鉴于司法实践中“驴友”在景区内遇险而与景区发生纠纷日益增多的情况，有观点认为，在“驴友”未通知景区即在景区露营而遭受伤害的情况下，景区不应承担安全保障义务。笔者认为对此不宜一概而论。总的来说，即使在“驴友”未通知且未购票进入景区的情况下，景区仍对其负有一般的安全保障义务，如果损害后果的发生是因为景区内在或固有的安全隐患所致，景区更应承担侵权赔偿责任。具体要注意如下三个区分：
一、区分一般安保义务与特殊安保义务。侵权责任法第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该条要求公共场所的管理人或群众活动的组织者承担安全保障义务，其安保义务指向的对象应包括一般的或不特定的社会公众，无票进入者也不例外。这是因为，“公共”与“群众”表明了场所与活动的开放性，不特定的社会公众均可进入或参加。假使场所或活动只针对特定对象而具有排他性，如邀请朋友参加家庭聚会或一起外出郊游，则场所管理人或活动组织者负安保义务的对象仅限于获准进入或受邀参加的特定对象，而不及于不特定的第三人。
旅游景区是向社会公众开放的公共场所，虽然营利性景区通常要收取门票费后才能进入，但收费只是其向公众提供服务所收取的对价，并不改变景区作为公共场所的性质。场所的公共性决定了管理人的安全保障义务的一般性。因为涉及公众安全，只有对离危险源近、防控危险更容易的景区经营者课以较高程度的注意义务，即针对社会公众的一般安保义务，才能杜绝景区内不应有的安全隐患。相反，如果允许景区将付费游客和未购票的“驴友”区别对待而免于对后者的安保义务的话，势必纵容景区经营者的侥幸心理，不利于危险的有效防控，从而加大普通游客的安全风险。因为对于进入景区的任何人来说，安全隐患都是客观存在的，损害“驴友”的安全隐患同样也可能损害付费游客。再从当然解释的角度来看，免费开放的景区无疑对一般社会公众依法负有安保义务，如果因收费而获益的营利性景区反倒可以不用承担安保义务，这显然不合情理。
另外可资借鉴的是，台湾1969年的“应召女郎火灾丧生旅馆案”曾作判决，认为应召女郎周某是应房客之召前来陪宿之私娼，而非报明登记之住客，与旅馆无任何关系，故虽因旅馆失火而致周某情急跳楼死亡，旅馆对其不负业务上之过失责任。但王泽鉴教授却认为，就从事一定业务或职业者负有的防范危险之作为义务而言，因不作为而须负侵权行为责任的对象，不以依法律或契约对受害人负有作为义务者为限，从而主张旅馆的危险防范义务，并应及于住宿旅客的来访妻儿、亲友，甚至应召女郎。
二、区分合同法律关系与侵权责任关系。付费游客在景区受损害将引起合同责任与侵权责任的竞合，但“驴友”与景区间无合同法律关系并不代表双方也不可能发生侵权责任关系。违反安全保障义务的责任作为侵权责任，其责任成立不以合同关系的存在或购票与否为前提，而应以侵权责任的构成要件为分析框架。所以，此处要考虑的是过错行为、损害后果及行为与损害后果之间的因果关系。
安全保障义务是公共场所对社会公众的安全注意义务，如未善尽注意义务则可认定存在过错。判断景区过错的有无，在学理上可参照美国著名法官Hand提出的“汉德公式”，如果判定加害人的预防成本小于损失金额乘以损失发生机率，则可认定加害人存在过错。这实际上是要比较预防的难度与损害的程度，如果“预防很容易，后果很严重”，则加害人显然难辞其咎。一方面，前已述及，消除安全隐患是公共场所本应负担的注意义务，保障“驴友”安全并不额外加重景区的危险预防成本。另一方面， 鉴于景区往往人流巨大，如果景区内存在安全隐患而不采取措施整改，损害一旦发生，后果可能是极其严重的。这就表明景区在主观上存在较大过错。对于“驴友”而言，逃票固然是一种过错甚至违法行为，但逃票这一违法行为与其受损害的后果之间却未必存在牵连性，在“驴友”系因景区的安全隐患致损的情况下，未购票与损害后果之间并无相当的因果关系。
即使从合同的角度来看，一旦发现无票入内者，景区无疑会要求其补票，所以在一定意义上说，景区仍是将“驴友”视为潜在的交易对象的。从权利义务对等的角度来说，景区既然有要求“驴友”补票的权利，也就不能免除其相应的安全保障义务。再从法益衡量的角度来看，“驴友”的人身安全这一人身权益应高于景区的营业收入这一财产利益，不能因“驴友”的逃票这一相对轻微的违法行为而将其置于人身安全毫无保障的境地。
三、区分安全保障义务与侵权赔偿责任。明确景区对包括“驴友”在内的不特定对象负有安全保障义务，并不意味着景区要对“驴友”遭受的损害一概承担侵权赔偿责任。除享有不可抗力及其他法定免责事由外，景区的责任也可因“驴友”的过错而减轻甚至免除。“驴友”如未经许可而无票擅入，不仅会减少景区预期可得的营业收入，还会带来景区管理上的不便，显然“驴友”就此存在主观过错。在“驴友”存在过错的情况下，景区应否及如何承担侵权责任，应依各方的过错程度作具体分析。
首先，如果“驴友”受伤源于其作为无票进入者的特殊身份及特殊行为带来的特殊风险，则一般不宜认定景区未尽安全保障义务。如“驴友”在逃票翻墙进入景区时不慎摔伤，此时“驴友”的违法行为与其损害结果之间存在牵连性，则景区可因已尽合理限度范围内的注意义务而无需担责。其次，如果“驴友”受伤与其作为无票进入者的特殊身份及特殊行为无关，比如说，“驴友”在翻墙进入景区之后在景区内正常游玩过程中遇险受伤，此时因其身份和行为已事实上混同于其他普通游客，其所受损害可能源于景区的内在或固有危险，故在这种情况下，除确认景区要求“驴友”补票的权利外，不能当然免除其对“驴友”的侵权责任，而应按照普通游客的标准，根据实际情况来具体判定景区与“驴友”双方的责任。
（作者系法学博士、上海政法学院副教授）
