一、《拜杜法案》——激励型法的典型代表

20世纪80年代以前，美国联邦政府对政府出资并由高校及科研机构研发的科研成果拥有所有权，并决定该成果的利用方式与手段。该制度带来了一系列弊端：因缺乏利益刺激，科研人员的研究积极性不高；政府和企业之间存在不同的理念追求，使技术转移的效率低下；科研成果被闲置，逐渐与市场需求严重脱节。这大大限制了美国经济与科技的发展，使当时美国在全球的市场被日本和欧洲挤占。面对来自世界经济的挑战，美国不得不进行制度革新。

1980年12月12日，在美国国会上，参议员伯奇?拜耶(Birch Bayh)和鲍勃?杜尔(Bob Dole)提出了《专利和商标法修正案》，即著名的《拜杜法案》(The Bayh-Dole Act)，也称“大学、小企业专利程序法案”。法案的主要内容为：由政府资助的高校科研成果，所有权归高校，但高校应承担专利申请和技术转移的义务；高校享有独占性专利许可，技术转移所得应返归于教学和研究；发明人有权分享专利许可收入；政府保留“介入权”，如果大学未能通过专利许可方式进行技术转移，则由联邦政府决定如何处分该发明{1}。

该法案通过改革专利制度，将政府资助的发明专利权归属于发明者所在的研究机构，鼓励非盈利性机构与企业合作将这些科研成果转化为生产力，以提高发明技术在美国的实际利用率{2}。《拜杜法案》实施后，美国高校的科研成果如雨后春笋般涌现，研发者们积极申请专利，并热衷于将其市场化。高校与产业界的合作情况大为改观，美国在全球经济和科技中的竞争力开始不断提高，并占据世界领先地位。因此，《拜杜法案》也被称为“20世纪下半期美国国会通过的最具鼓舞力的法案”。该法案实施后产生了巨大的经济推动效应，也影响到他国法律制度的创新，东亚各国几乎都引进该制度来作为刺激科技研发从而推动经济发展的手段。

二、激励型法的学理基础

实际上，世界各国均有类似《拜杜法案》的“激励”性法律或政策。当前，党的十八届三中全会强调，全面深化改革的目标是推进国家治理能力和治理体系的现代化。从“管理”到“治理”的转变，意味着更多地吸纳社会力量参与到治理中来{3}。与之相呼应的一系列行政法律法规的修改完善，通过简政放权，将不必要的审批权下放或取消，为市场松绑，极大激发了市场的活力，这不能不说是一种很好的激励措施。

针对种种激励型法律现象，国内也有不少学者围绕相近或相似的概念进行过一定阐述，或将激励机制与部门法相结合研究。如罗豪才、宋功德先生在“现代行政法学与制约、激励机制”中提出，现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局和价值目标{4}；经济学家张维迎在“作为激励机制的法律”中，从经济学的视角分析作为激励机制的法律，认为其核心问题是如何将人们的外部行为内部化{5}；侯建在“也谈法律的激励功能”中提出，法律激励功能可以理解为法律为人们提供一种动力，促使人们去做符合社会需要(或者立法者需要)的行为，不去做危害社会的行为{6}；等等。可惜，他们都未将这些激励类法律加以系统化，升华到法学理论的层面。真正将激励型法作为普遍理论，从法理学角度进行系统性研究的，当属上海政法学院倪正茂教授。他在《激励法学探析》一书中正式提出了“激励法”的概念，认为激励法是指对人的特定行为实施激励的法律{7}。激励型法的产生源于管理学、心理学、法理学等学科理论，正是在这些学科理论滋养下，激励型法才逐步得以完善和系统化。

(一)激励型法的管理学基础

管理的目的是使一切资本、技术的活力竞相迸发，一切能创造社会财富的源泉充分涌流{8}，使整个团体能积极向上、奋发图强，形成一种上升的秩序和状态，从而有序地共存和发展。这就需要采用激励的方法来进行管理和调整人们的行为。这里的“激励”，在《现代汉语词典》中释义为：“激发鼓励”{9}。美国管理学家贝雷尔森和斯坦尼尔认为一切内心要争取的条件、希望、愿望、动力等都构成了对人的激励……它是人类活动的一种内心状态。”{10}因此，管理学的激励理论，大多围绕着人的“需要”而展开，如马斯洛的需要层次理论、波特等人的激励模式理论、亚当斯的公平论以及斯金纳的强化理论。由于人的行动又是由种种动机和需要所引起，不同领域中的人需要各不相同，因此，激励手段能正中“需要”的“下怀”才能达到管理的目的。

而《拜杜法案》正是针对当时美国国内经济发展以及科研人员对科研成果产权的需求而出台的，政府通过立法放权给科研人员，把他们从实验室中解放出来，从而激活了整个科研——产业化链条，使经济得以复苏。作为社会控制的一个手段，法律的目的之一也在于对社会进行管理，实质上，法律也理应是社会管理必不可少的手段。而管理学的激励理论、激励方式无疑对法学具有很大的借鉴意义，将管理学中的激励理论引入法学进行交叉研究，对于当前日益发展的社会与法治现状来说势在必行。

其实法律的各种功能如指引、教育、预测、评价、强制等，归结起来就是对行为的激励功能。法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做法律所期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统，取得预期的法律效果，形成理想的法律秩序{11}。法律对个体行为的激励机制是通过行为产生的五个阶段进行的，即环境影响、主体需要、行为动机、行为方式与客观结果而形成主体满足状况。法律根据所处的环境决定是否实施激励，如何激励。当环境一定时，法律根据人们各自的需要，对社会个体的每一层次的需要，都设计出相应的满足模式；然而需要本身不能导致行为，必须通过把需要转化为行为的动机，才能给法律提供激励的可能。当动机表现为外在行为时，法律对这些行为进行规范和引导，使之符合法律的规定，与激励的立法效果相吻合{12}。法律激励机制的逻辑关系可以归结为：在不同的环境下，法律根据个人的不同需要，通过刺激行为人的心理动机，规范其外在行为，使之达到预想的效果，合乎立法的激励目的。

以《拜杜法案》为例，该激励型法案的立法背景是当时美国僵化的专利制度导致的经济发展受阻，加上发明者对专利权的极大需求，制度变革的需求呼之欲出，于是法律创制新的专利制度来刺激发明人科研的动机，最终通过保留例外情况下的政府介入权，来规范技术转移的行为，以达到立法目的。一言以蔽之，激励是社会管理的重要手段，而激励功能也是法律最不能被忽略的功能{13}。

(二)激励型法的心理学基础

激励，即调动人的积极性，提高主体追求行为目标的愿望程度{14}。组织管理的有效，很大程度上取决于被管理者的配合；被管理者的配合，又取决于激励的方法是否“激”中了心理需求。心理学认为，根据人们的心理和行为特征，通过外在的启发、引导、鼓励、奖赏，刺激人们奋发向上的心理状态。因此，与其说“激励”的是人们的行为，不如说激励的是人们的心理动机。

现实生活中，外在行为对人的心理活动会产生正面、负面影响，这些影响被心理学统称为激励。根据激励实施的方向可分为正激励和负激励，正激励即采取表扬和奖赏的办法对个体进行鼓励；负激励即采取否定和惩罚的办法对个体进行激励。根据激励实施的范围可分为内在激励和外在激励，内在激励来源于相对人行为时的认同感和义务感，自觉完成激励所希望的行为；外在激励多在相对人行为之后对其进行某种奖励和满足{15}。

倪正茂先生在《激励法学探析》中认为，法学与心理学中“负激励”相对应的是惩戒，惩戒与激励是截然不同的两种手段{16}。在借鉴心理学的激励理论来指导激励法学研究时，应当严格区分“激励”与“刺激”的概念。心理学中的负激励即刺激，有时惩罚的负面刺激可能使人垂头丧气，积极性不会上升反而会下降，表现不好反而会更差。人们由于惧怕“负激励”的威严而不得已实施的行为，这与激励的正面积极性背道而驰。虽然有人认为，作为负激励的惩罚也是对其他大多数人的激励，但这无疑把激励扩大化了，如果所有具有负激励功能的法律都属于激励法，那么所有法律都应当属于激励法了，因为它们不是正激励，就是负激励{17}。根据法律的三大功能，即组织管理、惩戒和激励功能，可把法律分为组织管理法、惩戒法和激励法{18}。

在定义激励法时，我们应当对这里的“激励”进行严格界定。《现代汉语词典》中“激励”意指“激发、鼓励”，而“激发”是指“刺激使奋发”。因此只有那些能产生积极、正面效果的激励型法律，才能被称为激励型法，即：“法律鼓励人们从事其所肯定的并且有益于社会的行为，尤其是嘉奖那些以切实的法律行为取得了重大社会效益与经济效益的人。”{19}

《拜杜法案》就是典型的刺激积极性使人奋发向上的激励法，它的出台，极大激发了科研人员的发明积极性，产生了良好的经济效果和社会效果，实现了立法者所期望的目的。我国现行法中，具备这种正面励功能的法律也屡见不鲜：2007年颁布的《物权法》，可谓民事法律领域的一大进步，通过对私有物权归属的明确，与《合同法》相配合，进一步激发了市民社会的生机；《合同法》对“悬赏广告”合同行为性质的规定，也大大促进了诚信社会的建立；再如，目前为了减轻小微企业的负担，激发其活力，将部分行业的营业税改为增值税；十八届三中全会逐步放开农民土地流转的权利，实现与国有土地同等入市，同权同价，将极大促进城乡一体化进程，激发农民创收的积极性{20}。这些无疑都属于激励型法。

(三)激励型法的法理学基础

1.激励型法的一般法特征。

按照法律的基本功能，法律可被分为组织管理类法律、惩戒类法律和激励类法律。激励型法是法律的一种，它具备法律的一般特征。法，归根结底由社会物质生活条件所决定，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务，设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊行为规范。激励型法首先是由社会物质生活条件决定，反映着掌权阶级的意志。法律产生于国家的出现，激励型法并不以社会意识形态为出现的必要条件，各朝各代都有相应的激励型法律，是掌权者进行社会管理的良好手段。

原始社会的奴隶主阶级为了稳定统治，或者取得军事争战的胜利而颁布的“军令”，如夏启、商汤在出征前都有重赏立功者的军令，不管其颁行的目的与收到的效果如何，但对当时的国家政权与社会稳定而言无疑是有积极意义的。封建社会的激励型法更是普遍，商鞅变法中奖励农耕、奖励军功，诸葛亮的“赏贤罚罪”思想，苏轼的《刑赏忠厚之至论》等等，都体现着激励型法的原理。正是大量出现的激励型法，才使得我国古代封建社会的发展经久不衰。资本主义的激励型法极大地促进了生产力的发展，它囊括了从宪法到一般法律，从政治、经济到科技、文化、教育等领域。如《法国民法典》对契约自由的规定，《德国民法典》对物权的详细规定，都极大地促进市市民社会的繁荣；社会主义的激励型法则更注重社会公共利益与个人利益的协调，更注重激励型法的社会性和人本性，使其更多地获得社会公众的认同，从而得以更好地实施，为人们带来更多利益。正因激励型法的大量颁布实施，法律不再被认为是“从地狱里唤出的折磨自己的厉鬼”，而是“从天堂请来的增进自身福祉的天使”{21}，其阶级性逐渐开始隐退，福利性逐渐凸显，人们对法律的认同和信仰也逐渐提升。

2.激励型法的利益性。

要谈法律，自然绕不过“利益”，要谈激励法，就更要从利益说起。利益是人类永恒的诉求。18世纪哲学家爱尔维修说“河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走”，他认为利益是社会生活的基础，包括法律在内的一些社会现象都可以用利益来解释{22}；功利主义法学家边沁认为，法律的一般和终极目的，是整个社会的最大利益，增进人类社会幸福的办法应从立法开始，用赏罚的立法……来增进人类的幸福，立法者的职责本身就是在公共利益和私人利益之间达成和谐{23}；马克思认为“在商品经济社会，人们奋斗的一切都与他们的利益有关”，“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所阐述的利益和需要的表现”，“……利益占了法的上风……凡是在法曾给私人利益制定法律的地方，它都让私人利益给法制定法律”{24}；利益法学派的代表人赫克说，利益是法律产生的原因，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物{25}；法社会学的集大成者庞德曾指出，法律的功能在于调和与调节各种错杂和冲突的利益……以便使各种利益中的大部分得到满足，而使其他的利益达到最少的牺牲。由此可见，任何法律都与利益脱不了干系，离开了对利益的调控，法律就失去了得以生存的动力。

激励型法，是典型的表达利益诉求的法律。激励机制中最大的刺激因素是利益，一切的激励机制都是围绕着利益内化构建的，离开了利益，激励是无从谈起的。从法的发展历史可以证明，所有法律中，激励类法律是最容易为广大社会成员认同的，这是因为激励法与人们的利益具有一致性。“重赏之下必有勇夫”，激励法律的制定，正是基于人们对不同利益的需求，通过给予利益，激发人们的积极性，从而实施法律所希望的行为，不仅给行为人带来利益，也能达成立法者预期的某种效果。战国时期著名的商鞅“徙木立信”的典故，足以体现利益的刺激是法律得以实施的一个良好途径[1]。

利益对于科研人员而言，无疑是发明的一大诱因，无论是物质利益或精神利益，个人利益或公共利益。知识产权的保护旨在使发明者获得一定的利益，通过激发他们发明的积极性，同时达到传播科学技术的目的，为人类社会带来创新发展的动力和源泉。《拜杜法案》的出台，也正是政府察觉到科研人员对知识产权利益的需求，这种利益的需求不仅包括精神需求(如精神荣誉奖励)，更有物质的需求(给予专利权和专利许可专利权利及使用费)，于是他们决定“为天才之火浇上利益之油”，将原本归属政府的专利权利益释放给发明人，从而平衡了利益之间的冲突，重整利益的格局，才收到良好的社会效果，极大促进了经济的发展。

由此，那些能为人们带来利益刺激的法律，应当属于激励型法。激励型法的利益性，不因所在社会的意识形态而变化，不因人们的认识、观念的不同而变化。我国最早的激励型法，倪正茂教授认为是夏启发兵攻打扈氏时发布的动员令，里面明确规定了“用命，赏于祖”{26}，用利益来激发士兵的作战斗志。相反，那些在心理学上具有负激励效果的惩罚性法律，它们之所以起作用是因为法律发挥了威慑作用，使人产生恐惧，由于惧怕受到惩罚，才不敢为法律禁止的行为。这类法律不能为相对人带来积极利益，不宜划为激励法的范畴。

3.激励型法的契约性。

《拜杜法案》为发明者和政府设置了权利利益，同时也设定了一系列的义务，它认可由政府资助的高校科研成果所有权归高校，但这是以高校承担技术转移义务为前提的。如果高校不履行该义务，则政府保留介入权，由政府来决定如何处理此发明。该规定相当于发明者与政府签订了契约，其意思表示受法律保护，但意思自治的范围又受到法律限制。这无疑折射了契约自由的原则。

所谓“契约”通俗而言即合同。合同是由要约与承诺两部分组成，当事人一方发出合法要约，相对方作出合法承诺，合同即告生效，双方不可反悔，否则将受法律惩罚。《拜杜法案》规定，由政府向高校提供资金资助，这无异于政府向相对人(高校或科研机构)发出要约，且此要约为不可撤销要约(因为政府行政行为不可朝令夕改，具有稳定性)，一旦相对人作出承诺(进行符合条件的科研发明)，则政府应履行要约之内容，授予相对人专利权。当然，是否作出承诺，这是相对人的意志自由，即使其拒绝承诺，也不会受到法律的惩罚。由此可见，激励法的立法者是要约人，激励法的相对人是承诺人，双方达成合意，各得其所时，即激励法得以有效实施，立法目的得到实现之时。因此，激励法具有鲜明的契约性{27}。

当然，契约不是无限制的自由，法律为了保障社会公共利益，一般会确定当事人行使意思自由的范围和形式。激励型法也不例外，《拜杜法案》为了社会公共利益而为专利权人设定了技术转移的义务，一旦违反此义务，法律承诺的利益也将不予兑现。现实生活中这样的例子屡见不鲜：民法中的悬赏广告是为典型，悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人，给予报酬的意思表示。在这则契约中，广告人对于完成该指定行为的人，负有给付报酬的义务，而相对人若想获得该报酬，又必须做出与广告内容相符合的行为，否则不可能获得该利益，一旦恶意欺骗，还会有诈骗的嫌疑；再如《著作权法》对于著作权人的权利保护期限的规定，也体现着对自由的限制和对公共利益的保护；诺贝尔奖的设定也无疑是对科学和社会领域做出巨大贡献的人的一大激励；等等[2]。

三、我国激励型法的运行

孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”法律的生命在于运行，激励型法的运行既服从于法律运行的一般规律，也具有自身特殊性。《拜杜法案》的颁布及成功实施，对我国激励类法律的运行有重大启示意义。

(一)激励型法的运行需有公信力

政贵有恒，法亦如此。商鞅“徙木立信”是为了向公众证明新法的公信力。法律的实施需要公信力，不可朝令夕改，激励型法更是如此，否则不仅不能达到激励之目的，反而会损伤法律的公信力。激励型法的公信力首先体现在法律的制定环节，以《拜杜法案》为例，在法律承诺赋予发明者专利权的同时，必须要先将保留情况予以说明，即发明者违反技术转移义务时的权利归属。有权利必有救济，权利无救济即非权利，救济先于权利。激励型法的制定与运行，必须预设好权利的保留范围与救济手段。

目前激励型法多表现为民事激励法律和行政激励法律。民事激励法律多表现为契约行为、知识产权行为，其救济途径与一般民事纠纷大致相同，但尽管如此，我们还是应当对民事激励型法的权责归属加以明确，以缓解当事人的后顾之忧。例如，私法领域的契约自由原则深刻地体现着法律保护自由平等的精神，但该自由不是绝对的，法律所保护的自由是有限制的自由。“权利不能超出社会经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”{28}个人自由权利的终点止于他人自由权利的开始之处，法律所确认的自由应遵循现实性和可能性的准则。激励型法本身具有的契约性也不是绝对的，相对人享有的契约自由是有限制的。激励型法尊重当事人的意思表示从而体现了契约自由的优良传统，同时又要尊重社会公共利益而对相对人所获利益做必要的限制，这是一枚硬币的正反两面，都不可忽略{29}。在我国进入全面修法的时期，制定激励型法律也应当注重在授权的同时限制权利，以免权利被滥用损害法律公信力。

行政激励型法律，代表着国家行为，一旦产生纠纷，行政相对人多处于弱势地位，其权利救济必然会难上加难。行政激励型法律多表现为行政奖励行为，是指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献的行政相对人，给予物质或精神奖励的具体行政行为。然而现实生活中，行政奖励常会出现失信和失当现象，使相对人的利益受损，有苦难诉。这些现象缘于行政奖励规定的效力难以确认，有些行政机关出台了奖励办法，却在出现纠纷时主张该规定、办法无法律效力，不予兑现。诚然，无论是国家出台的行政奖励法律法规，或是地方行政机关制定的奖励办法，都应当对行政相对人有公信力。然而，我国行政法及行政诉讼法对各级行政机关激励性规范的效力并无统一的规定，并未将行政奖励失当纠纷列入行政诉讼的受诉范围，这无疑会使行政激励缺乏统一标准，并使救济难上加难。

(二)激励型法的运行要平衡利益冲突

激励型法有鲜明的利益性，既要表达人们对利益的需求，又要平衡各利益之间的冲突。赫克说，法的最高任务是平衡利益。激励类法律在立法时应当以平衡公众与被激励者之间的利益为原则。庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，社会不同集团和阶层之间的冲突实质上就是利益冲突，然而法律无法选择确认每一主体的每一项利益，必须对各种冲突利益尽量加以平衡，避免因利益失衡导致的社会失范{30}。

激励型法在运行中，要敢于突破利益固化的藩篱，注重平衡社会不同群体之间的利益冲突。首先要对各种利益重要性作出评估和衡量，然后再根据法律的一般原则对这些利益进行协调{31}。比如专利权的相关制度就对利益冲突作出了很好的协调。专利制度中涉及个人利益与社会公共利益的冲突，而专利法无疑是以有效和充分保护专利权为核心，授予保护发明人独立的专利权来鼓励科研发明，并要求他人在使用其专利时要得到许可并付费，通过激励方式促进科技进步，为社会带来更大的效益。该制度设计，一方面限制了社会公众的权利——公众使用专利时需获得许可并付费；另一方面又限制了发明人的权利，即规定了专利的保护期，过了此专利保护期，发明专利就可以被社会公众普及使用。《拜杜法案》将原本归政府所有的专利权私有化，给予发明者一部分利益，从而为社会带来巨大的经济效益，通过科学地处理专利权人与社会公众之间的利益平衡问题，我们可以发现，其实个人利益与社会公共利益实质上是一致的，公共利益作为社会成员的共同利益，是从个人利益中分离出来而成为一种独立的利益，其基础、起源甚至最终依归仍是个人利益{32}。2012年国务院对《专利法》修改的指导思想，即“有效维护专利权人的合法权益，并最大限度地节约当事人的成本和社会资源，充分激发全社会的创新活力，为加快转变经济发展方式、建设创新型国家提供有力的制度支撑”[3]。可见，在激励型法的运行过程中，对利益机制的调整与平衡应引起重视{33}。

四、结语

通过对《拜杜法案》的解读可知，激励型法是根据法律的功能对法进行划分的基本种类之一；它根据人们不同的利益需求，从正面激发积极性，使人们不断地创造社会财富。其实类似《拜杜法案》的激励型法律屡见不鲜，激励型法的存在已经成为毋庸置疑的事实。然而激励型法作为法律的基本类别，甚少为法学理论所关注，实在遗憾。法律的激励功能同惩戒、组织管理功能一起作为法律的三大基本功能，激励功能的社会认同感最强，原因在于它表达着社会永恒的诉求——利益，激发整个社会的斗志，为社会带来了积极向上的步调。同时，“激励”广泛存在于民事、刑事、行政等法律部门，是各法律体系所共有的基础特征，部门法离开了激励性条款，难以达到立法目的。

随着激励型法被逐步发掘和研究，激励法学也将形成一门新兴学科。正如倪正茂教授所呼吁，每个时代、每种社会状态下，法理学者都应当做两件事：正确地理解、解析当代的法治现状；科学地阐述它的发展趋势和追求目标{34}。

当前我们的社会正处于转型的关键时期，市场经济的高度发达和市民社会的繁荣，使法治已经成为整个社会的主流价值观，国家和社会治理的现代化需大量借助激励型法来进行。这也要求我们每一个法律学者将激励型法提上法学理论研究的日程，不断关注普遍存在的激励型法，从中归纳总结出一般特征和规律，为法律实践提供理论给养。

【注释】

[1]《史记?六十八卷?商君列传》：孝公既用卫鞅，鞅欲变法，恐天下议己。令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰：“能徙者予五十金。”有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。卒下令。

[2]参见张维迎教授于2007年8月在中国人民大学的演讲——“作为激励机制的法律”。http://www.sinobook.com.cn/comment/ newsdetail.cfm?iCntno=565(访问于2013年12月1日)。

[3]中华人民共和国国家知识产权局：《关于专利法修改草案(征求意见稿)的说明》，2012年8月9日。http://www.sipo.gov.cn/ yw/2012/201208/t20120809_736772.html。

【参考文献】

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{4}罗豪才，宋功德.现代行政法学与制约、激励机制[J].中国法学，2000，(3).

{5}张维迎.作为激励机制的法律[EB/OL].http://www.sinobook.com.cn,2013-12-1.

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作者：付子堂，西南政法大学法理学教授，博士生导师，研究方向为马克思主义法律思想；孟甜甜，西南政法大学硕士研究生，研究方向为法社会学。刊载于《河南财经政法大学学报》2014年第3期。