【摘要】由于我国政府官员信仰缺失严重，缺乏实际有效的违宪审查机制，法律公共服务领域不透明，潜规则大行其道，行政执法理念落后，行政机关组织的官僚性较强等原因，引进司法监督很有必要，政府应当从机关之外竞聘法律顾问。

【关键字】政府法律顾问；紧要问题；对策

近段时期，依法治国的呼声愈来愈大，各级政府机关拟加大财政投入，设立法律顾问机构以期待提高政府官员的行政执法水平，最终实现行政法治，以缓和官民之间的紧张关系，实现社会柔性稳定，进而实现我国社会真正和谐。这一良苦用心应当肯定，慨叹之余，反思近年来我国政府法律顾问工作，笔者意欲以批判化的视角，揭示其存在的若干重大问题及对策以飨政府决策者，避免政府投入了大量的财政、人力而收获正义极少，甚至是与其投入的成本成反比，防止再次播下龙种，收获跳蚤的恶果。

长期以来，由于片面强调经济发展的重要性，忽视了社会的全面发展，政府机关中的拜金主义思想十分深重，大大小小不同级别的政府官员信仰缺失十分严重，加之，机关中的党员不得信教，我国民间流行的几大宗教对政府官员几乎没有任何教义可言，各级政府官员既不讲天堂，也不讲地狱，宗教教义根本不可能约束官员。本来，在此情形下，为了弥补宗教的欠缺，更应制定慎密的法律以填补其功能之不足。可是，现行立法相当多的是浪漫立法，法律规范官员行为的功能甚微，即使本应当对官员行为发挥指导作用的法律原则亦象政治口号那样停留在官员的口头上，很难渗入其内心，政府官员很难树立严格执法的理念。虽然，各级政府机关在会上大讲政治思想教育，但这只可能在一些官员内心起到思想净化作用，而其并无外在强制力，然法治的本质是约束政府机关的权力，政治思想教育固然要求官员自觉守法，但由于这种教育不是建立在外部强制的基础上的。离开这种外部强制，抽象地谈什么政府落实规范的自觉，本身就是违背法治精神的。所以，从规范角度分析，律师担任法律顾问不可能根本上从法律价值体系来规整政府官员的行为。

我国的政党体制是一元化的政治领导，在通常情况下，能够保证行政法体系的连贯性和一致性，但是，政党机制在其行为方式中产生的不是法律而是政策，它常常使法律的原有精神发生改变，特别是在一些法律边缘地带则可能因执政党的政策的变化而变得异常捉摸不定，极易在行政法内部酿成安定性与灵活性、规范性与指导性之间呈反比关系，极易诱发行政法规则之间不一致，这种争议容易引发社会公众对政府行政机关的不信任，虽然党政机关也在大力倡导建设服务型政府，但这种政治话语往往只能流于观念层面，只能在指导理念层面发挥作用，其最终的实现，则必须依托法治政府的建设。而这种因执政党的政策引发的争议当不能用违宪审查机制来消弥时，担任法律顾问的律师就不可能通过宪法诉讼或其他合法手段来与社会公众进行沟通和交流以增加政府机关的公信力。宪法的实施，其要义在于借助一套制度性的安排，以确保最低限度的人权免于国家或政府的专横权力侵犯的同时，为人之基本权利提供保障设置严密救济的司法机制。当前重提依宪治国，在我国还没有实际可行的违宪审查机制的社会环境下，应该严格执行的行政法，恰如打通宪法规范与现实生活之间的管道，欲使宪法从仙宫飘下凡间，也只有通过行政诉讼，即超离行政机关的外部途径来实施。

我国的法律咨询系统并没有市场化，法律咨询主要是以政府内部咨询为主，这些内部从事法律咨询的人员，几乎都是行政机关的公务员，与行政机关通常是一种命令与被命令，服从与被服众的关系，这种政府雇用关系，使他们不可能在客观、理性地为其雇主提供法律咨询，很可能为虎作伥；而且，从以往和担任历届政府法律顾问的组成成员上看，主要是一些经济收入很高的律师，部分高校教师、政府行政机关、法院、检察院离退休工作人员等等。他们并不是经过公开的民主举荐或者通过市场竞争机制公平取得。即使本身是比较正直的法律服务人员，在社会关系十分复杂，利益勾连日趋紧密的今天，很难保证政府法律顾问的需求者与供给者之间会不存在不正当的交易。实践中，早已出现了政府雇聘律师在法律摆不平的领域大肆进行非法勾兑，大搞权钱交易、权色交易，聘请专家充当政府利益的代言人。在这里，金钱支配了法律顾问的需求者与供给者，政府法律顾问团就不可避免再次沦为一些商人律师、人情关系律师、红顶律师、伪学者、歪教授的特权俱乐部，他们经常曲解知识，歪曲法律，颠倒是非，甚至放弃专业者服膺于知识的立场，趋炎附势，成为权力和金钱的工具，最终，金钱垄断了政府法律服务，正义偏离了法律公共服务领域；金钱购买了讲坛，法律价值偏离了正义的神坛；金钱收买了权势，公义沦为私利。此种情形，这些法律服务人员担任行政机关的法律顾问，不但不能申张正义，反而会滋生邪恶。如此，政府很有必要通过市场竞争来建立一套专家遴选制度以维持其法律咨询的公信力。所以，政府培育民间的，尤其是以市场化为导向体制外的民间法律咨询机构己为困境所迫。

政府的管理欲达致善治目标，就必须将政府的活动置于阳光之下，但是在政府釆购环节中，釆购中的监督者、执行者、决策者集体收受贿赂、相互包庇掩护，把“集体采购”变成“集体腐败”，政府作为利益集团，通常表现为权贵垄断利益集团，凭借其同政治权力的特殊关系，能够在现有体制中占有更多的资源、获取更多的超额利润和垄断性利益，他们参与市场竞争，对其他社会市场竞争主体而言犹虎入羊群，其他社会市场竞争主体势必不断萎缩，甚至消亡，势必造成强势和弱势群体尖锐对立，这些本质上都是权力赤祼裸进入市场交易的结果，然而，当前，法律专家与政府有着千丝万缕的联系，尽管许多政府已建立了许多法律专家人才库，但这些咨询机构实际是政府的后花园，其已与行政机关形成了牢固的利益共同体，作为他们的利益代言人法律顾问，必然站在其既得利益的基础上，却以市场的名义对当前的经济、法律制度提出批评，并试图按照自已的意愿引导改革朝有利于自已的方向倾斜，这可能彻底地颠倒了正义；由于缺乏竞争，这些法律咨询机构往往咨询质量差，只是为己形成的行政决策进行勉强的论证以达到为其决策施朱敷粉的目的。

而且，这种不公平，不透明的用人机制，也严重破坏了法律服务市场秩序，人为地造成律师之间同业不能公平竞争，这极易挫伤在野法曹的行政法治信念，进而使法律智囊沦为法律皮囊，一旦职业共同体法治正义观念丧失，必然导致法律服务市场秩序紊乱，劣币驱良币现象，恶性竞争蔓延，最终生成逆淘汰潜规则。如此，潜规则大行其道，法律的正义价值必不能彰显，致使法律服务市场中法律主体数量整体增加，政府机关对法律服务财政投入加大，但正义并不一定增加，甚至可能停止不前或递减。

依法执政的本旨和目的是什么？当然应当是依法治国，但现在一些干部、公务员的宪法和法律意识很薄弱，有的政府机关干部干脆就把依法治国等同于依法治民，即用宪法和法律来整治老百性，全然不懂甚至人为地拋弃依法治国的核心理念——用法律来治官。这种歪斜的价值观念在政府官员中已形成偏好，它是潜伏于其内心深处的一种情感和思想倾向，其表现为个体直观的、感性的、自我的目标意识，不可能轻而易举地获得转变，律师担任法律顾问很难实现言辞普法教育的功能。法律的实施不是一套技术，其灵魂是一种价值和理念，法律技术对执法者而言仅是权益性安排，只有价值和理念才能深植在执法者的内心。可以说即使上级行政机关、同级专门行政监察机关都很难彻底清除和纠正执法者的理念，遑论给自己做法律助手的法律顾问有多大的纠偏功能，在这里律师担任法律顾问似花束，粉饰政府的装潢角色。这能很好地诠释为什么现在很多有律师担任法律顾问的行政机关照常违法，甚或违法数量有增无减。

虽然，改革开放后我国政府先后进行几次机构改革，但是到目前我国的政府机构整体上仍然是计划体制版本，目前我国行政法体系的基本特佂还是以苏联的“管理法”为主的，十一届三中全会以后，虽然借鉴了一些西方国家的行政法制度，其影响仍是零星散乱的，体系化征象并不明显，借鉴发达国家的行政法制度的功能仍是头痛医头，脚痛医脚，这使得我国行政法成了内部逻辑结构紊乱的大杂烩，要根本而又卓有成效的解决，只有通过法典编纂途径使之系统化，这是律师担任法律顾问望尘莫及的，正是现行行政立法的一般原则不能有效统领部门行政法规则，致使我国几乎毎个行政部门均有一套属于自已的规范体系，这些规范体系很多是行政管理机关基于部门自身利益制定，其基本的规制对象是有关的行政管理关系和行政事务，而不是用来规范行政机关行使权力的，面对利益固化的官僚群体，律师担任法律顾问不但不能扶正法律价值，反而极可能充当某些利益团体的帮凶，助纣为虐。

如此繁多的部门执法越权、违法，出现了行政执法强于行政法立法的局面，打破了行政法立法与行政执法应当保持的平衡关系，使得行政执法极度匮乏理性，缺少科学性，这些从深层次看是因为我国政府机关没有从法理上认识执法及其体系内涵，致使政府机关法律顾问机构脬肿，仅仅把行政法治停留在口头上，虽支付了巨大的法律服务成本，但行政执法法律效果甚微，只有从宪法的高度，把我国的行政执法置于我国法治大系统中，使之成为我国行政法治的一个重要环节，即严格执法方为通途，这得依赖提高行政机关及其工作人员的执法理念，而在中国律师群体整体法治理念，法治信仰亟待提高的背景下，旨望庸师带出高徒，不现实。

由于政府机构官僚组织性明显，整个公务员队伍墨守成规，消极不作为现象十分严重，政府官员以市民为交涉对象的意识非常淡漠，作为行政法治实践所涵摄的“善”性，本应主要表现为行政主体与公民间的交往理性或者协商理性，即现代政府应当是通过公开、透明的法律制度以公民为中心寻求公共正义来保障公民参与关心政府的公共事务，彻底摒弃以官治民的传统行政执法思维，但由于几十年积聚起来的计划体制官本位行政惯性理念，各级政府官员仍保持强大的惰性思维，近年来我国公众对行政执法已表示了强烈的不满和愤恨，“黑名单执法”、 “钓魚执法”、“ 暴力执法”、“ 引诱执法”等以行政行为特征性描述的名称已形象地反映了我国的行政执法现状。在此种背景下，律师担任法律顾问几乎不可能实现行政主体与公民之间的勾通与交流，律师很可能是政府机关的看客或狗头军师。随着人们对于行政官僚信心的逐步丧失，尤其是在现代社会行政机关的专业性己经无法满足对知识和科学的进一步需要，寻找体制外的既懂相关专业知识和科学，又懂法律的复合型人才担任法律顾问成为一种必然选择。

所以，从当下行政机关的组织特点来看，要使担任法律顾问的律师有实质性作用，必须改进政府官僚组织性结构，使之具有灵活性，在对具体法律事务进行处理时，才可能具有创新性，才可能提高公众的参与积极性，只有这种全方位的信息交流，担任法律顾问的律师才有可能根据其环境、目的、事务性质等对行政机关的组织形态进行有针对性组合，使行政机关组织的官僚性向协商性转变，才可能实现行政机关职能的转变。让公众广泛地获得政府信息已成为各国政府共同关心的议题，随着当下司法改革的推进，司法独立已为大势所趋，独立的司法审査将构成公共信息治理中不可或缺的一环，司法审査机制的有效性将是行政信息真实披露的保证，客观上大量的政府信息公开诉求案件必然出现，律师应当是这些案件妥当进入司法程序的代理人，应当是这些纠纷理性解决的政府外部的社会智慧力量。

长期以来，我国行政执法以高权方式为主，行政执法自上而下，强调行政相对人的绝对服从，没有考虑行政过程的协商性、民主性，应该改进和创新执法方式，将高权行政方式减弱，变为弱权行政方式，作为弱权力行政行为，认赎是一种创新的行政执法方式，通过提高相对人行政参与程度和参与范围的方式，有助于改善行政主体与相对人之间的紧张关系，增进共识。行政机关基于自由裁量而作出的认诺必须说明理由并以适当的方式公开，作为行政裁量直接运用的制度选择，负载着宽泛的自由裁量权。认赎在实务中易退化为机会主义，造成“公法遁入私法”现象，假借私法方式规避公法约束，进而沦为行政主体合法推诿应负职责（行政不作为）之口实，侵损相对人的权益或第三人利益。更令人忧惧的是，因双方的不合理勾连，行政主体的“裁量专横”，认赎决定动机不纯（如基于私谊、裙带关系或其他非正当目的），从而滥用认赎，便利双方获得私利，最终妨碍认赎制度的建构和发展，反增权力异化的机会[1]。由此看来，欲使认赎这种全新的执法方式获得公信力，也必然借助代司法论证手段，社会交流功能，赋予行政裁量以正当性，必须从外部引入诉讼机制以克服其负性效应。

综上，政府机关职能的转变最终能否实现，主要取绝于自身有没有强劲的动力，而动力的大小取决于行政机关的利益所在，我国政府机关几次改革都是雷声大、雨点小，收效甚微，均主要是由于官僚集团利益之固化阻碍改革而失败，这再次提醒我们：仅在政府机关普遍设立法律顾问机构以促进行政机关职能的转变将变得艰辛而漫长，甚至渺茫。尽管当下中国对法治概念有多种理解，但法治的基本要义却十分清晰，“法治包含有这种条件：假如任何种类的行为是应受法律制裁的，无论其出于何人，他总是应该受这样制裁的。换句话说，国家所设立的制度，必须不容例外或豁免的。”[2]执政党及其领导人概莫例外，以宪执政，以法行政己为国人共识，但仅凭政府机关自我管规，自我约束是不够的。为此，我们只可能从政府机关之外寻找一种外部促进其内部自身改革的力量才是正确的选择，司法监督是对政府权力规范和制约的有效克服，通过正常的诉讼维权机制实现以权利制约权力是明智可行的抉择，而律师通过诉讼途径，实现与政府机关的理性对话，是政府机关组织的官僚性向协商性转变的强大“引擎”，目前，也只有这种“引擎”才能和平有序，在法治理性的框架内牵引行政机关职能以最快、最稳健的方式转变，正是在这个意义上，我们应当拋弃中国传统的“厌讼”思维，大胆鼓励“民告官”， 畅通行政机关与行政相对人的诉讼途径，各级政府机关应当拿出部分法律顾问经费，鼓励、资助那些通过行政诉讼维权的当事人聘请律师代理诉讼，通过行政诉讼机制推动行政机关职能的转变，这样，我们就能从政府机关之外，通过诉讼机制引入社会力量，以克服政府机关中的法律顾问机构臃肿庞大，人浮于事，人情关系浓重，歪风邪气盛行，权钱交易频繁等系列丑恶腐败行为，这既可能为各级政府节省财政投入，减轻人民负担，又能保障法律服务市场有序公平竞争，使律师担任法律顾问成为一项神圣而实在的工作。

【作者简介】

王永春，北京大学法学学士，司法技术专家，四川彰善律师事务所律师。

【注释】

[1]李牧：《论行政相对人义务之认赎》载《中国人民大学复印报刊资料》宪法学、行政法学2013年第1期，第93页。

[2]〔美〕马季佛：《现代的国家》，胡道维译，商务印书馆1937年版，第245页。