典的呼吁。笔者记得到会人员中甚至有林亨元等老一辈学者，精神令人感佩。在此次会议之后，关于制定民法典的呼声日益高涨。1994年中国政法大学组织了第一届主题为“罗马法·罗马法与民法法典化”的国际会议，使得法典化呼声成为主流声音。
[7] 苏永钦：《寻找新民法》，元照出版社2008年版，第54页。苏永钦不赞成制定一部“整全”不同单行法的民法典，但同意制定一部“原则民法”。
[8] 参见王利明：“论中国民法典的制订”，载《政法论坛》1998年第5期。“民法典的制定的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订，正是依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。”
[9] 参见由嵘：“从法典化传统看中国制定民法典的必要性”，载杨振山主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第163页。
[10] 例如，大陆法系和普通法系就传统各异，存在制定法与判例法法源形式的根本差异，彼此之间很难说孰优孰劣，可谓“花开二朵”。还应当看到，民法典传统内部千差万别，存在民法典作为制定法唯一渊源（如1804年时期的法国民法与1900年时期的德国民法）与兼顾其他法源形式，如习惯法、学理法等的差异（如1907年瑞士民法），存在事理主义模式（例如法国所谓的“法学阶梯模式”）与学理主义模式（例如德国所谓“学说汇纂模式”）以及其他所谓混合、融合模式（如后来的意大利民法典、荷兰民法典、魁北克民法典）的差异。凡此种种，都说明了多样化方案的可能性，而不是非此即彼的关系。
[11] 参见杨振山：“一部历史性的基本法律——纪念《民法通则》实施十周年”，载《中国法学》1997年第1期。
[12] 杨振山、龙卫球：“罗马法的传统性与法律方法”，载《中国法学》1995年第1期。
[13] 谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，载《外国法译评》1994年第3期。
[14] 参见张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版。
[15] 参见C.E.布莱克：《现代化的动力：一个比较史的研究》，景跃进、张静译，浙江人民出版社1989年版，第1页。
[16] 参见布莱克：《现代化的动力：一个比较史的研究》，浙江人民出版社1989年版，第1—4页。
[17] 参见布莱克：《现代化的动力：一个比较史的研究》，第5 页。
[18] 许红霖、陈达凯：《中国现代化史（1800—1949）》（第1 卷），上海三联书店1995年版，第3页。转引自公丕祥：《法治现代化研究》，南京师范大学出版社2009年版，第38页。
[19] 参见吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，上海人民出版社1989年版，第1页。
[20] 谢怀栻先生很早就一篇很有影响的文章中考察过我国制定民法典所面临的问题，他认为有三个：“第一，民商法典草案的产生途径和基本结构；第二，土地所有权；第三，国有企业。”对这些问题，他坦率承认，我们基本上还在摸索。参见谢怀栻：“大陆法国家民法典研究”，载《外国法译评》1994年第3期。
[21] 参见公丕祥主编：《法治现代化研究》（第12卷），南京师范大学出版社2009年版，第39页。
[22] 很多所谓的现代化之社会化问题，不过是法律政策没有协调好现代化合理发展的矛盾表现而已。
[23] 参见S.F.C. 密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第二版序言，第2页。
[24] 参见伯尔曼：《法律与革命》，第44页。
[25] 现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段为萌芽阶段，从18世纪至20世纪初，以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，代表有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等；第二个阶段是形成时期，二次世界大战后至20世纪六七十年代，以美国为中心形成了比较完整的理论体系，代表有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等；第三个阶段从20世纪六七十年代至今，研究处理非西方的后发国家现代化建设中的传统与现代关系。有关理论情况，可参见罗兹曼主编：《中国的现代化》；金观涛、刘青峰：《中国现代思想的起源：超稳定结构与中国政治文化的演变》，法律出版社2011年版；以及中国科学院中国现代化中心编：《中国社会现代化的新选择》，科学出版社2010年版等。
[26] 今天中国大陆地区的民法发展与晚清时期的民法制定一脉相承，所不同者，所处的现代化阶段已然迁移变化，现代化动力也从外生逐渐发展为内外结合。但总体上还是缺乏民法传统资源。
[27] 梁慧星教授可谓这种横向现代化的热切期盼者，他呼吁制定中的中国民法典，应以致力于现代化为目标，即“适应世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪的最新立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促成市场经济和社会生活的现代化，并引发各种各样的社会问题，民法典要有正确的对策和措施，要求实现自身的现代化。”参见梁慧星：“关于制定中国民法典的思考”，载《人民法院报》2000年2月5日、12日。徐国栋教授也提到民法典的现代化问题，他甚至主张制定“理想主义”民法典，称“我所称的理想主义，指最大化地利用法典编纂的立法性充分改造我国民事立法的结构和思想基础，与法律汇编拉开距离，实现我国民事立法的现代化”，“遵循继受国家制定民法典的普遍规律”，是“为了中华民族的光荣”，“现在是一个民法典风起云涌的时代，正如梁老师所言，我们正处在第三次法典编纂运动的洪流中，中华民族正好可以一显身手，向世界奉献一部值得称道的民法典。”参见徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战中》，法律出版社2001年版。
[28] 参见苏永钦：《寻找新民法》，台湾元照出版公司2008年版，第43页。相对照，司法者为“过去人”，行政者为“现在人”。
[29] 苏永钦：《寻找新民法》，第45页。
[30] 王利明教授称：“颁布一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。”参见王利明：“论中国民法典的制订”，载《政法论坛》1998年第5期。
[31] 参见苏永钦：《寻找新民法》，第41页以下。
[32] 有关方面的论证，可参见龙卫球：“民法主体的观念演化、制度变迁与当下趋势“，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。
[33] 参见王泽鉴：《人格权法》，台湾元照出版社2012年版；苏永钦：《寻找新民法》，第86页以下。
[34] 参见龙卫球：“人格权的立法论思考: 困惑与对策”，载《法商研究》2012 年第1 期。
[35] 早期关于财产权理念和私有制正当性的著作，见亚里斯多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003年版，第13页以下。关于物权或财产权的观念基础、传统形成和发展变迁情况，可参加彼得·甘西：《反思财产：从古代到革命时代》，陈高华译，北京大学出版社2011年版；詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版。关于财产权多元主义思想的著作，参见斯蒂芬：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2005年版。
[36] 参见龙卫球：“当代债法改革：观察与解读”，载《南昌大学学报》（人文社科版）2012年第3期。
[37] 参见苏永钦：《寻找新民法》，第97页。
[38] 德国法学家称作法律释义学、法律教义学或者法律论证学，美国法学家称制度法学。参见罗伯特·阿列克西：“法律论证理论面临的问题和进路”，舒国滢译，载《法哲学与法社会学论丛》（第4辑），第78页；麦考密克和魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。
