【摘要】为控制反垄断法承诺制度适用可能带来的风险，限制其适用范围已成为各国或地区的不二选择。受法制传统、反垄断执法经验、执法历史及经济发展程度等因素的影响，各国或地区的反垄断法对承诺制度适用范围的限制存在不同模式。考虑到我国反垄断执法经验相对不足，采用正面建议与反面限制相结合以及实体限定与程序控制相结合的模式来确立承诺制度的适用范围是比较可行的路径。具体操作上，我们应将不宜适用承诺制度的案件在规范层面予以类型化，但不应规定执法机关在何种情况下必须适用承诺制度，而只可在某些情况下向执法机关作出适用承诺制度的建议。同时，对允许适用承诺制度的案件，执法机关在决定是否接受承诺时也应遵守一些程序性限制条件。
【关键词】反垄断法；承诺制度；适用范围；限制模式
一、问题的提出
垄断案件的处理方式不一定非要作出行为人违法或不违法的决定，在特定情况下，执法机关也可对相对人行为的违法性保持沉默。各国或地区的反垄断法中普遍采用的承诺制度就是这样一种机制，它允许执法机关接受相对人承诺以代替违法决定。具体来说，在执法机关调查垄断案件时，经营者可以向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺。执法机关如果认为该承诺足以消除行为的消极影响，则可接受承诺并据此作出决定，而无需再进一步调查。承诺决定作出后，案件处理程序基本告终，除非经营者未履行承诺或发生其他重要情势变更而需要重新启动调查程序。
美国反托拉斯法中的“同意判决”是反垄断法承诺制度的源头。欧共体理事会2002年12月16日颁布的《执行欧共体条约第81和第82条竞争规则的第1/2003号条例》（以下简称第1/2003号条例）规定的“承诺决定”、日本公正交易委员会的“同意审决”，以及我国台湾地区“公平交易法”执行中的行政和解，均属于反垄断法上的承诺制度。承诺制度的最大优势是节约执法资源；同时，由于不对市场主体的行为作违法认定，该制度也能提高市场主体合作的积极性，有利于案件的最终解决。此外，由于承诺制度是一种模糊性执法方式，因此那些处罚依据不明确、行为性质不确定，甚至调查活动陷入僵局的案件也特别适合适用承诺制度。这些优势使得以承诺方式结案的案件越来越多，据统计，“美国司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过‘同意判决’解决的”；[1]欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来也有43%左右的非核心卡特尔案件以承诺决定的方式结案。[2]
与此相关的另一个现实是，尽管承诺制度的优势已在世界范围内被证明，但执法机关在决定是否接受经营者承诺时，往往会综合考虑多种因素，如垄断行为的类别、案件的复杂性和典型性以及执法调查活动所处的阶段等，甚至有时显得极为挑剔。这种筛选可能是执法机关基于执法经验而作出的判断，也可能是立法上的明确规定。为什么会出现这种情况？原因很简单，任何制度都是价值与风险的共存体。人们认识到，有些案件适用承诺制度难免会带来负面效果，如可能在便利执法活动的同时，不可避免地降低了反垄断法的威慑力，[3]因此，基于风险控制的考虑，必须限制承诺制度的适用范围。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）虽然顺应世界潮流规定了“经营者承诺制度”，但如果以上述标准审视之，很显然，适用范围的不明确正是经营者承诺制度的不足之一。依《反垄断法》第45条的规定，经营者承诺制度适用于“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”。这实际上没有限制承诺制度的适用范围。在这种情况下适用经营者承诺制度时，是完全由执法机关裁量其适用范围，还是有必要进行规范上的限制，就成了一个亟需解决的现实问题。
二、实践考察：范围限制及模式选择
（一）美国：执法裁量、公众参与及司法审查
美国反托拉斯法执行中的承诺制度——司法部的“同意判决”和联邦贸易委员会的“同意命令”——均始于反托拉斯实践，其后才由法院及在立法中确认。其适用范围立法上没有明确规定，但实践中基本是明确的，且相关配套制度足以保证其适用上的妥当性。
首先，在适用同意判决或同意命令的程序上，法院及立法赋予了执法机关充分的案件选择权，执法机关在长期实践中也形成了自己的一套选择标准。在反托拉斯法执行中，司法部的主要手段是提起反托拉斯诉讼，包括民事诉讼和刑事诉讼；联邦贸易委员会的执法手段既有行政手段也有司法手段，但其司法手段只限于民事诉讼，而不能提起刑事诉讼。在行政阶段和民事诉讼中，一般都可适用承诺制度，但在刑事诉讼中，被告作出的承诺是不会被司法部接受的。这主要是因为，司法部提起的反托拉斯刑事诉讼主要针对的是恶性卡特尔，对这些具有严重危害性的行为适用承诺制度不足以实现遏制违法行为的目的。尽管历史上，司法部曾计划在刑事诉讼中引入同意判决程序，但这种做法的危险性随即被人们认识，进而司法部确认，在应施以刑事处罚的案件中，同意判决程序是不适用的。[4]这就是说，美国反托拉斯法中承诺制度的适用范围，主要是核心卡特尔之外的其他垄断行为。
其次，上述限制只是初步的。在具体实践中，并非所有的非核心卡特尔案件都可适用承诺制度；在执法机关决定接受经营者承诺时，公众还被赋予了广泛的参与权，法院也可对承诺是否符合公共利益行使司法审查权。这就是1974年托尼法案即《反托拉斯程序和处罚法》）的主要内容。[5]这样做的目的，一方面是向社会公开承诺的内容，以便利害关系人及时主张抗辩，也方便普通公众对承诺的合理性进行监督；另一方面，也强化了司法权对承诺适用的制约作用，以保证法院在审查承诺的内容上切实起到作用，而不仅仅如同“橡皮图章”一样。需要注意的是，司法审查机制对同意判决与同意命令的约束力不同：同意判决实行法院许可制，即司法部与相对人达成协议后，只有经法院判断是否符合公共利益后才能作为“判决”而存在并生效；联邦贸易委员会的同意命令一般无需法院审查，除非当事人就同意命令及时向上诉法院申请了司法审查，否则其具有最终效力。
总的来说，公众参与和司法审查制度的确立，使得在承诺制度的适用范围上，除了执法机关之外，普通公众和法院也具有一定程度上的决定权或影响力。
（二）欧共体：执法裁量和公众参与
欧共体第1/2003号条例第9条规定了竞争法执行中的承诺决定程序，但并未直接规定其适用范围，究竟哪些案件可适用该程序，实践中基本由欧共体委员会自主决定；同时，为使承诺决定符合第三人利益及公共利益要求，第1/2003号条例也构建了公开机制，以便相关主体提交意见或发表评论。可见，在执法裁量和公众参与方面，欧共体与美国的做法基本一致。两者不同的是，欧共体的承诺决定无需法院批准即产生法律效力。
在执法裁量方面，与美国类似，欧共体委员会的案件选择权也不是没有限制。根据第1/2003号条例第9条的规定，如果欧共体委员会打算对企业作出终止违法行为的决定，则企业可向欧共体委员会作出修正或终止垄断行为的承诺，欧共体委员会可据此作出承诺决定。由此可见，承诺决定实际上是第1/2003号条例第7条规定的“终止违法行为决定”的替代程序，其适用范围为委员会打算作出终止违法行为决定的垄断行为。[6]但是，仅有这种范围限制还不够，因为这一规定太抽象、太宽泛。根据第1/2003号条例第7条的规定，终止违法行为决定的适用范围非常广泛，几乎包括了所有应予规制的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为。为解决这一问题，第1/2003号条例在其正式条文前的陈述条款（13）中又指出，如果欧共体委员会打算对某一垄断行为实施罚款，则不宜作出承诺决定。换言之，承诺决定不适用于应作出罚款决定的垄断行为。然而，这种规定仍然是模糊的。因为对所有违反《欧共体条约》第81条和第82条的行为，欧共体委员会都可作出罚款决定。
结合欧共体第1/2003号条例的各项规定可以看出，承诺决定的适用范围非常灵活。能否适用承诺决定，主要取决于欧共体委员会对一项垄断行为意图作出何种决定，这实际上赋予了欧共体委员会极大的自由裁量权。从理论上看，似乎所有的垄断行为都可适用承诺决定。但是，如果一项垄断行为的违法性明显，欧共体委员会通常会作出罚款决定，而不会仅仅是终止违法行为，故在这类案件中，承诺决定几乎没有适用空间。也就是说，被调查行为的违法性程度构成了限制承诺决定程序的一个重要标准。换言之，严重违法的垄断行为实际上是不宜适用承诺决定的。
正是基于上述考虑并解决承诺决定适用上的不确定性问题，欧共体委员会在2004年发布了一份解释承诺决定适用中常见问题的《第04/217号备忘录》。[7]备忘录指出，承诺决定是一种新颖的执法机制，其适用条件是灵活的，欧共体委员会决不会被强制在何种情况下必须采纳承诺决定程序，而只会被建议在有些情况下可以考虑适用该程序。备忘录还指出，如果罚款决定对一个案件来说更合适，则适用承诺决定就是不适宜的，因而在核心卡特尔案件中，应排除承诺决定的适用。这里，核心卡特尔被明确指出不宜适用承诺决定程序。[8]
在尊重欧共体委员会自由裁量的前提下，公众参与也构成了对承诺决定适用上的另一种限制。根据第1/2003号条例第27条的规定，如果欧共体委员会打算作出承诺决定，应首先公布一个有关该案件的简明概要，以及企业作出的承诺或将要采取行动的主要内容；上述内容应公布于欧盟公报（the EU Official Journal）上，承诺的全部内容还应在网络上公布。利害关系人或相关公众可就此提交意见或发表评论，提交意见的期限不应少于一个月。公开机制如反馈承诺不适当，则欧共体委员会应重新与企业协商承诺内容或拒绝接受承诺而进行正式调查。
（三）日本：严厉的立法控制
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称日本禁止垄断法）中曾经存在劝告审决和同意审决两种承诺制度。在以往，公正交易委员会通过审查程序确认存在垄断违法行为时，通常要采取适当的措施对企业进行劝告。如果企业应诺劝告，则公正交易委员会作出与劝告内容一致的审决。劝告审决的适用范围较大，可针对所有的垄断违法行为。但是，在2005年修法时，劝告审决制度被废除了，日本禁止垄断法中现只存在同意审决一种承诺制度。同意审决的适用范围非常有限。
日本是世界上为数不多的规制垄断状态的国家。根据日本禁止垄断法的规定，如果公正交易委员会确认存在垄断状态，认为将事件付诸审判程序有利于公共利益时，可以对该事件开始审判程序。[9]公正交易委员会作出审判开始决定之后，被审人可申请同意审决以避免后续的审判程序。其具体做法是：如果被审人同意审判开始决定书中记载的事实及法律适用，可向公正交易委员会申请不经审判程序而直接接受审决，并承诺采取相关措施排除垄断状态，；对此，公正交易委员会若认为妥当，则可直接作出审决。可见，同意审决的适用对象非常有限，仅为垄断状态，而不包括大量的垄断行为。同时，日本禁止垄断法虽然规制垄断状态，但其内涵和外延被限制得非常严格。因此，现实中较少有企业因垄断状态而被调查的，故同意审决的适用也不常见。
（四）我国台湾地区：先决程序控制
我国台湾地区“公平交易法”未对承诺制度予以规定，但公平交易执法被认为是行政执法的一种，故其“行政程序法”对行政和解的规定也适用于“公平交易法”的执行。“公平交易委员会”还据此出台了专门的“缔结行政和解契约处理原则”，就反垄断行政和解作了详细规定。在适用范围上，“行政程序法”及“缔结行政和解契约处理原则”均未对行政和解的案件类型作出规定，但将“经依职权调查仍不能确定”作为适用行政和解程序的先决条件。这一条件构成了对执法机关适用和解程序的极大限制——执法机关要想适用和解程序，必须先进行充分的执法调查，只有调查不能确定相关事实及法律关系时，方可以和解方式结案。可见，“经依职权调查仍不能确定”的先决条件虽然非直接限制和解的案件范围，却起到了限制效果，而且非常之严格。只不过这种限制不是针对垄断行为，而是针对执法机关。当然，这种限制是否必要，有待理论分析及实践检验。其合理性及有效性，后文亦有论述。
三、理论总结：影响因素、确立标准及限制方法
（一）影响因素
承诺制度的适用难免面临各种风险，故对其适用范围进行一定的限制是适当的；同时，承诺制度的适用应能促进执法效率的提升。如果适用成本太高，也很难说它具有适用上的合理性。换言之，在考虑承诺制度收益时，也应衡量其可能带来的额外损失，如法律适用的模糊化、降低法的威慑等。[10]只有收益大于损失，承诺制度才具有适用的正当性。
通常，一个垄断案件是否适宜采用承诺制度，影响因素有多种，如所涉垄断行为的危害性、复杂性、典型性，以及承诺制度的适用效率、适用的可行性等。除这些共同性因素之外，具体到一国或地区的反垄断法中，承诺制度的适用范围还可能受到某些其他因素的影响。
法律制度传统首先是一个影响因素。在一国或地区的法律体系中，反垄断法并不具有超然地位，各种法律制度的共同传统，反垄断法也必须遵守。反垄断法承诺制度的适用，必须与其他法律制度尤其是上位法律制度相协调。例如，美国由于没有公私法划分传统，执法机关与市场主体之间的和解，与普通私人主体之间的和解在性质上并无不同，因此，对承诺范围进行限制一般是没有必要的；同时，就司法部提起的反托拉斯刑事诉讼来说，之所以承诺制度的适用受到限制，主要考虑的是行为的危害性，是为了保障反托拉斯法的威慑力，而且司法部对谢尔曼法的执行一直具有严厉的传统。再如，我国台湾地区反垄断行政和解制度来自于“行政程序法”中行政和解制度。对反垄断执法来说，“行政程序法”属于上位法，必须予以遵守，故反垄断行政和解制度的适用条件等，都与“行政程序法”中的行政和解无异。
反垄断执法经验也会影响承诺制度的适用范围，尤其是影响适用范围的限制模式。承诺制度的适用具有极大的灵活性，需要根据案件实情相机决定，因此对执法机关来说是一种严峻考验。如果执法机关具有令人信赖的执法能力，以及相当丰富的执法经验，则承诺制度的适用范围在立法上就无需过多限制，完全可交由执法机关自由裁量。相反，如果反垄断执法刚刚起步，执法机关的执法能力还有待检验，就不宜对执法裁量抱太大期望，而应通过立法上的一系列配套制度，来保证执法机关选择案件的妥当性。
承诺制度的适用范围还与一国或地区反垄断法的执行传统有关。承诺制度是对严厉的正式执法的替代，是一种较为温和的执法方式。如果一国或地区的反垄断法执行具有严厉的传统或者具有严厉的趋势，则承诺制度的适用范围必然会受到较大限制。这方面的代表国家是日本。日本禁止垄断法1947年制定，当时规定的内容极为严厉，甚至远远超过了作为其母法的美国反托拉斯法。其后，虽然历经1949年、1953年两次缓和性的修改，但在这一过程中，以中小企业、农林渔业者以及一般消费者等为中心的支持日本禁止垄断法的势力逐步扩大，以致日本禁止垄断法逐渐出现了强化的动向。此后，日本禁止垄断法的修改一直以强化法律执行为方向。[11]2005年的修改，同样强化了法律的执行力度，典型表现就是废除了劝告审决制度。
此外，一国或地区的经济发展程度及与之相关的反垄断法历史，也会对反垄断法承诺制度的适用范围产生影响。反垄断法确立的是国家对经济的直接规制权，如果实施不当，会对一国或地区的经济发展产生一定程度的限制性影响，如妨碍企业规模的扩大。因此，在经济发展程度不高或者反垄断法实施经验欠缺的国家，即便制定了反垄断法，一般也不会采取严厉的规制措施，其执行通常也较为温和。与严厉的正式执法措施可能对市场主体造成重大影响相比，承诺制度对市场主体的影响较小，故这类执法方式在经济发展程度不高或刚刚实施反垄断法的国家或地区可能会更受欢迎，其适用范围自然较广。我国反垄断法规定的经营者承诺制度便是如此。我国市场经济发展还不成熟，市场主体仍在培育之中，反垄断法的实施不宜给企业带来过重打击。我国反垄断法虽然规定了承诺制度，但对其适用范围未加限制，可能具有这方面的原因。
（二）确立标准
前面的分析表明，在决定是否适用反垄断法承诺制度时，要考虑其成本和风险，即进行最起码的成本与收益分析。据此，在适用范围的确立上，我们可以概括出较为形象的且相互关联的两个原则，即“自由原则”和“伤害原则”。两者的关系是，承诺制度适用上的“自由”以不“伤害”为前提；换言之，如果承诺制度的适用不会造成某些“伤害”，则其适用就是“自由”的。“自由原则”和“伤害原则”蕴含的常识是：个体行为只要不涉及他人利益损害，就有完全的行动自由，他人或社会都不应干涉；只有当个体行为可能或已经伤害他人利益时，个体才须接受他人或社会施加的限制。
按照“自由原则”和“伤害原则”，在适用反垄断法承诺制度时，既要看是否会产生伤害，也要看伤害的大小，即判断伤害是否大于收益。判断伤害的有无及大小时，首先应考虑承诺制度对程序参加人的影响，其次还应考虑制度适用所带来的“外部性”，即对利害关系人或公共利益的影响。
就程序参加人来说，通常情况下，适用承诺程序对执法双方来说都是有利的，承诺程序主要是一种赋予利益的程序。表面上看，赋予利益程序不涉及程序参与人的权益损害，似乎对其形式进行限制没有必要，但事实上，承诺程序并非一种纯粹的赋予利益程序。[12]承诺程序是一个程序系统，既包含赋予利益程序，也包含施加负担程序。在程序适用的不同阶段或以不同主体为参照，承诺程序的性质可能并不相同。而且从结果来看，承诺决定通常都会为市场主体设定某些义务，而义务是一种负担，这使得承诺程序看起来更像一种施加负担程序。对施加负担程序的适用不加限制，可能会侵害相对人利益，也容易使相对人抵触。可见，承诺程序是一种非常复杂的程序，其性质不具有单一性。也正是这一原因，承诺程序总体上是一种非正式的执法程序，但在其适用上，又会受到很多实体或形式上的限制。
衡量适用承诺制度的伤害时，还应考虑可能存在的利害关系人权益及公共利益。如果市场主体行为的违法性明显，社会危害性巨大，造成了众多其他主体利益受损或损害了较大范围内的公共利益，则为防止承诺决定不足以有效维护利害关系人权益或公共利益，应限制承诺制度的适用。例如，对某些恶性卡特尔，如固定价格、划分市场等，一般情况下，执法机关不应同意行为人的承诺请求。同时，即便以承诺决定方式结案，案件具体情况、当事人承诺的内容等，也应向社会公布，以接受利害关系人或任何公众的质询。[13]
（三）限制方法
限制反垄断法承诺制度适用范围的具体方法，各国或地区虽然不尽相同，但基本可总结为以下几个方面：
1.立法控制与执法裁量。反垄断法承诺制度的适用范围，可在立法上直接作出限制，也可交由执法机关裁量。立法控制虽然具有简便易行、确保当事人预期等优点，但无法照顾到复杂现实，可能僵化执法，影响执法实效，故在大多数国家或地区，执法裁量都是控制承诺制度适用范围的主要方法。立法中即便作出限制，也基本采用不确定性表述，因而是初步的，需要结合实践具体化，如欧共体的“打算作出终止违法行为决定”、我国台湾地区的“经依职权调查仍不能确定”。而且，从承诺制度自身属性看，它起源于实践，是对实践经验的总结。“相机抉择”是其固有特性，也是保证其实效的关键。如果不允许执法机关进行案件选择，承诺制度就与正式执法无异，因而也会失去其优势。
2.实体限定与程序控制。实体限定即对适宜或不宜采用承诺制度的具体案件类型作出规定，程序控制则强调执法程序或配套程序机制对承诺适用的制约。两种模式现实中都有例证，但轻实体、重程序显然是限制承诺制度泛化适用的更普遍做法。也就是说，法律对实体性的案件类型控制较为宽松，施加的程序控制则可能很严厉。之所以如此，是因为承诺制度的适用范围很难实体化，除了极具典型性的案件外，一般很难规定某些案件一定可以或一定不可以适用承诺制度；即便同类型案件，现实中也要视违法程度、调查难度等因素，有针对性地决定是否适用承诺制度。相比而言，程序机制却能对执法机关应否及如何适用承诺制度起到明显的制约作用。程序控制的主要内容一般包含两个方面：一是对执法调查程序的要求。法律往往会规定，只有执法机关已开始调查程序，经营者的承诺才有可能被接受。我国台湾地区甚至要求，调查活动难以继续时才可寻求和解。二是通过公开程序来保护第三人利益及公共利益，让普通公众来评论承诺制度的适用是否具有正当性。
3.反面排除与正面建议。在确立承诺制度的具体适用范围时，可采用正反两种方法，或将两种方法相结合。反面方法是指，将某些不宜适用承诺制度的案件予以列举，除列举的这些案件，其他案件基本都可适用承诺制度；正面方法是指，对适宜采用承诺制度的案件，向执法机关作出建议。与正面规定的建议性质不同，反面规定可采取强制方式，即采用禁止模式。换言之，在反垄断法承诺程序适用的范围上，法律不应要求执法机关在何种情况下必须适用承诺制度，但可建议在何种情况下采用该制度，或规定在哪些情况下不得适用该制度。
四、反面限制：不宜适用承诺制度的案件范围
（一）实体上的案件类型限制
面对具体案件能否适用承诺制度，执法机关的自由裁量必不可少。但是，有些案件因其性质决定，适用承诺制度会有较大风险，故应限制承诺制度适用。这些案件主要有以下类型：
1.违法性严重的案件。适用承诺制度通常不对涉案行为作违法认定，也不对行为人进行惩罚，故在违法性严重、危害性重大的案件中，如被调查的垄断行为为固定价格、限制数量或划分市场行为等核心卡特尔行为，执法机关不宜接受市场主体的承诺。这类案件可能涉及众多受害者利益，行为人主观恶性较强，其处理应考虑反垄断法的尊严，应体现反垄断法的威慑力。换言之，对这类案件的处理应考虑执法的持续收益，而不能仅考虑个案的收益。因而对这类案件应启用正式的执法程序，明确行为的违法性，确定行为人的法律责任，以严惩违法者。美国和欧共体的执法实践明确表明，在严重违反托拉斯法或竞争法的行为中它们都排除了同意程序或承诺程序的适用。
2.具有典型性的案件。对典型案件执法是一个难得的解释反垄断法规则的过程，既能使得人们熟悉相关法律，也能引导人们对相关行为树立正确认识，在判例法国家有时还能创设新的法律规则。如果在典型案件中适用承诺程序无疑就放弃了这些机会。因为适用承诺程序无需对行为性质进行认定，人们也就难以在这一案件中了解行为是否违法。在实践中，典型案件主要有两类：一是新型案件，即首次出现的案件。对这类案件执法应表明国家的态度，以明确人们的预期，因而正式执法应更为适宜；二是有争议的案件。对这类案件作出违法与否的明确决定有助于解决分歧、消除误解，有利于反垄断法规则解释与适用的统一。当然，对新型案件或有争议的案件排除承诺制度适用的前提是，现行立法能为解决这类案件提供足够的法律依据，也即依据现行法能够作出涉案行为是否违法的确切结论。如果处理这类案件的法律依据尚不明确，则正式执法风险较大，那么作为权宜之计，仍可考虑适用承诺制度。
3.非常复杂的案件。这类案件之所以不宜以承诺方式结案，是因为适用承诺制度极易发生错误且错误成本极高。案情复杂意味着事实复杂或法律关系复杂。对这类案件，只有通过详细调查才能确定其中的事实及法律关系，从而明确法律的适用。未加详细调查便接受行为人的承诺，可能会忽略案件中的某些重要事实，或对某些重要法律关系未能识别，从而导致法律适用错误。通常，越是复杂的案件，法律适用错误的成本也就越高，故越需要慎重处理。因此，除非正式调查难以为继，如执法机关经调查也难以掌握充分证据，否则承诺制度就不宜适用。
（二）程序上的执法调查要求
1.未进入调查程序的案件。适用承诺制度的前提是案件已进入执法调查程序。如果在调查之前，企业就主动作出承诺，则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。其主要原因是，在未经调查时，案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断。这时贸然接受企业承诺，尽管能节约调查成本，但可能会导致程序适用错误，进而产生昂贵的错误成本，如承诺可能不足以弥补受害者、不足以消除行为的社会危害性等。例如，在欧共体，欧共体委员会如果发现企业行为可能涉嫌违法，就会对企业行为作出“初步评估”，实践中表现为向企业发出一份“异议声明”。只有在异议声明发出后，企业作出的承诺才可能被接受。通常情况下，异议声明包含了欧共体委员会对企业提出的大致要求，这些要求基本上构成了企业承诺的基础。[14]《反垄断法》第45条规定，对反垄断执法机关调查的涉嫌垄断行为，经营者可作出承诺。对此，也应当作同样理解，即只有当反垄断执法机关已着手调查涉嫌的垄断行为时，被调查的经营者才可作出承诺。
当然，对企业在调查程序开始前的主动承诺，执法机关也无需一概拒绝。主动承诺意味着企业自觉修正自身行为，尤其在企业的承诺已经利害关系人认可的情况下，承诺的积极效果非常明显。这时，执法机关应允许企业作出承诺。只不过，这里的允许并不意味着，执法机关会据此作出一个具有约束力的承诺决定。换言之，企业的承诺在这种情况下仍然可能产生一些法律效果，如对利害关系人而言，该承诺相当于承诺人与第三人之间达成一份契约，但不会构成一个具有正式约束力的执法决定的一部分。
2.执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件。承诺制度被引入反垄断执法中的重要原因，在于简化调查程序，提高执法效率。一旦适用承诺制度，执法机关通常无需采取进一步行动，也不用再进行后续的证据收集工作。如果执法机关已经掌握了行为人实施垄断违法行为的充分证据，则说明调查程序已大致进行完毕，这时适用承诺制度已不能实现节约执法资源的目的。而且，在证据充分的情况下，执法机关完全可以直接认定行为违法并处罚行为人。这样做不仅有助于消除误解，还能树立反垄断法的权威。因此，需要明确的是，承诺制度应当作为一种替代性执法方式而存在，通常只有在正式执法难以进行或成本过高的情况下才应适用，一般不可作为执法机关简化调查程序的常用手段。例如，美国联邦贸易委员会的同意命令程序通常只会发生在正式控诉之前，已经启动正式控诉程序的案件一般不能适用该程序。[15]之所以限制同意命令的适用阶段，是因为案件一旦进入正式控诉阶段，就意味着联邦贸易委员会已经掌握了行为人违法的充分证据，这时再签发同意命令既不符合经济原则，也难以惩罚违法者。
3.适用承诺程序可能导致制度冲突的案件。适用承诺制度应能保证基本的法制统一。如果制度适用造成了在同一案件中对同一行为的明显不同认定，甚至产生相关制度之间的冲突，就不宜适用承诺制度。这样做的主要原因是，承诺决定一般不对市场主体行为的违法性作出认定，如果同一案件涉及多个市场主体，且这些市场主体的行为基本相同或类似，则执法机关对不同市场主体行为的认定就不宜差别过大。在多个市场主体实施基本相同或类似的垄断行为时，如果其中一个市场主体向执法机关作出承诺，执法机关接受其承诺，对其行为的违法性不作认定，而其他市场主体未作出承诺，执法机关认定其他市场主体行为违法并予以惩罚，这时就会出现一个尴尬局面，即对同一行为，执法机关的执法结果明显不同。虽然从理论上看，这样做无可厚非，因为不作违法认定并不意味着行为合法，但在实践中，垄断行为的受害人可能依据执法机关对其他市场主体作出的违法决定，对作出承诺的市场主体提出损害赔偿要求。[16]这时就会产生一个难题，即执法机关对其他市场主体的违法决定能否作为损害赔偿案件中的证据。如果可以，则作出承诺的市场主体的利益如何保护？市场主体在这种情况下还有作出承诺的激励吗？如果不可以，则如何认定执法机关作出的违法决定的效力？又如何保护受害人的利益？如果不解决这一难题，在这类案件中就不会有市场主体愿意作出承诺。因为一旦其他市场主体的行为被认定违法，则作出承诺的市场主体就会处于极其不利的地位。针对这种情况，为了避免法律适用难题，理论上的一个解决方法是，只有在所有的市场主体均作出承诺时，执法机关才能接受承诺，也即执法机关不能接受其中某个或某些市场主体单独作出的承诺。
五、正面建议：适宜适用承诺制度的案件范围
承诺制度在启动上不应具有强制性，法律不宜采用命令方式规定执法机关在何种情况下必须适用该制度。这是该制度本身性质的使然，亦是保证承诺制度灵活性、便利性等优势的必然要求。但是，不作适用上的强制要求，并不意味着反垄断法对承诺制度的适用范围不作任何规定。执法机关虽然可在制度适用上进行自由裁量，但每一个案件都要进行裁量，可能会加重执法机关的负担，也可能加大制度适用错误的可能性。故对适宜采用承诺制度的案件类型，可通过发布执法指南等方式予以建议。具体到我国，可由反垄断委员会发布承诺制度适用指南。这样在执法实践中遇到这类案件，执法机关仅作初步判断即可认定承诺制度具有适用上的可能性。当然，即便法律作了承诺制度适用上的正面肯定，也不意味着在这些案件中执法机关必须适用承诺程序。法律的正面肯定只是建议而非强制。具体来说，执法机关在下列情况下可考虑适用承诺制度：
（一）垄断行为情节简单、危害性不大
对简单的垄断行为适用承诺制度更能实现反垄断执法的目的。反垄断执法通常要实现纠正违法行为及威慑人们不敢再犯这两个目的。威慑效果的形成，通常不依赖于对简单违法行为的惩罚，而是通过对典型、严重的垄断违法行为进行惩罚来实现的。对简单垄断行为的执法，主要目的在于纠正行为，故对其进行正式执法并非总是必要。基于简化调查程序、节约执法资源的考虑，对行为简单、危害性不大的垄断行为适用承诺制度，更能以一种更为妥当的方式实现执法目的。此外，对轻微的垄断违法行为适用承诺制度一般不会发生执法错误。即使发生错误，错误的成本也会较小。
（二）被调查的垄断行为难以查清
如果案件事实或法律关系难以通过调查进行确定，则正式执法就不具有可能性，这时可以考虑采用承诺制度。这就是我国台湾地区“行政程序法”中所规定的“经依职权调查仍不能确定”。只不过，台湾地区将这种情况规定为行政和解的适用前提，即行政和解只能在这种情况下适用。将这种情况作为承诺制度的适用前提进行规定是不尽合理的，但这完全可以成为承诺制度适用的一种情况。换言之，在这种情况之下，执法机关可以适用承诺制度，而不是只有在这种情况之下，执法机关才能适用承诺制度。
如果法律要求执法机关适用承诺制度的前提是无法调查清楚相关事实及法律关系，则市场主体作出承诺的预期就会改变。因为这无疑给市场主体传达了一个信号，即执法机关愿意接受承诺，意味着其没有调查能力。那么，这时市场主体的最优策略就不是作出承诺，而是不作任何承诺，甚至继续实施垄断行为。因为即便市场主体不作出承诺，执法机关也无法对其实施惩罚。换言之，这种条件限制实际上使得反垄断执法调查的威慑力完全丧失，承诺制度因而就难以适用。但是，如果调查不清仅为执法机关适用承诺制度的情形之一，则市场主体不会作出执法机关没有调查能力的预期，承诺制度就具有适用的可能性。在被调查的垄断行为难以查清时，正式执法不具有可能性，这时如果放任垄断行为发生，又可能对市场竞争秩序不利。故采用承诺制度既可以避免执法困境，也有助于实现反垄断法的功能。
（三）调查垄断行为的成本过高
理论上，如果执法机关能够将一项垄断行为调查清楚，则其应当对此进行执法，否则就是怠职。但是，执法必须考虑经济性。如果调查成本过高，则执法结果可能得不偿失。这时就可以寻求替代性的执法方式，以节约执法资源。虽然公法的执行不应以结果的经济性为标准，但在正式执法和承诺决定两种方式均可实现执法目的且承诺决定更能节约执法资源的情况下，执法机关选择适用承诺制度就具有合理性。也就是说，效率原因在一定程度上可以正当化执法机关作出的承诺决定。
（四）处罚垄断行为的法律依据不明确
执法机关处罚一个垄断行为，必须具有明确的法律依据，即被处罚的垄断行为必须在反垄断法中被规定为违法行为。但是，反垄断法的实体规定可能是模糊的。在反垄断法中，一种行为的合法与否可能不具有明确的判断标准，而需要结合具体案情进行分析。而且，如果一个行为的积极或消极效果具有不确定性，这种行为就不具有当然的应罚性，在对其实施惩罚时，就必须判断其消极后果是否大于积极效果。对反垄断执法机关来说，进行上述分析或判断不仅有时难以胜任，也会耗费执法资源。在反垄断执法实践中遇到此类法律依据不明确的情况时，作出明确的违法与否决定往往十分困难。而承诺制度一般无需对被调查行为进行性质认定，故当被调查的行为是否违法存有疑问时，适用承诺制度就比较合适。[17]欧共体第1/2003号条例就规定，欧共体委员会作出承诺决定仅表明对涉案行为“没有进一步采取行动的余地”，[18]而既不是认定企业行为违法，也不是认定企业行为合法。
（五）被调查者积极配合执法调查，具有强烈的合作意愿
在反垄断执法调查中，如果被调查者态度良好，主动作出承诺，则只要案件性质适宜以承诺方式结案，执法机关一般应接受承诺。在这类案件中适用承诺制度，可以对市场主体作出承诺以及与执法机关的合作起到鼓励作用；相反，如果市场主体积极配合调查，并主动停止或修正垄断行为，执法机关还对其进行严厉惩罚的话，市场主体合作的积极性将大受打击，客观上会对反垄断执法形成不良导向，增加以后执法的难度。此外，在这类案件中，由于市场主体积极配合，提供的信息会更加准确、充分，适用承诺制度的准确性因而就会更高。
六、承诺制度在我国：立法现状及改进路径
（一）立法现状
我国的经营者承诺制度，《反垄断法》对其适用范围的规定是“涉嫌垄断行为”，这实际上没有限制其适用范围。形成这种状况，可能是立法者有意为之，但更可能是疏忽所致，因为我国的经营者承诺制度基本以欧共体第1/2003号条例第9条规定的承诺决定程序为蓝本。仅从第1/2003号条例第9条看，承诺决定的适用范围似乎没有明确限制，但第9条之外的其他条款，以及第1/2003号条例之外的其他规定，均以不同方式限定了承诺决定的适用范围。也就是说，欧共体有关承诺决定的适用范围并未规定在第1/2003号条例的第9条中。我国立法在借鉴欧共体相关制度时，只作了部分借鉴甚至是片面的借鉴。由于《反垄断法》没有规定承诺制度的适用范围，因此实践中是否适用承诺制度完全由执法机关自由裁量。
国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）2009年出台的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》细化了反垄断法的承诺制度，但仍然没有限制其适用范围；工商总局同时出台的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》中更是只字未提承诺制度。在两个规定由同一主体且同时颁布的这一背景下，对承诺制度规定的截然不同，应理解为滥用行政权力排除、限制竞争行为是不能适用承诺制度的。
国家发展和改革委员会2010年出台了《反价格垄断行政执法程序规定》，其中也有承诺制度的相关规定，但对承诺制度的适用范围同样未予限制。
商务部2009年出台的《经营者集中审查办法》中，没有承诺制度的提法，但规定了“附加限制性条件批准”的决定。其基本含义是：在审查的过程中，为消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，且商务部和参与集中的经营者均可提出对限制性条件进行修改的意见和建议；如果该限制性条件最终被商务部接受，则商务部会对经营者集中作出“附加限制性条件批准”的决定。从上述内容看，“附加限制性条件批准”的决定，性质上与承诺决定类似，基本也可视为一种承诺制度。
由上可知，我国现行立法规范的四种垄断行为中，垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中行为被明确或间接规定可适用承诺制度，而滥用行政权力排除、限制竞争行为则不可适用承诺制度。
（二）评析和改进
笔者认为，我国现行立法对经营者承诺制度适用范围的规定比较粗放：一方面以四类大的垄断行为为界，“一刀切”式地作出可以或不可以适用承诺制度的规定；另一方面又未指出在具体案件中适用承诺制度的限制性条件。这种规定的结果是，执法机关在决定是否接受市场主体承诺时，可能只需判断垄断行为的大类，而较少考虑案件的具体细节，这与各国或地区的成熟做法不尽一致。理论上，不仅四类垄断行为是否一概可以或不可以适用承诺制度需要具体分析，而且即便某类垄断行为可以适用承诺制度，在面对具体案件时也应慎重适用承诺制度。
1.经营者集中审查中能否适用承诺制度
前面说过，经营者集中审查中的“附加限制性条件批准”的决定实际上可视为承诺制度。这种判断可能会遭到质疑。因为我国的经营者承诺制度基本以欧共体第1/2003号条例规定的承诺决定程序为蓝本，而第1/2003号条例规定的是《欧共体条约》第81条和第82条的执行程序，即对垄断协议和滥用市场支配地位行为的执行程序，并不包括经营者集中行为的审查。这似乎意味着，在控制经营者集中时不能适用承诺决定制度。事实是否如此？
我们应当看到，经营者集中审查的目的在于事前防止集中对竞争的消除或限制。在一项经营者集中审查中，经营者如果认为反垄断执法机关可能会作出禁止集中的决定，则在决定作出前，可主动承诺采取相关措施，以消除集中可能产生的消极影响。这时，反垄断执法机关没有理由再禁止该项集中，因为经营者的承诺已能实现禁止决定所要实现的目的。只要经营者充分履行其承诺，该集中就不会对竞争造成消极影响。因此，这里关键的问题是监督经营者履行承诺，而不是一概拒绝经营者作出承诺。
事实上，欧共体在企业集中控制条例即《欧共体理事会关于控制企业之间集中的第139/2004号条例》中同样规定了承诺制度。根据该条例的规定，如果所涉企业对其集中申报进行修改，特别是作出承诺，使该集中能被宣布与共同体市场相容，则欧共体委员会可接受该承诺。当然，企业的承诺应能足以解决集中可能带来的限制竞争问题。据此，欧共体委员会可作出一份附加条件和义务的决定，并能自由地采取恰当的手段，确保当事人履行保证，以及对当事人不履行保证的情形予以处理。[19]
可见，企业集中审查中适用承诺制度不仅理论上可行，也有实践基础。只不过，第1/2003号条例中的承诺决定与第139/2004号条例中的承诺、附条件和义务决定是否相同，在理论上存在争论。有人认为两者完全一致，有人则认为两者存在较大区别。[20]例如，依据第1/2003号条例作出的承诺决定虽然不对企业行为是否违法进行认定，但只要企业违背了已经生效的承诺决定，即可直接对其处以罚款和定期罚款，而无须再通过调查来认定企业行为是否违法。[21]企业集中审查中，欧共体委员会依据企业承诺而作出的附条件和义务决定则没有这种效力。在通常的情况下，企业如果违背了所附义务，欧共体委员会还应判断该集中是否与共同体市场不相容，进而决定采取何种对策。
商务部2009年出台的《经营者集中审查办法》充分借鉴了欧共体的第139/2004号条例，同样规定了参与集中的经营者可主动提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部亦可据此作出“附加限制性条件批准”经营者集中的决定。企业提出的限制性条件，既可能是行为的，如承诺开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等；也可能是结构的，如剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等；还可能是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
2.滥用行政权力排除、限制竞争行为能否适用承诺制度
《反垄断法》中的垄断行为，除了三大传统垄断行为之外，还有较为特殊的一类，即“滥用行政权力排除、限制竞争行为”。从法律规定看，这类行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。而在《反垄断法》规定的承诺制度中，作出承诺的主体是“经营者”，因而严格来说，滥用行政权力排除、限制竞争行为是无法适用承诺制度的。只有当这类行为的实施者除了行政主体之外还包括经营者时，才可对经营者适用承诺制度。
从字面上看，上述判断无疑是正确的。但是，从理论上看，排除承诺制度在滥用行政权力排除、限制竞争行为上的适用，不一定符合承诺制度的本质及设立承诺制度的目的。承诺制度的本质是执法机关与被执法者之间的和解，只要是垄断行为的实施者，应均可向执法机关作出承诺。同时，法律之所以规定承诺制度，主要是基于效率考虑，即迅速地消除行为的消极影响，并最大限度地节约执法资源。[22]只要适用承诺制度能实现这一目的，并不会产生额外的超过其收益的消极影响，则不论垄断行为的实施者是谁，都应可向执法机关作出承诺。
承诺制度适用于滥用行政权力排除、限制竞争行为还有另外一个优势。在传统的正式执法程序中，执法者与被执法者之间的对抗性比较明显。这在面对普通的市场主体时可能无关紧要，但在面对行政主体时，难免会陷入不同程度的执法困境。《反垄断法》在规制行政垄断方面不断遭受批评，就与此相关。如果以承诺制度处理，则一方面无需“硬碰硬”；另一方面也不会认定行政主体的行为违法，效果可能会好得多。
3.承诺制度适用的具体案件范围
在明确四大垄断行为均有适用承诺制度的余地时，笔者还应说明，并非所有的案件都可以承诺方式结案。在面对特定案件时，不论属于四大垄断行为中的哪一种，均离不开以具体案情为基础的具体分析。具体来说，在确立承诺制度适用的案件范围时，我国同样可采用正面建议与反面限制相结合的方法。退一步说，正面建议可以不作出规定，但在我国反垄断执法经验尚有欠缺的情况下，为免执法机关单纯追求执法便利而随意扩大承诺制度的适用范围，反面限制则不得不作出规定。
就反面限制来说，我们可以借鉴其他国家或地区的做法，从实体限定与程序控制两个方面着手：一方面可在实体层面效仿美国和欧共体的做法，将违法性明显、涉案范围较大、影响较恶劣的横向垄断协议行为作为承诺制度的适用例外。作为世界上拥有最先进反垄断法体系及执法经验的两个代表，美国和欧共体均在核心卡特尔案件中排除承诺制度适用。这不是偶然的，而是表明了对这些具有严重危害性的垄断行为适用承诺制度不足以实现遏制违法行为的目的。另一方面，程序方面的限制也必不可少。对于未进入调查程序的案件、执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件等，均不宜适用承诺程序；同时，对于有些案件即便可以适用承诺制度，在具体适用的过程中，也应保证程序的充分公开性，以便利害关系人或社会公众有所了解，必要时参与到程序之中。
总之，对承诺制度的适用范围，在我国反垄断法实施才刚刚起步的情况下，还不宜完全交给执法机关自由裁量。可行的路径是，在规范层面确立一个大致的评判标准，由执法机关在实践中根据该标准并结合案件具体情况作出判断，即允许执法机关行使适度限制下的自由裁量权。当然，为了更好地指导承诺制度的适用，也可通过发布执法指南的方式，对适宜接受经营者承诺的案件提出指导性建议。
七、结语
尽管各国或地区的实践中越来越多的垄断案件以承诺方式了结，但基于风险控制的考虑，限制承诺制度的适用范围已成为各国或地区的不二选择。虽然承诺制度运作风险的产生原因有多种，控制方法也应多样，但适用范围约束无疑是一种有效的事前控制方式。
从限制模式看，一方面法律规范可能对承诺制度的适用范围作出直接限制，明确要求在某些特殊案件中排除承诺制度的适用，因此，能否适用承诺程序有时并不完全由执法机关决定；另一方面，即便法律允许，基于案件具体情况的差异，执法机关在决定是否适用承诺制度时也应综合考虑多种因素，如案件的类型、复杂性及当事人意愿等。不论是立法限制还是执法裁量，背后的目标是一致的，都旨在实现严厉的、威慑效果显著的却相对繁琐的正式执法与温和的、便利的却可能降低反垄断执法实效的承诺制度之间的平衡，以寻求更有效率的反垄断执法方式。因为单靠任何一种方式，显然都不足以预防及惩治违法垄断行为。
《反垄断法》对经营者承诺制度虽然未规定适用范围限制，但在执法的实践中，并非市场主体实施任何垄断行为时，执法机关都可接受其承诺。将承诺程序的适用范围留给执法机关自由裁量，虽然在一定程度上符合承诺制度难以固定化的自身属性，但在我国反垄断执法经验尚有欠缺，现实中垄断行为的危害性、复杂性又各具不同的情况下，对承诺制度的适用范围予以适度限制，无疑能在控制承诺制度适用风险的同时，为正式执法与承诺制度适用之间的动态平衡寻求一种可供依赖的路径。
【注释】
本文为国家社科基金青年项目“反垄断法实施中的承诺制度执行难题研究”（项目编号：10CFX074）的阶段性成果。文章发表时，编辑作了文字处理，部分地方和本文稍有不同。
[1]Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, The AEI Press （2007）， p.1.
[2]See George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, 2007 Utah L. Rev. 971, p.999.
[3]Philippe Choné， Sa?d Souam, Arnold Vialfont, Commitments in Antitrust, p.3, http://www.chaire-eppp.org/files_chaire/Commitments_in_Antitrust.pdf, 2012—12—22.
[4]See Milton Katz, The Consent Decree in Antitrust Administration, Harvard Law Review, Vol. 53, No. 3 （Jan., 1940）， pp. 423—426.
[5]See 15 U.S.C. § 16.
[6][10]See Wouter P.J. Wils, The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principle, p.6, p.13, http://ssrn.com/abstract=1135627, 2012—12—22.
[7]See MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
[8]需要注意的是，卡特尔案件虽然不适用承诺决定程序，但也有简便的处理程序，即和解程序。这里的和解程序与承诺决定程序不仅在适用范围上不同，而且在适用条件、适用的具体程序以及适用效果等方面也具有较大区别。
[9]这里的审判程序是指公正交易委员会的审判程序，而非法院的审判程序。在日本，公正交易委员会属于准司法机关，为了查明案件，它可以进行类似法院审判的行政审判程序。
[11]参见[‘日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第5—17页。
[12]在反垄断法中，纯粹的赋予利益程序主要表现是咨询程序。咨询程序一般不能带来直接利益，但可能会避免市场主体的损失或为其带来潜在利益。咨询程序虽然也与实体权益相关，但不会伤害相关主体权益，因而理论上是可以非正式化的。各国或地区的反垄断法中规定的咨询程序都是一种非正式程序，法律很少将咨询程序设定为市场主体的义务。
[13][16][20]See John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24（8）， p.351, p.348, p.347.
[14]See Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003: The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, pp. 3—4. John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24（8）， p.347.
[15]See 16 C. F. R. § 2.31.
[17]Alberto Pera, Michele Carpagnano, The law and practice of commitment decisions: a comparative analysis, E.C.L.R. 2008, 29（12）， p.672.
[18]对于何为“没有进一步采取行动的余地”，欧共体第1/2003号条例没有明确说明，但理论上有不同解释。有人认为，这仅表明欧共体委员会丧失对同一案件进行处理的优先权，即只要企业遵守承诺，欧共体委员会就不得再处理该案，而只能由成员国当局处理，且成员国当局可作出与欧共体委员会不一致的认定。有人则认为，“没有进一步采取行动的余地”不仅约束欧共体委员会，也约束成员国当局，因此，只要企业遵守承诺，应认定其行为的违法性便不复存在，成员国当局也不得认定该行为违法。See John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24（8）， pp.348—350.
[19]参见欧共体第139/2004号条例的陈述条款（30）、（31）及第6条、第8条等。
[21]See Miguel Sousa Ferro, Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions, E.C.L.R. 2005, 26（8）， pp.451—452.
[22]See George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, 2007 Utah L. Rev. 971, pp. 973—974. C. J. Cook, Commitment Decisions: The Law and Practice under Article 9, 29（2）， World Comp. 2006, p.210.
（原载于《法商研究》2013年第2期）
（作者单位：安徽大学法学院）
