【摘要】由于我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下，尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则，对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为，即使其处于刑法分则条文的字面含义之内，也应当排除在犯罪之外；对应当科处较轻刑罚的行为适用重罪法条明显违反罪刑相适应原则，在没有可以适用的轻罪法条时，只能将其排除在犯罪之外；某种行为如果符合重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的违法性和有责性，那么对其不应当适用重罪法条；如果该种行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚，那么只能按轻罪论处；当行为严重侵害法益并符合重罪法条时，应当在遵循罪刑法定原则的前提下，运用想象竞合犯的原理，适用重罪法条，而不能基于其他理由适用轻罪法条。
【关键字】自然犯；法定犯；一体化立法体例；实质解释；想象竞合犯
一、问题的提出
自然犯(与刑事犯的概念大体相同)与法定犯(与行政犯的概念大体相同)的分类得到了许多人的认同，但其区分标准却因人而异，概括起来主要有以下几种观点：(1)侵害法益的犯罪是自然犯，威胁法益的犯罪是法定犯；(2)侵害或者威胁法益的犯罪是自然犯，纯粹或者单纯不服从法规的犯罪为法定犯；(3)侵害或者威胁法益的犯罪是自然犯，违反公共秩序的犯罪是法定犯；(4)同时包含形式要素(违反法规)与实质要素(侵害法益)的犯罪是自然犯，只具备形式要素的犯罪是法定犯；(5)以侵害个人利益为前提、直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯，不以侵害个人利益为前提引起社会、国家损害的犯罪是法定犯；(6)同时违反法规范及文化规范的犯罪是自然犯，只违反法规范的犯罪是法定犯；(7)违反伦理道德，即使没有法律规定也属犯罪的行为是自然犯，没有违反伦理道德，只是由于法律规定才成为犯罪的行为是法定犯；(8)违反基本生活秩序的犯罪是自然犯，违反派生生活秩序的犯罪是法定犯；等等。由于上述任何一种区分都存在缺陷，因此有人提出了否定自然犯与法定犯区分的观点。[1]
其实，刑法理论未必只能以一个标准区分自然犯与法定犯。换言之，我们完全可以在不同的场合根据不同的需要以不同的标准来区分二者。例如，在判断行为人是否具有违法性认识的可能性时，大抵可以根据上述第7种观点来区分自然犯与法定犯。于是，自然犯的违法性容易被一般人认识(不借助法律便可认识)，法定犯的违法性可能难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识)；自然犯法益侵害程度的变易性较小，法定犯法益侵害程度的变易性较大。虽然伦理道德规范的内容在不断变化，自然犯与法定犯的区分具有相对性，但是这样的区分对于解决法律认识错误等问题具有一定的意义。再如，在判断行为的违法程度与责任程度时，或许可以根据上述第8种观点来区分自然犯与法定犯。例如，为了制造爆炸事故而非法购买爆炸物的行为违反了基本的生活秩序，而基于合理需要没有经过合法程序购买爆炸物的行为只是侵犯了派生的生活秩序。与之相适应，前者的责任明显重于后者。笔者在本文中使用的自然犯与法定犯概念，大体采用了上述第8种观点，当然也并不是十分严格。
在外国的刑事立法体例上，自然犯被规定在刑法典中，法定犯则被规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中。这是因为刑法典是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，属于司法法；司法法最重要的指导原理是法的安定性。[2]行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用刑罚手段的法律，其指导原理主要是合目的性。法定犯的变易性较大，而刑法典则相对稳定，将法定犯规定在行政法、经济法中，有利于随时修改法定犯的构成要件与法定刑，实现行政刑法、经济刑法的合目的性，而不至于损害刑法典的稳定性。法定犯以违反行政法、经济法为前提，在行政法、经济法中直接规定法定犯，避免了法定犯与相关法律的脱节，有利于法定犯的认定。更为重要的是，随着社会生活的复杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不可能囊括所有的犯罪，在行政法、经济法等法律中直接规定法定犯就不可避免。[3]虽然将法定犯直接规定在行政法、经济法中可能导致威慑力减小，但是由于法定犯的违法程度一般要轻于自然犯的违法程度，因此，将法定犯规定在刑法典之外也是合适的。
20世纪末期，当我国刑事立法正要走上分散型立法的正道时，1997年修订《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)却突然来了一个大转变：要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典。基于这一考虑，所有的单行刑法均纳入刑法典；附属刑法的部分规定成为刑法分则的具体条款。[4]根据上述指导思想，法定犯被全部纳入刑法典，使法定犯与自然犯均规定在一部刑法典中，于是形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。其中，既有分别规定，也有混同规定。
分别规定，是指在刑法分则的不同法条中分别规定自然犯与法定犯并规定不同的法定刑。例如，1997年《刑法》第125条规定的非法制造、买卖枪支罪可谓自然犯，法定刑较重；第126条规定的违规制造、销售枪支罪则是法定犯，法定刑较轻。这一分别规定使这两个犯罪在解释论上不存在明显的问题，或者说，在刑法适用上不会造成不公正、不合理的后果。[5]
混同规定，是指刑法分则将行为外表相同但对违法(法益侵害)与责任程度不同的自然犯与法定犯规定在同一法条中，导致法定犯与自然犯相混同。混同规定主要表现为如下两种情形：
第一，将较轻的法定犯当作较重的自然犯规定(或者说使较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯)给刑法的适用造成了困难。例如，未经行政许可运输爆炸物的行为，不管是为了正当的生产经营还是为了实施恐怖犯罪都适用1997年《刑法》第125条的规定，于是就导致罪刑不相适应。司法解释内容的变迁足以说明这一点。最高人民法院于2001年5月15日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上、雷管30枚以上或者导火索、导爆索30米以上的，或者具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药10000克以上或者烟火药30000克以上、雷管300枚以上或者导火索、导爆索300米以上的，依照1997年《刑法》第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的数量达到上述最低数量标准5倍以上的，属于情节严重，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。与1997年《刑法》第125条的规定一样，上述司法解释也没有考虑到自然犯(如为了实施恐怖犯罪而非法购买和运输爆炸物)与法定犯(因合法生产需要而未经许可购买和运输爆炸物)的区别，导致下级司法机关难以按上述解释适用1997年《刑法》第125条的规定。鉴此，最高人民法院不得不于2001年9月17日发出《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》：“一、对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照《刑法》和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”。可是，一方面免除处罚似乎缺乏法律根据；[6]另一方面，即使是从轻处罚也可能导致量刑畸重(因为确因生产、生活所需而非法购买、运输爆炸物的数量通常都特别巨大)。显然，这里的问题出在立法者将自然犯与法定犯作一体化的立法上。
第二，将较重的自然犯当作较轻的法定犯规定(有的表现为在自然犯之外又规定不必要的法定犯)，或者使较轻的法定犯规定中包含了较重的自然犯，从而给刑法的适用造成困难。例如，嫖宿幼女是典型的奸淫幼女，但1997年《刑法》第360条却规定了嫖宿幼女罪。应该说此罪是强调行政管理的产物，然而其法定最低刑高于“奸淫幼女型”强奸罪的法定刑，最高刑却低于“奸淫幼女型”强奸罪的法定刑，导致本罪的适用备受争议。又如，抽逃出资行为原本成立职务侵占罪(在少数情况下也可能成立挪用资金罪)，但抽逃出资罪的设立却导致对部分职务侵占罪仅以较轻的法定犯处罚。显然，这里的问题也出在立法者将自然犯与法定犯作一体化的立法上。
从立法论上讲，如果我国以后也采取自然犯与法定犯分散立法的体例，那么上述问题就会迎刃而解。但是，在现行刑法的立法体例还没有作出修改的情况下，只能在坚持罪刑法定原则的同时，通过进行妥当的实质解释使案件的处理公正化、合理化。
二、部分行为非罪化
犯罪的实体是违法与责任。[7]对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。[8]易言之，必须将从字面上看符合犯罪成立的条件但从实质上看不具有可罚性的行为排除在犯罪之外。
提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素；许多定义的外延总是会宽于被定义的事项；刑法只处罚值得科处刑罚的违法且有责的行为。也正因如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为。但是，也有很多刑法条文没有设置定量要素，如果对构成要件作形式的解释，那么必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件；只有对构成要件作实质的解释，才能将刑罚处罚控制在合理和必要的范围之内。例如，1997年《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第40条规定：“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留和罚款。虽然二者的表述相同，但不意味着对非法侵入住宅与非法搜查的行为可以任意按照其中一种规定处罚。易言之，并不是任何非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的行为都值得科处刑罚。因此，应当根据实质的合理性解释1997年《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅和非法搜查行为排除在犯罪之外。[9]
显然，一方面即使行为处于刑法条文规定的构成要件的文字含义之内，也完全可能以不存在法益侵害或者法益侵害没有达到犯罪程度(轻微行为)为根据，将这种行为排除在犯罪之外；另一方面，如果行为值得科处刑罚但没有达到重罪程度(较重行为)，而刑法对该行为规定了重法定刑，可是该行为又不符合轻罪的构成要件时，也只能排除在犯罪之外。以下分两类情形展开讨论。
(一)轻微行为的除罪化
由于构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内，因此，某种行为虽然处于刑法条文规定的构成要件的文字含义内，但是在没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，必须通过解释将其排除在构成要件之外。人们习惯于认为，既然行为处于构成要件的文字含义内，那么就意味着该行为是立法者认为需要处罚的行为。其实不然。成文刑法需要解释的一个重要原因就是要将不值得处罚的行为排除在构成要件之外，以实现其形式与实质的内在统一。
例如，1997年《刑法》第345条第2款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)第32条第1款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”相关法规规定，即使砍伐枯死树木，也需要权力机关批准。国家林业局林函策字(2003)15号文件明确规定未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。[10]换言之，未经批准砍伐枯死树木的行为，也是违反《森林法》的滥伐行为。于是，滥伐林木罪包含了两类具有明显差异的行为：一类是破坏森林资源的滥伐行为；另一类是虽然没有破坏森林资源，但是实施了没有经过林业主管部门批准的滥伐行为(如为了重新种植树木而滥伐枯死树木的行为)。前一类可谓自然犯，后一类则是所谓“法定犯”。[11]虽然两类行为的违法性质和程度明显不同，但是会受到相同的处罚。
当然，即使行政法条文的目的与刑法条文的目的相一致，也不能将行政违法结果等同于犯罪结果。因为行政法强调合目的性而不注重法的安定性，其有可能为了达到目的而扩张制裁范围。刑法必须重视安定性，不能随意扩张处罚范围；适用刑法的相关法条时，不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果。因此，枯死树木不能成为刑法上的滥伐林木等罪的保护对象。滥伐自己所有的枯死树木虽然违反《森林法》的规定，但是既没有侵害他人的财产，也没有侵害森林资源，不构成任何犯罪。[12]即使认为行为人的行为侵犯了林业部门的权威，符合滥伐林木罪的构成要件，也应当认为具备违法阻却事由。
同理，将村民违反相关行政法规出售、购买已经枯死的保护植物的行为认定为非法出售、购买国家重点保护植物罪也不妥当。例如，2012年4月，一棵香樟树(系国家二级保护野生植物)被雷劈倒，该树所在的村小组多人经过商议决定将树木出卖。谢某闻讯后，在未办理收购国家重点保护植物相关手续的情况下，以2500元人民币收购该香樟树。当晚，谢某雇车将树木运往福建省销售时被查获。有人认为，谢某的行为构成非法收购国家重点保护植物罪。其理由有三：(1)自然灾害毁损的林木仍然属于保护的范围，因为相关法规规定，采伐“火烧枯死木”等自然灾害毁损的林木都必须申请林木采伐许可证，而谢某收购的是非法采伐的国家重点保护植物。(2)对国家保护植物的收购应履行批准程序，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》第18条的规定，出售、收购国家二级保护野生植物必须经省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准，而谢某的行为违反了该规定。(3)谢某的行为达到了立案标准。[13]可是，这3点都是形式上的理由，缺乏实质根据。换言之，持上述观点的人根本没有考虑立法者设立非法出售、购买国家重点保护植物罪是为了保护什么法益。只要考虑到立法者设立本罪是为了保护重要的植物资源，那么就会认为谢某的行为没有侵害这一法益，因而不能以犯罪论处。显然，有人提出上述观点也源于其对刑法典自然犯与法定犯一体化规定的误读。1997年《刑法》第344条的文字表述实际上包含两种收购行为：一类是破坏重要植物资源的收购行为(如收购的植物原本存活，不应当采伐，可谓自然犯)；另一类是没有破坏重要植物资源的收购行为(如收购的植物原本枯死，应当采伐，行为人只是未经行政许可，原本属于“法定犯”)。显然，两种行为的法益侵害程度存在重大差异，但提出上述观点的人却忽略了这一点。笔者认为，由于1997年《刑法》第344条的立法目的在于保护重要植物资源，而非保护行政主管部门的权威，[14]因此，对后一类行为不能以犯罪论处，而必须排除在构成要件之外。
(二)较重行为的除罪化
一般来说，较重行为(即对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度)是不应当除罪化的。但是，由于自然犯与法定犯的一体化规定导致有些值得科处较轻刑罚的行为(法定犯)包含在重罪(自然犯)之中，而这种行为并不符合其他轻罪的构成要件，按重罪处罚又对被告人极为不利，因此，笔者主张通过实质解释进行除罪化。
例如，依法生产爆炸物的企业超过批准数量或者限额将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位或者个人的行为(以下简称合法企业违规出售爆炸物的行为)，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，由于这种行为明显不同于为了实施爆炸犯罪而买卖爆炸物的情形，因此，2009年11月16日修正的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于这种行为构成非法买卖爆炸物罪所规定的数额标准是其他情形的10倍，旨在限定处罚范围。笔者认为，即便如此，将这样的行为当作危害公共安全的重罪进行处罚也不合适。
第一，非法买卖爆炸物罪的法定刑与爆炸罪的法定刑相同，第一档均为“3年以上10年以下有期徒刑”，第二档均为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是，合法企业违规出售爆炸物的行为与爆炸罪相比在法益侵害性、有责性方面相差悬殊。前者是违反行政管理的“法定犯”，后者是危害公共安全的自然犯。如果对二者给予相同的处罚，那么明显违反刑法的正义性。
第二，明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物的行为与合法企业违规出售爆炸物的行为实际上分别属于自然犯与“法定犯”。虽然1997年《刑法》第125条将非法买卖爆炸物罪规定为抽象的危险犯，但是抽象危险存在不同的类型，需要对其作一定的司法判断。[15]其实，立法者是考虑到非法买卖的爆炸物有可能被用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，然而，当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位或者个人使用时并不存在立法者所担心的那种危险。换言之，从危险性的意义上讲，合法企业依法出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位和个人与合法企业违规出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位和个人是完全相同的。既然如此，后者就只是单纯违反行政管理法规、侵害管理秩序的行为，即只是一种“法定犯”，因而不能与自然犯适用相同的法条。
第三，将合法企业违规出售爆炸物的行为解释为无罪并非没有法条上的文理依据。例如，日本刑法在规定故意杀人罪的同时规定了得承诺的杀人罪，后者的法定刑明显低于前者。但是，日本刑法在规定故意伤害罪时却没有规定得承诺的伤害罪。于是，从文理上可以得出两种结论：(1)既然日本刑法仅规定处罚得承诺的杀人行为，那么对于得承诺的伤害行为就不予处罚；(2)既然日本刑法没有对得承诺的伤害行为规定较轻的法定刑，那么对其就应当按照通常的故意伤害罪处罚。[16]1997年《刑法》第125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪，第126条规定了违规制造、销售枪支罪，后者的法定刑明显轻于前者。但是，1997年《刑法》第126条没有规定违规制造、买卖爆炸物罪。于是，从文理上也可以得出两种结论：(1)对于依法生产爆炸物的企业违规制造、买卖爆炸物的行为不予处罚；(2)对于依法生产爆炸物的企业违规制造、买卖爆炸物的行为按照通常的非法制造、买卖爆炸物罪处罚。既然从文理上可以得出对上述行为不予处罚的结论，那么就需要以上述实质理由为根据对上述行为不以犯罪论处。
基于同样的理由，对于合法的生产企业由于生产需要而未经许可购买、储存爆炸物的行为，也不应当以非法买卖、储存爆炸物罪论处。例如，按照相关法规的规定，需要使用爆炸物的生产企业，必须当天购买当天使用爆炸物而不得储存。但是，有的企业在购买爆炸物之后，当天没有用完或者有时购买过量，或者担心特殊时期不能运输所购买的爆炸物，而将爆炸物储存在矿井下。这种行为虽然违反有关爆炸物管理的相关法规，但是其属于侵害行政管理秩序的“法定犯”，与储存爆炸物用于爆炸犯罪因而危害公共安全的自然犯明显不同。即使认为这种“法定犯”比较严重，但是由于以严重的自然犯论处明显不当，并且也没有可以适用的轻罪，因此对其只能按无罪处理。
也许有人会说，只要通过修改司法解释，提高合法的生产企业违规购买、储存爆炸物的行为构成非法买卖、储存爆炸物罪的数量要求，就可以将大量的相关行为排除在犯罪之外，并且使得这类行为受到较轻的处罚。但是，现实的情况是合法的生产企业因为生产的需要有可能经常违规购买、储存大量爆炸物，从数量上进行限制根本不可能达到限制处罚范围的目的。在现行的自然犯与法定犯一体化的立法体例下，只有对这种行为实行除罪化才能避免适用刑法的缺陷。
这里的问题是，通过实质解释对较重行为除罪化是否违反刑法的基本原则？答案是否定的。我国刑法明文规定了3个基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则。与本问题直接相关的刑法基本原则是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。对任何案件的处理，必须同时符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则，不能认为只要符合罪刑法定原则就可以违反罪刑相适应原则；反之亦然。当对一个行为的定罪看似符合罪刑法定原则，但量刑必然违反罪刑相适应原则(即量刑畸重)时，如果没有其他的补救措施，那么就应当宣告无罪。只有这样，才能同时贯彻刑法的各项基本原则。将合法企业违规出售爆炸物的行为以非法买卖爆炸物罪论处看似具有1997年《刑法》第125条的根据因而并不违反罪刑法定原则，但对这种行为进行处罚必然导致罪刑不相适应(尤其是在司法解释规定了情节严重的数额标准的背景下)。为了贯彻罪刑相适应原则，就不能将上述行为认定为犯罪。[17]
其实，罪刑相适应原则与罪刑法定原则具有相同的思想基础，前者实际上限制了司法机关的量刑权。正因如此，外国刑法理论将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个具体内容。亦即，罪刑法定原则既包括形式侧面，又包含两个实质侧面：一是刑罚法规的明确性，二是刑罚法规内容的适正。前者要求刑罚法规的内容必须明确，后者包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚(罪刑相适应)两个内容。[18]如果将罪刑相适应视为罪刑法定原则的一个内容，那么适用刑法时就不能因为遵守罪刑法定原则的一个内容而违反该原则的另一个内容。如果将某行为认定为犯罪符合罪刑法定原则的此要求，但一旦量刑就违反罪刑法定原则的彼要求，那么该行为就不应当被认定为犯罪。据此，依据1997年《刑法》第125条规定的字面含义认定某一行为成立犯罪虽然可能符合罪刑法定原则的形式侧面，但是实际上违反了罪刑法定原则的实质侧面，因而并不可取。
或许有人认为，如果对合法企业违规出售爆炸物的行为不以犯罪论处，那么就违反了1997年《刑法》第3条前段的规定。然而，1997年《刑法》第3条前段规定的内容并不是所谓积极的罪刑法定原则。罪刑法定原则起先派生的4项内容(成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑)都是为了限制司法机关的入罪权、施刑权。后来，罪刑法定原则也包含限制立法机关入罪权、制刑权的内容，上述明确性原则、禁止残虐的、不均衡刑罚的原则便表明了这一点。然而，1997年《刑法》第3条前段的规定并不是要限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权和施刑权，因此其与罪刑法定原则没有关联。从实质上讲，限制司法机关与立法机关的入罪权、制刑权和施刑权是为了保障行为人的自由(人权保障)。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释都说明了这一点。显然，1997年《刑法》第3条前段的内容并非如此。[19]既然1997年《刑法》第3条前段不是有关刑法基本原则的规定，那么，将符合刑法分则条文字面含义的行为不以犯罪论处就不违反刑法的基本原则。况且，1997年《刑法》第3条前段所称的“法律明文规定为犯罪行为”的情形并不是仅指单纯符合法条字面含义的行为，而是必须同时具有实质的、严重的法益侵害性与可罚的有责性的行为。因此，对合法企业违规出售爆炸物的行为不以犯罪论处，既不违反罪刑法定原则，也不违反1997年《刑法》第3条前段的规定。
三、部分行为轻罪化
刑法规范是用文字来表述的，但文字具有不确定性，可能包含原本不应该包含的内容。即使是相当清晰的表述也需要进行实质解释。这是因为，“看起来清晰的文义可能与同一法律的其他规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。在‘明晰地’表达的法律规定中最终也可能包含编纂疏忽或者立法机关的评价矛盾，这些都应当在法律适用时被考虑，也许还应当被纠正”。[20]由于刑法规范为尽可能全面地规定各种值得规制的犯罪行为而不惜以交叉重合的方式予以表述，因此就出现了如下情形：某个行为既符合某法条对重罪的构成要件的表述，也符合另一法条对轻罪的构成要件的表述。如果某个行为属于法条竞合或者想象竞合的，那么理应按照法条竞合或者想象竞合的处罚原则处理。在此需要讨论的是另外一种具体情形：某个行为看似符合某法条对重罪构成要件的表述，但其实际上并不具有重罪的违法性与有责性，因而对其不应当适用重罪的法条。值得注意的是，如果某个行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚，那么应当以轻罪论处。
结合本文的主题，当刑法分则中重罪法条的字面含义包含自然犯和法定犯并且另有关于较轻的法定犯的规定时，如果某个行为虽然符合自然犯(重罪)法条的字面含义但是实际上并不具备自然犯的本质属性，那么对其只能按照较轻的法定犯处罚。
例如，1997年《刑法》第205条第1款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”。被《中华人民共和国刑法修正案(八)》删除的原第2款规定：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”
立法者设置如此严厉的法定刑，显然不是因为虚开增值税专用发票的行为单纯违反了发票的管理秩序或者发票的真实性，而是因为这种行为骗取了国家税款或者有骗取国家税款的高度危险。1997年《刑法》第205条原第2款的规定暗含第1款规定的虚开增值税专用发票的行为，实际上包含骗取数额较大、巨大税款的情形。删除1997年《刑法》第205条原第2款的规定意味着第1款规定的虚开增值税专用发票的行为实际上包含骗取数额较大、巨大以及特别巨大税款的情形。但是，由于1997年《刑法》第205条第1款并没有明文规定以骗取税款为前提，因此导致该罪实际上包含自然犯(骗取税款)与法定犯(不骗取税款)两种行为类型。于是，对某些并不骗取税款的虚开发票行为以该罪论处就出现刑罚畸重的后果。
在实行金税工程以前，我国刑法学界就有人主张对该罪作限制解释。例如，陈兴良教授提出，应当将虚开增值税专用发票罪解释为目的犯，即成立该罪要求行为人具有骗取税款的目的。[21]笔者认为，从客观方面判断虚开发票的行为是否具有造成国家税款损失的危险，相应地也要求行为人主观上认识到这种危险并且希望或者放任这种危险的发生。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险，那么就不宜认定构成该罪。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的故意和现实危险，对其就不宜认定构成该罪。又如，行为人为了虚增公司业绩而虚开增值税专用发票，但是虚开的增值税专用发票没有抵扣联的，对其也不应认定构成该罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有并且不可能骗取国家税款的，也不能认定构成该罪。[22]
在实行金税工程之后，只有在开票方申报纳税后，受票方才可能抵扣税款。既然如此，对不可能骗取国家税款的虚开增值税专用发票的行为，适用原本针对骗取国家税款的虚开增值税专用发票罪的规定就明显不当。或许有人认为，只要刑法还没有修改，对虚开增值税专用发票的行为就只能认定为虚开增值税专用发票罪。但是，笔者不赞成这种观点。“法律文本不是为自己而存在的、在任何时候都为一切法律适用者传达相同命令的客体。法律对法院如同乐谱，它离不开法院不断更新的解释，就像乐谱离不开钢琴家一样。法律文本总是不受时间限制地传达着一种客观的、永恒的规范内容这一命题是法律形而上学的非现实主义(unrealistisch)信条。”[23]“一部制定法无法‘摆脱不断发展的生活，它原本就是为此种生活而设计的’”。[24]社会生活事实决定法条的真实含义，社会生活事实的变化，也必须导致法条真实含义的变化。在适用刑法时的相关条件不同于制定刑法时的相关条件时，必须得出不同于制定刑法时的解释结论。因此，需要对不骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为进行重新解释。
详言之，虚开增值税专用发票罪原本主要是针对骗取国家税款的自然犯而设立的，但是在当下虚开增值税专用发票的行为因为不能骗取国家税款而只具有违反发票管理秩序或发票真实性的法定犯的性质。1997年《刑法》第205条之一规定：“虚开本法第205条规定以外的其他发票，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”与1997年《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪相比，1997年《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪显然不以用于骗取税款为前提，可谓典型的法定犯。因此，行为人虚开增值税专用发票并不骗取税款或者不可能骗取税款的，虽然其行为不符合虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的实质条件，但是符合虚开发票罪的构成要件。亦即，当下虚开增值税专用发票的行为基本上或者大多数只具有虚开普通发票的性质，对这种行为以虚开发票罪论处既符合罪刑法定原则，又能做到罪刑相适应。
或许有人认为，1997年《刑法》第205条之一的规定明显排除了虚开增值税专用发票的情形。其实并非如此。从文字表述看，1997年《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪的构成要件与第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成要件的关键区别在于发票的性质不同。换言之，如果适用1997年《刑法》第205条之一的规定，那么就要求行为人虚开的是不能用于骗取税款的其他发票(第205条之一是第205条的兜底规定)。虽然在通常情形下这样的解释结论是成立的，但是在特殊情形下却会出现问题。例如，甲客观上虚开了可以用于骗取税款的增值税专用发票，主观上却误认为自己虚开的是不能用于骗取税款的普通发票，对此该如何处理?这虽然与事实认识错误相关，但是从上述两罪之间的关系看，1997年《刑法》第205条之一规定的“第205条规定以外的其他发票”的要素显然只是为了对两个条文规定的犯罪作出区分，而不是为违法性、有责性提供根据。因此，只要认为“第205条规定以外的其他发票”的要素是表面的构成要件要素而不是需要具备的要素，就可以直接将虚开不能骗取税款的增值税专用发票的行为认定为虚开发票罪。[25]
经过上述解释之后，客观上已经骗取或者足以骗取国家税款的虚开行为(在实行金税工程的当下该种行为相当罕见)作为自然犯，可适用1997年《刑法》第205条的规定以虚开增值税专用发票罪论处；客观上不可能骗取税款的虚开行为(这种行为依然常见)作为法定犯，可适用1997年《刑法》第205条之一的规定判处较轻的刑罚。
由此看来，只有将严重的法益侵害行为解释到重罪构成要件之内，将轻罪行为排除在重罪构成要件之外，才是合适的。这正是笔者提倡的实质解释论的内容之一。按照实质解释论，“一切认为文义绝对优先于其他任何解释论据的解释理论的观点都是错误的。所谓的指示理论(Andeutungstheorie)也属于其中之一。该理论认为，在规范文义不清晰不明确的时候，只允许得出文义中有所表述的(即使是不完美的)，也就是有所‘指示’的解释结果”。[26]平义解释优先的观点(根据该观点，清晰明确表达的法律规定不需要任何解释)，也是不成立的。
四、部分行为重罪化
部分行为重罪化，是指当刑法分则中较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯时，在行为符合自然犯犯罪构成的前提下，应当运用想象竞合犯的原理对该行为以自然犯论处，而不应当以法定犯论处。
例如，1997年《刑法》第343条第1款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。这一法定犯的规定实际上包含了盗窃罪的内容(如未取得采矿许可证擅自采矿以及擅自进入他人矿区范围采矿的行为实际上是盗窃行为)。于是，如何处理非法采矿罪与盗窃罪的关系便值得研究。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。”据此，“采矿权、采矿权人和许可证是三合一的：矿产权、可以开采权与实际采掘权，合并成唯一的‘采矿权’；主体是唯一的，既是获得矿产品的采矿企业，也是可以‘开采矿产资源’的特许权人，还是‘许可证规定范围内’矿产物权的归属者，统称为‘采矿权人’；一个采矿许可证是‘规定范围内’矿产归属的产权证，也是在该范围内可以开采矿产和实际采掘矿产的两个市场准入证，属于三证合一”。[27]换言之，“一个采矿许可证，是‘规定范围内’特定地段矿产物权归属明确的产权证，也是支配、开发利用和处分矿产品权利的主体资格证，更是主体在特定范围内实际进行矿产开采活动的市场准入证”。[28]采矿许可证，是矿业开采市场准入关系的外在标志。没有取得采矿许可证而采矿的行为，侵犯的是矿业开发市场的进入管理秩序。我国立法者将非法采矿罪规定在刑法分则第7章第6节“破坏环境资源保护罪”中也能说明这一点。此外，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》颁布之前，1997年《刑法》第343条对非法采矿罪结果的表述是“造成矿产资源破坏”而不是“造成国家矿产资源损失”。这也说明设立非法采矿罪是为了保护矿业开发市场的进入管理秩序。反过来说，刑法规定非法采矿罪并不是为了保护作为财物的矿产品的归属，或者说不是为了保护财产。这是因为如果说设立非法采矿罪是为了保护财产，那么不管行为人采取什么方式非法采矿都可能以侵犯财产罪(如盗窃罪、聚众哄抢罪等)论处，而不需要设立非法采矿罪。此外，也不能认为，设立非法采矿罪保护的法益“是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权”。[29]因为如果认为设立非法采矿罪保护的法益包含国家对矿产资源的所有权，那么就无法解释为什么该罪的法定刑远远低于盗窃、抢夺等侵犯财产罪的法定刑。[30]
由此可见，设立非法采矿罪保护的法益只能是矿业开发市场的进入管理秩序。可是，1997年《刑法》第343条关于非法采矿罪构成要件的规定，使得该罪似乎当然地包括盗窃矿业资源的行为。于是，严重的自然犯被包含在较轻的法定犯之中。如果人们不考虑立法者将自然犯与法定犯一体化规定的立法例，仅从字面上理解非法采矿罪的构成要件，进而对任何非法采矿行为一律仅以非法采矿罪论处，那么就必然导致罪刑不相适应的局面，而这有悖刑法的公正性。例如，李某以牟利为目的，在没有取得采矿许可证的情况下擅自进入他人矿区采煤，经责令停止开采后拒不停止开采，非法采出煤炭资源量为3833吨，非法采煤破坏煤炭资源量为3746吨，开采煤炭资源非法所得约为958250元，破坏煤炭资源价值约为674203元。李某被以非法采矿罪判处有期徒刑4年零6个月，并处罚金人民币15万元。[31]可是，将李某的行为仅认定为非法采矿罪，其实只评价了其破坏煤炭资源的结果，而没有评价其侵犯财产的结果。这既导致对犯罪行为的评价不全面，也导致罪刑不相适应。
在这种情况下，笔者主张运用想象竞合犯的原理处理案件。想象竞合犯，是指一个行为侵犯了数个保护法益因而同时触犯数个罪名的情形。一方面李某的行为侵犯了设立非法采矿罪保护的法益，即矿业开发市场的进入管理秩序，其没有采矿许可证而实施开采行为，破坏煤炭资源量3746吨，破坏煤炭资源价值674203元的事实，就证明了这一点；另一方面，李某的行为同时侵犯了他人的财产，其非法采出煤炭资源量3833吨，开采煤炭资源非法所得958250元的事实，就表明了这一点。并且，李某在实施开采行为时，既具有非法采矿罪的故意，也具有盗窃罪的故意和非法占有目的。既然如此，李某的行为就同时触犯了非法采矿罪和盗窃罪，由于只有一个行为，因此成立想象竞合犯，而想象竞合犯的处罚原则是从一重罪论处，故对李某应以盗窃罪论处。
再如，1997年《刑法》第236条规定了“奸淫幼女型”强奸罪这一自然犯，但是1997年《刑法》第360条第2款又将嫖宿幼女作为妨害社会管理秩序的法定犯予以规定。嫖宿幼女罪明显包含了“奸淫幼女型”强奸罪。因为既然在法律上认为幼女的承诺或者同意是无效的，既然嫖宿幼女的行为表现为与卖淫的幼女发生性交，那么就意味着以性交为内容的嫖宿幼女行为也完全符合“奸淫幼女型”强奸罪的构成要件。人们习惯于认为，1997年《刑法》第360条第2款是特别法条，由于特别法条优于普通法条，因此对嫖宿幼女的行为不得以“奸淫幼女型”强奸罪论处。这样的解释导致对多次嫖宿幼女或者嫖宿幼女致人重伤、死亡的行为也只能被认定为嫖宿幼女罪。但是，这造成了刑法适用的不公平，于是人们将矛头指向1997年《刑法》第360条，要求废除此条。可是，“那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的”。[32]因此，我们现在需要讨论的是在现行刑法还没有作修改的情况下应当如何处理此类案件?
其实，一个保护公法益的法条与一个保护个人法益的法条不可能形成法条竞合关系。因为法条竞合仅限于适用一个法条就可以对犯罪行为进行充分、全面评价的情形，当一个行为同时触犯保护公法益的法条与保护个人法益的法条时，如果仅适用其中的一个法条，那么就必然导致对犯罪行为的评价不充分、不全面。1997年《刑法》第360条第2款对嫖宿幼女罪规定的法定刑之所以没有“奸淫幼女型”强奸罪的法定刑重，是因为前者没有包含(至少没有全部包含)对个人法益的保护。有学者认为，1997年《刑法》第360条第2款仅与1997年《刑法》第236条第2款具有特别关系，[33]旨在使嫖宿幼女的行为在符合1997年《刑法》第236条第3款的情形时不能再以嫖宿幼女罪论处。可是，人们要问的是1997年《刑法》第360条第2款与1997年《刑法》第236条第3款又是什么关系?如果说二者依然是特别关系，即前者是特别条款，那么就没有完全解决问题；如果说二者是想象竞合关系，那么二者之间就不协调。
笔者认为，由于设立嫖宿幼女罪与“奸淫幼女型”强奸罪保护的法益并不完全相同，因此，立法者给二者规定的法定刑也不相同；也因为二者保护的法益不完全相同，所以对于嫖宿幼女同时符合“奸淫幼女型”强奸罪构成要件的行为，应当作为想象竞合犯从一重罪论处。详言之：(1)与幼女性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女加重情节的，认定构成“奸淫幼女型”强奸罪，处3年以上10年以下有期徒刑；(2)与卖淫幼女性交且属于嫖宿幼女，但不具备1997年《刑法》第236条第3款规定的加重情节的，认定构成嫖宿幼女罪，处5年以上有期徒刑；(3)与幼女性交，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备1997年《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，应认定构成“奸淫幼女型”强奸罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，即使是嫖宿幼女，只要具备1997年《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一就不能认定构成嫖宿幼女罪，而应当认定构成具有加重情节的“奸淫幼女型”强奸罪。
以上论述显然重视了两点：一是法条的目的，二是刑法适用的后果。对此，有必要作进一步的阐释。
第一，对犯罪之间关系的判断必须考虑法条的目的。刑法分则对犯罪与法定刑的规定都有其特定的法益保护目的。“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”[34]“事实上，相对于所有至今被提到的解释方法，现代的法律者甘愿置所谓的‘目的的’解释方式于一定的优先地位，这个方法是根据法律规定的目的、‘理性'(ratio)、’理由思想‘来研究，并从中考虑这些规定的’意义‘”。[35]刑法分则条文的目的决定了对构成要件的解释，也决定了法条竞合与想象竞合的区分。
按照日本刑法理论的通说，法条竞合时存在一个法益被侵害的事实，想象竞合时存在数个法益被侵害的事实。[36]刑法规定“奸淫幼女型”强奸罪是为了保护幼女的性自主权(或身心健康)，由于奸淫幼女行为可能造成幼女伤亡等后果，因此1997年《刑法》第236条针对奸淫幼女行为规定了结果加重犯、情节加重犯，法定最高刑为死刑。而立法者设立嫖宿幼女罪只是为了保护社会管理秩序，因此，其法定最高刑低于“奸淫幼女型”强奸罪。如果认为立法者设立嫖宿幼女罪也是为了保护幼女的性自主权(或身心健康)，凡是嫖宿幼女的，不管造成何种结果，也不管嫖宿多少幼女，均仅适用嫖宿幼女罪的法定刑，那么就明显违反了立法者制定刑法条文的目的。因此，根据两个犯罪侵犯的法益，认定嫖宿幼女的行为同时侵害了幼女的性自主权(或身心健康)和社会管理秩序，进而认定成立想象竞合犯，才符合立法者制定刑法条文的目的。
长期以来，我国刑法学存在的一个重大问题是将大量的想象竞合归到法条竞合中的特别关系。通过与德、日等国的刑法理论和审判实践相比较就可以看出这一点。例如，根据德国刑法理论的通说，特别关系只有3种情形：(1)加重、减轻构成要件与基本构成要件之间是特别关系，如谋杀罪、得承诺杀人罪与普通故意杀人罪之间是特别关系；(2)结果加重犯与基本犯之间是特别关系，如故意伤害致死罪与故意伤害罪之间是特别关系；(3)结合犯与被结合的犯罪之间是特别关系，如抢劫罪是强制罪与盗窃罪的结合犯，就后两个罪而言，抢劫罪与其是特别关系。[37]日本刑法规定的特别关系的范围与德国刑法基本相同甚至更窄，日本大多数学者基本上只认为加重、减轻构成要件与基本构成要件是特别关系，只有部分学者将结果加重犯与结合犯作为特别关系进行讨论，[38]而不会将一个同时触犯保护公法益的法条和保护个人法益的法条的行为视为法条竞合犯。例如，《日本刑法》第195条规定了特别公务员暴行、凌辱、虐待罪，虽然此罪最终也保护个人法益，但是仍然属于侵害公法益的犯罪；《日本刑法》第176条规定的强制猥亵罪被公认为侵害个人法益的犯罪。特别公务员的凌辱、虐待行为同时触犯强制猥亵罪时，属于想象竞合而非法条竞合。[39]再如，醉酒驾驶罪(侵害公法益的犯罪)与发生在醉酒驾驶过程中的业务上过失致死伤罪(侵害个人法益的犯罪)，既不被视为法条竞合，也不被视为想象竞合，而是认定构成数罪。[40]可是，我国刑法理论上所讲的特别关系几乎没有边际，其中一个重要的原因是刑法理论没有充分检讨立法者制定刑法分则条文的目的。例如，规定盗伐林木罪的1997年《刑法》第345条第1款与规定盗窃罪的1997年《刑法》第264条一直被认为是特别关系。因为林木也是财物，盗伐林木也是盗窃财物，盗伐林木罪就是特殊的盗窃罪，所以对于盗伐林木的行为应严格适用特别法条优于普通法条的原则，以盗伐林木罪论处。这种不考虑立法者制定刑法条文的目的就得出结论的做法必然导致刑法适用出现不正义的现象。例如，盗窃已被伐倒的他人树木，数额特别巨大的，“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃没有被伐倒的他人树木，数量特别巨大的，只能“处7年以上有期徒刑，并处罚金”。再如，盗窃他人房前屋后、自留地的生态功能小的零星树木，数额特别巨大的，“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”；而盗窃他人林地的生态功能大的林木，数量特别巨大的，只能“处7年以上有期徒刑，并处罚金”。这两种情形明显有悖刑法的公正性，不符合罪刑相适应的基本原则。可能有人认为，盗伐林木罪的法定刑过轻或者盗窃罪的法定刑过重是立法的问题，只能通过修改刑法来解决。其实，这不是立法的问题，而是解释的问题。
显然，问题出在刑法理论没有准确解释立法者规定盗窃罪与盗伐林木罪的目的上。立法者规定盗窃罪的目的是为了保护财产，而不是为了保护森林资源。反之，立法者规定盗伐林木罪的目的是为了保护森林资源，而不是为了保护财产。即使林木是财产，也不能认为立法者规定盗伐林木罪就是为了保护财产。因为如果说立法者规定盗伐林木罪的目的是为了保护财产，那么就不能解释其法定刑为什么明显低于盗窃罪的法定刑。如上所述，只要我们认识到盗窃罪与盗伐林木罪的立法目的不同，就可以认为盗伐林木的行为同时侵害了设立盗窃罪与盗伐林木罪保护的法益，属于想象竞合犯。由于想象竞合犯的处罚原则是从一重罪论处，因此根据想象竞合犯的处罚原则处罚行为人的行为就可以很好地解决上述问题。
由此可见，明确立法者制定刑法分则条文的目的既有利于解释构成要件，又有利于区分法条竞合与想象竞合，有利于在自然犯与法定犯一体化立法的体例之下得出合理的解释结论。
第二，对犯罪之间关系的判断必须考察刑法适用的后果。“将对各种相互竞争的解释论据的衡量和选择交给对正义的寻求这一目标去引导，也就是说，最终确定的解释论据应当能够使得裁定之案件获得公平的处理，是符合法的基本功能，即为法律问题寻找正义之解决的……人们可以认为，在法律解释过程中，对正义结果的关注贯穿于论辩的始终。”[41]“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑”。[42]显然，如果适用一种解释结论的后果是违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。
“法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规(法条)的适用问题”。[43]既然是法条适用问题，那么就不能不考量其适用后果是否公正、合理。不周全地考虑刑法分则的各个条文及其关系，便事先确定法条竞合的定义、类型与适用原则，然后将不同情形机械地归入相应的类型而不管其适用后果如何的做法，应当摒弃。妥当的做法应该是，当将某种事项确定为法条竞合必然得出不公正的结论时，就必须否认法条竞合，进而试图采取其他路径，确保刑法适用后果的公正性。即使形式上属于法条竞合的特别关系，如果适用特别法优于普通法的原则会导致刑法适用后果不公正、不合理时，那么也必须否认特别关系，寻找其他的解决路径，或者虽然承认特别关系，但是采取其他的适用原则。此外，“特别关系的确定，并不必然总是纯粹逻辑的问题，而是必须就被排除适用的构成要件的不法性大小，通过目的论的考虑进行补充”。[44]
以德国刑法理论的通说为例予以说明。在德国刑法中，加重构成要件与基本构成要件是特别关系，但是，当加重构成要件未遂与基本构成要件既遂重合时，则不再认为是特别关系，而是作为想象竞合犯处理。例如，行为人侵入住宅盗窃，未取得财物，但是在同一机会中从没有上锁的住所窃取了金钱的，成立侵入住宅盗窃罪(加重构成要件)的未遂犯与普通盗窃罪(基本构成要件)的想象竞合，而不再是法条竞合。因为对于行为人的行为如果仅认定构成侵入住宅盗窃罪的未遂，那么就未能评价其窃取财物的不法部分；反之，如果仅认定构成普通盗窃罪的既遂，那么就没有评价其侵入住宅盗窃的不法部分。只有将这种行为认定构成想象竞合犯，认定该行为既成立侵入住宅盗窃罪的未遂，也成立普通盗窃罪的既遂，才能实现全面评价，且没有重复评价。[45]再如，在德国刑法中，由于抢劫罪是盗窃罪与强制罪的结合犯，因此抢劫罪与盗窃罪是特别关系。但是，抢劫未遂(如行为人采取的暴力未能压制被害人的反抗)盗窃既遂时，就不再认定构成特别关系，而是认定构成想象竞合犯。因为只有认定构成想象竞合犯，才能既评价抢劫行为，又评价盗窃行为。[46]由此可见，简单地固定两个法条之间的关系而不顾及刑法适用后果的做法并不是处理案件的理想做法。
与德国刑法理论相比，我国刑法理论应当扩大想象竞合的适用范围，减少法条竞合的情形，从而确保刑法适用的后果公正、合理。例如，1997年《刑法》第271条原本规定了职务侵占罪这一法定犯，但1997年《刑法》第159条又规定了抽逃出资罪这一法定犯。一般而言，公司发起人或者股东出资后资金就属于公司所有和占有，抽逃出资便表现为行为人利用职务上的便利非法占有公司所有的资金。于是，如何处理职务侵占罪与抽逃出资罪之间的关系便成为问题。试图以某种标准区分二者基本上行不通。[47]如果认为抽逃出资罪与职务侵占罪是特别关系，那么必然导致刑法适用后果的不公正。事实上，抽逃出资同时触犯职务侵占罪的行为完全符合想象竞合犯的特征。因为设立抽逃出资罪保护的法益是公司的管理秩序，而设立职务侵占罪保护的法益是公司的财产，但是抽逃出资的行为既侵害了公司的管理秩序又侵害了公司的财产，是典型的一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应当按照想象竞合犯的处罚原则从一重罪论处，即以职务侵占罪论处。
五、简短的结论
人们总是期待有一部完美无缺的刑法典，以免在解释上发生分歧，但事实证明，这只是一种幻想。没有一个人，也没有一个国家，可以制定出一部能够避免解释分歧的刑法典。在成文刑法典存在缺陷时，最好的办法莫过于通过解释来弥补缺陷。
“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制法者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓’草率的‘或者’机械‘法学。此外，一些现实主义者认为法律形式主义实际上是在瞒天过海。形式主义法官并不是真正地遵循平白文义。事实上我们毋宁是根据自己的政策偏好来作出判决，然后用法律形式主义的语言来掩人耳目。”[48]不要以为形式的解释一定符合罪刑法定原则，也不要认为形式的解释必然符合刑法的目的。解释者的心中必须充满正义。“正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治”。[49]由于成文刑法是正义的文字表述，因此正义的结论是解释刑法条文的向导。具体的解释规则既不是天生的，也不是铁定的，而是人们为了追求公正合理的结论归纳出来的；解释方法也不是固定的，为了追求公正合理的结论，应当针对不同的法条采取不同的解释方法。
在自然犯与法定犯一体化的立法体例之下，既不能仅遵守罪刑法定原则而忽略罪刑相适应原则，也不能仅遵守罪刑相适应原则而违反罪刑法定原则。对刑法分则条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的与法条适用的后果。对于法益侵害轻微的行为，即使其处于刑法分则条文的字面含义之内，也应当排除在犯罪之外；对值得科处较轻刑罚的行为适用重罪法条明显违反罪刑相适应原则又没有可以适用的轻罪法条时，只能将该种行为排除在犯罪之外；某种行为符合重罪法条对构成要件的表述，但实际上并不具有重罪的违法性与有责性，因而不能适用重罪法条，但该种行为既符合轻罪法条的文字表述，又值得以轻罪处罚时，只能按轻罪论处；反之，在严重侵害法益的行为符合重罪法条时，应当在遵循罪刑法定原则的前提下，运用想象竞合犯的原理，适用重罪法条，而不能基于其他理由适用轻罪法条。
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】
[1]参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第3页。
[2]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第2页。
[3]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。
[4]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法[修订草案]〉的说明》，http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050812041456.htm，2013-06-21。
[5]不过，如后所述，1997年《刑法》第125条关于爆炸物的规定仍存在明显的问题。
[6][15][47]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第558-559页，第167-168页，第665页。
[7]参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。
[8]如果像持传统观点的人那样认为，社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，那么对构成要件的解释就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。
[9]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[10]参见国家林业局2003年3月3日《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》。
[11]在此给法定犯打上引号旨在说明：后一类行为原本不成立任何犯罪；即使认为，为了维护林业行政管理秩序，将来有必要将此类行为当作犯罪处理，此类行为也不是破坏森林资源的自然犯。
[12]但是，在司法实践中经常出现将砍伐枯死树木认定构成盗伐林木罪或者滥伐林木罪的不合理现象。参见梁民权：《无证砍伐枯死树涉嫌盗伐被起诉》，《检察日报》2004年3月2日；张英机：《虽然枯死树木采伐仍须持证》，《人民法院报》2007年6月30日。
[13]参见赖国东：《买卖被雷劈倒的保护植物构罪吗》，《检察日报》2013年1月20日。
[14]虽然有学者认为谢某的行为成立犯罪并且认为谢某的行为“侵犯了国家对野生植物的管理秩序”，但是该学者实际上是将这种管理秩序理解为行政主管部门许可的权威性。
[16]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第457页。
[17]当然，也有另外一条路径：将合法企业违规出售爆炸物的行为认定为非法买卖爆炸物罪，然后适用1997年《刑法》第63条第2款的规定，经最高人民法院核准减轻处罚。不过，我国地方各级人民法院适用这一规定的情形极为罕见，因此，这一路径并不顺畅。
[18]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第36页。
[19]参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
[20][23][26][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第323页，第78页，第324-325页。
[21]参见陈兴良：《规范刑法学》[下册]，中国人民大学出版社2008年版，第627页。
[22]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第646页。
[24][美]罗伯特·萨默斯：《大师学述：富勒》，马驰译，法律出版社2010年版，第207页。
[25]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第255页。
[27]康纪田：《我国矿山开采管理“三权分立”模式初探》，《中南大学学报》[社会科学版]2011年第3期。
[28]康纪田：《论非法采矿罪的归位与拓展》，《云南大学学报》[法学版]2012年第6期。
[29]雨仁：《非法采矿罪》，《中国矿业报》2011年5月31日。
[30]一方面不能以行为人付出了劳动、体力等为由说明其违法性轻或者责任减小；否则就意味着杀人时，用三刀砍死人的比用一刀砍死人的违法性轻和责任要小，从本地前往外地杀人的比在本地杀人的违法性轻和责任要小。另一方面，也不能以国家对矿产占有的松弛为由说明非法开采行为的违法性轻，因为刑法及司法实践对于盗掘地下文物的行为并没有因为占有松弛而认定其违法性轻。况且，矿产资源一般深藏于地下，不一定属于占有松弛的情形。
[31]参见王法：《丽江首例非法采矿案宣判》，《中国矿业报》2011年10月11日。
[32][49][德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗?》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。
[33]参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪关系新论》，《清华法学》2011年第2期。
[34][美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第3页。
[35][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第85页。
[36][38][40]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第379页，第367页，第379-390页。
[37][44][45][46]Vgl.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.848，S.849，S.850，S.851.
[39]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年第3版，第128页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年第2版，第605页；[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2005年第4版，第305页；等等。
[41][42][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第82页，第84页。
[43][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页。
[48][德]劳伦斯·索伦：《法理词汇》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第223页。
