新行政诉讼法的一个大麻烦：第26条
新行政诉讼法第26条第2款规定：：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；”原行政诉讼法第25条第2款的规定是：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；”
这一修改，立法目的很清楚，是希望克服实践中“维持率高，纠错率低”的问题，让复议机关做共同被告，来促使其对行政复议决定的合法性承担责任，从而督促其认真履行行政复议法定职责。
其实，行政一体化，上级行政机关必须对下级行政机关的行为，对外承担法律责任，这是政治体制设计上必须解决的问题。唯一解决的办法恐怕只能是选票。企图用行政诉讼制度解决不了政治体制引发的问题，必将导致诉讼制度的混乱。
笔者认为，新行政诉讼法第26条第2款将复议机关列为共同被告，或将带来很大的麻烦。
1、基层法院或将无行政案件可审。
由于新行政诉讼法第15条规定，对县级以上人民政府的行政行为提起诉讼的行政案件，一审由中级人民法院管辖。《行政复议法》规定，当事人不服政府职能部门的行政行为，由于当事人可以选择向上级主管部门或者人民政府申请行政复议，当事人自然都会选择向人民政府申请行政复议。人民政府维持职能部门的行政行为，当事人再提起诉讼，就可以由中级人民法院管辖。
也就是说，新行政诉讼法第26条规定，将改变行政复议法确定的结构，导致当事人向上级主管部门申请行政复议的途径实质性地瘫痪。而且，基层法院将无行政案件可审。
对此，何海波教授提出，基层法院本来就不应该办理行政案件。这是一种很有远见的观点。也有人主张，《人民法院组织法》本来就没有规定，基层法院可以设立行政审判庭。
可是，我认为，让基层法院行政审判庭无案可审，肯定不是新行政诉讼法第26条的立法目的。让所有的行政复议案件集中到各级人民政府，让所有的行政案件都集中到中级以上人民法院，毕竟是个大事情，人财物必须作出重大调整。
2014年11月11日，看到新行政诉讼法的第一时间，我在微博上发布了上述意见。
2014年12月1日出版的全国人大常委会行政法室编著的《行政诉讼法解读》一书，出现了解决上述问题的方案。该书对第15条释义称“需要说明的是，这里的行政行为是指县级以上地方人民政府直接作出的行政处理决定，不包括其所作出的维持原行政行为的行政复议决定。”（p52）也就是说，经过行政复议的案件，不以复议机关的级别来确定管辖。
这一解释，自然是无法成立的。毫无疑问，新旧行政诉讼法都是以行政机关的级别来确定的管辖，而不是以“行政行为”类型来确定的管辖。
退一步说，如果全国人大常委会行政法室的上述解释能够成立，那么县级以上人民法院撤销或者改变原行政行为的案件，由哪级法院来管辖呢？难道也由基层法院来管辖？
这还是次要的。更加严重的问题是，我认为－－
2、或将导致行政复议制度的瘫痪。
首先，经过国务院部委和省级政府作为复议机关的，将由基层法院来管辖国务院部委和省级政府为被告的荒唐局面。
当事人不服省级行政机关的行政行为，向国务院部委或者省级政府申请行政复议，复议决定维持原行政行为的，当事人提起诉讼，以省级机关和国务院部委或者省级政府为共同被告。如果不按照复议机关的级别而是按照省级机关来确定管辖法院，那么就将由基层法院管辖。由基层法院来管辖国务院部委和省级政府为被告的行政案件不仅荒唐，而且将导致当事人放弃行政复议途径。
其次，当事人不服县级、地区级、副省级行政机关的行政行为，申请行政复议。譬如，以公安机关为例，不管是向上级公安局还是向人民政府申请行政复议，复议机关维持的，当事人提起诉讼的话，将在基层法院和两级行政机关对簿公堂。如今的司法环境下，基层法院恐怕会吓得尿湿裤。明智的当事人，肯定会躲开行政复议途径。
再次，法院无法依法判决。
既然第26条规定，复议机关和原行政机关都作为被告，法院就既要审理原行政行为，又要审理复议决定，至少从理论上来说，完全有可能对两者作出不同的判决。
譬如维持复议决定，却撤销原行政行为。作出原行政行为的行政机关在法定期限内向复议机关提供了证据和依据，却没有在法定期限内向法庭提供。这种情况下，就应该作出这种判决。
也可以撤销复议决定，而维持原行政行为。原行政机关在法定期限内向法庭提供了证据和依据，复议机关没有在法定期限向法庭提供作出复议决定的证据和依据。这种情况下，就应该作出这种判决。
可是，法院可以作出不同的判决吗？维持了原行政行为却撤销复议决定，或者维持了复议决定却撤销了原行政行为，接下来怎么办？
既然只能对复议决定和原行政行为作出一致的判决，逐一审理和判决科学吗？
第四，加上，当事人申请行政复议的期限是知道行政行为之日起60日，最长复议期限是90日。新行政诉讼法规定，起诉期限是知道行政行为之日起6个月。在征地拆迁案件中，在如今的司法环境下，当事人本来就无法期待胜诉，只是拖延时间，当事人自然就会放弃行政复议途径。
综上，新行政诉讼法施行后，行政复议制度将受到重创。
【作者注】本文系正能量，是预警。新行诉法5月1日施行，第26条可能带来大麻烦，基层法院或将无行政案件可审，经过复议的案件，告省级政府、国务院部委将由基层法院管辖等，从而导致行政复议制度瘫痪。希望引起立法者、司法者、学界的重视和因应。
