【原编者按】上海交通大学凯原法学院郑戈教授十年之前的旧文，十年之后，这仍是中文世界内解读霍姆斯法律思想及其时代历史语境的最佳导读。让我们从此文出发，将霍姆斯从“法律的生命并非逻辑，而是经验”的标签口号中拯救出去。
以赛亚伯林关于刺猬与狐狸的比喻对我们来说已经不再陌生。古希腊诗人阿基罗库斯（Archilochus）写道：“狐狸知道许多事情，而刺猬只知道一件大事”。这个原意已经无从查考的比喻被伯林解释为：有些人习惯把所有的事情都同一个“中心思想”联系起来，用一套融贯的体系去阐释所有的“细节”；而另一些人则同时探寻许多目标，他们四处求索的动机虽然有着某种个人心理上的共同基础，但旁人却很难根据某种“客观的”标准找到这些目标之间的联系。前者是刺猬，后者是狐狸。被伯林指为刺猬的人包括但丁、柏拉图、帕斯卡尔、黑格尔、易卜生、陀思妥耶夫斯基和普鲁斯特。而狐狸家族则包括莎士比亚、希罗多德、亚里士多德、蒙田、莫里哀、歌德、普希金和巴尔扎克。[1]如果我没有误解伯林的话，刺猬的阵容中还可以加上罗尔斯、德沃金和哈特；而狐狸的典型代表则是波斯纳。伯林的这篇文章（或这本书）旨在探讨列夫·托尔斯泰的历史观，托尔斯泰在那里被描述为一只伪装成刺猬的狐狸。这个比喻对我们理解霍姆斯或许会有所帮助。
1880年11月-12月，时年39岁的波士顿律师奥利弗·文德尔·霍姆斯应邀在罗威尔学社[2]作了一系列关于“普通法”的公开演讲。这些演讲的讲稿于1881年3月出版，这就是被波斯纳称为“由一位美国人撰写的最伟大的法学著作”的《普通法》[3]。作为一部充满历史考证和法律细节的学术著作，《普通法》的出版在当时并未造成任何的“轰动”。它甚至没有像霍姆斯所期待的那样成为“一种新的法理学的系统表述或者一部新的法律必读书”[4]。但它的确至少为霍姆斯在波士顿地区赢得了一定的学术声誉。就在此书出版后不久，哈佛法学院向霍姆斯发出了聘书，邀请他加入当时只有四人的哈佛法学教授队伍。实际上只承担了两个月的教学任务之后，他又被任命为马萨诸塞州最高法院法官。
27年之后，在一封信函中，霍姆斯宣称“《普通法》已经寿终正寝了。”因为“其中那些原本新颖的理论和观点，现在不仅对于一流学者来说是耳熟能详，甚至对于中不溜的法律人和观念传播者——教科书和实务指南的作者——来说也已经不再陌生”[5]。换句话说：《普通法》“已经不再是原创理论的源泉。它已经晋身古典之列”[6]。
100余年之后，谢尔顿·诺维克在其编辑的《霍姆斯文选》的编者导言中对《普通法》作出了前后矛盾的评价。他首先指出：“《普通法》被称为美国法律学术领域最伟大的作品。它是社会学法学的开山之作，后来又被现实主义法学奉为圭臬，最近更为法律实用主义和法律的经济分析学派所推重。”[7]稍后却又说道：“霍姆斯在法官职业生涯之外的作品显然对其当代盛誉无甚贡献。《普通法》，由于其晦涩的论证，在霍姆斯有生之年就已经几乎被人忘记，如今，恕我斗胆直言，如果不是由于霍姆斯作为法官的显赫声誉，它可能会完全为世人所遗忘。这本书本身现在除了作为侵权法领域的开山之作以外已经不再具有多少声望。”[8] “《普通法》现在是……象征维多利亚时代之科学主义精神的博物馆藏品。”[9]
如此迥异的评价导源于对普通法的“非语境化”的阅读。这种阅读方式在某种程度上是由霍姆斯本人造成的：由于迷信式地认为一个人必须在四十岁之前证明自己“能否做成一些事情”[10]，霍姆斯竭尽全力试图凸显《普通法》的“原创性”。他在全书的正文和注释中极少提及其他同时代学者的名字。但是，正像阿尔舒勒在《价值无涉的法律》这本全面颠覆“霍姆斯神话”的著作中所指出的那样：《普通法》远不像其作者本人试图显示以及许多后来的法律人极力宣扬的那样是一部“填补空白”或“开辟新路径”的著作。它深深地镶嵌在18世纪末美国新英格兰地区的智识语境之中。[11]幸好《普通法》即使对于1881年的霍姆斯本人来说也不是一部全新的著作：除了关于“刑法”和“契约”等课题的少数几个讲座以外，构成《普通法》的其他多数讲座都是基于霍姆斯从1867年开始以不同的形式发表在《美国法律评论》上的文章。在这些早期的学术产品中，我们可以清楚地看出霍姆斯在学术上的“盟友”和“论敌”。在本文中，笔者试图通过（一）重构霍姆斯在写作《普通法》时的对话语境并揭示（二）《普通法》的方法。
重构霍姆斯的论辩语境
霍姆斯是一位典型的法律人，他的叙述方式是对话的、决疑的（casuistic）或论辩式（polemic）的。从他的早期作品、特别是他为《美国法律评论》撰写的书评中，我们可以看到他对同时代学人的支持或批评。在《普通法》中，作者的观念通过对话和论辩而得到发展的痕迹被巧妙地隐藏起来。因为，“对话的最后阶段是对结论的陈述”[12]。
霍姆斯在1871年的一篇书评中写道：“在一部尚未诞生的新的法理学著作中，一篇在萨维尼的过于宏大的理论蓝图和奥斯丁的过于狭小的分析视野之间求得平衡的关于法律渊源的专论应当占有一席之地。这项工作值得一个有抱负的心灵雄心勃勃地去完成”[13]。这段话为我们寻找《普通法》在19世纪末美国知识地图上的位置提供了一条非常有用的线索。实际上，在这幅以美国内战（1861-1865）为界的区域地图上，奥斯丁所代表的分析法学和萨维尼、梅因所代表的历史法学是两座最主要的山脉。它们取代了内战之前洛克和布莱克斯通的自然法学说在美国知识版图上占有的地位。从整体上看，这种变迁是“科学”话语取代“神学”和“道德”话语的总体性智识运动的一个组成部分。对霍姆斯个人来说，他试图“科学地研究研究法律”的努力还导源于他的战斗经验。
霍姆斯曾作为马萨诸塞州志愿军第20步兵团的军官参与了美国内战。促使他从军的主要动因是对奴隶制的厌恶，而他更把这场战争描述为“为整个文明世界的正义事业而进行的‘十字军东征（crusade）’”[14]。他在这场战争中三次严重负伤。在第三次负伤之后，他甚至希望自己被截肢以避免继续参战[15]。战争经验使霍姆斯看到：战斗双方可能都在为着某种关于“真理”或“价值”的信念而抛洒鲜血，更有许多不知自己为何而战的人同样在牺牲自己的生命。多年以后，霍姆斯清楚地表达了这种经验带给他的启示：
“内心确信（certitude）不能作为客观确定性（certainty）的检验标准。我们对许多并不确定的事情深信不疑。请允许我再次重复自己曾经说过的：财产权、友谊和真理都同样根植于时间。一个人不可能被强行与自己寄居于其中多年的小生境分离而不感到自己的生活受到剧烈冲击。我们最爱什么和最尊重什么一般来说都取决于我们先前同什么发生过关联。我喜爱花岗岩和伏牛花丛，这是因为它们同我生命中已无从追忆的儿时欢愉有着某种关联。但是，尽管一个人的经验使某些特定的偏好对其本人来说天经地义，只要追思一下这些偏好的来源，他就应当能够看到：其他人，那些可怜的灵魂，可能会具有不同的偏好并认为它们天经地义。”(16)
在战后的霍姆斯看来，“权利”话语只是一部分人的道德偏好。对某些“天赋人权”或“真理”的坚持就像“你是否喜欢在咖啡里加糖”一样，是个人化的，而不是普遍性的[17]。为了确保稳定的社会秩序，法律需要确立一些客观的、不关涉个人的内心状态的标准。为此，“科学地研究法律”成为法学的首要甚至唯一使命。
霍姆斯的第一篇学术论文——“法典以及法律的安排”——是一项应用分析法学方法的尝试。边沁和奥斯丁是这篇文章的主要智识渊源。在这篇文章里，霍姆斯试图寻找一种对浩如烟海的判例中产生出来的法律原则和法律概念进行“科学”整理的方法。这种方法，在他看来，就是围绕着“义务”这一核心概念来安排所有的法律原则，因为“义务无论在逻辑上还是时间上都先于权利”[18]。不过，霍姆斯从一开始就与边沁和奥斯丁产生了根本性的分歧：作为一位普通法的实践者和研究者，霍姆斯坚持在普通法内部来应用分析法学的方法，而拒绝以分析法学的方法来批判普通法以及为法典化鸣锣开道。霍姆斯指出：“普通法的优点在于它总是先就案件作出判决，然后再来确立原则”[19]。而分析法学的作用就在于对已决案件进行持续不断的“调和”（continuous reconciliation）：找出类似案件的相似或不同“判决理由（ratiodecidendi）”，分析这些判决理由的相似性或相异性是否有事实上的支撑，并且由此总结出一些易于把握和传授的法律原则。由于新的事实总是不断地产生，以立法的方式来限定法官将来的决策在霍姆斯看来是极不可欲的。法典充其量只能作为一种特殊形式的“教科书”[20]。
霍姆斯的这种观点在当时颇具革命性，因为“法典化”在18世纪下半叶已经成为大西洋两岸的流行趋势。在英国，以1873年《司法法案》为最终成果的法律改革废除了许多传统的普通法诉讼程式、统一了普通法与衡平法，并使诉讼程序法典化。在美国，纽约州立法机构于1848年通过了由戴维·菲尔德起草的《菲尔德民事程序法典》，稍后更成立了一个“法典化委员会”来“将纽约州的全部法律简化为成文的、系统化的法典”。从1857年到1865年，这个委员会（戴维·菲尔德是其中的重要成员）起草出了《刑事法典》（最终于1881年获得通过）、《政治法典》（未曾获得通过）和《民法典》。同一时期，加利福尼亚州于1851年通过了以《菲尔德民事程序法典》为范本的《民事诉讼法案》，并于1872年通过了模仿在纽约未获通过的《民法典》起草的《加州民法典》。[21]面对这种法律发展趋势，霍姆斯站在一位普通法法律人的立场上，试图通过揭示普通法相对于罗马法和欧陆成文法的优越性来捍卫它的独特思维方式和实践方式。
在霍姆斯看来，以科学的分析方法来整理和澄清普通法原则并不必然导致法典化。他承认，未经归类、排序、整理和提炼的普通法是一片令法律人迷失的“汪洋”。回忆起自己在哈佛法学院求学时的经验，霍姆斯说道：“当我开始（研习法律）之时，这个领域还没有任何的海图和灯塔。我们发现自己深陷在细节的浓重迷雾之中——在一个漆黑的、凝固的夜里，四周没有任何鲜花、希望和轻松的愉悦。”面对这样一个令人望之却步的科目，“我们难免自疑：它是否值得一个智慧的心灵去对之产生兴趣？”[22]霍姆斯的回答是肯定的。从为《美国法律评论》撰稿到写作《普通法》，作为学者的霍姆斯将自己的智识努力投入到“对普通法进行有效而彻底的归类和整理”[23]中去。借用他自己的隐喻，在这个阶段，他主要致力于为普通法这片“汪洋”绘制“海图”和修筑“灯塔”。可以说，霍姆斯的分析法学乃是服务于“教学（pedagogy）”的目的，而不是“立法”的目的。
由于不满于奥斯丁的分析方法所具有的不关注具体案例、忽视普通法的独特性以及过分侧重对“法律概念”进行逻辑分析等特点，霍姆斯逐渐转向一种新的研究方法：将历史考察同逻辑分析结合起来，以揭示普通法基本概念和原则在具体判例中的演进。这种方法在《普通法》中得到最为成功的运用。
《普通法》的方法
霍姆斯强调：《普通法》是一部理论著作。他在该书的序言中写道：“在我为自己设定的研究范围内，如果哪一位读者由于找不到更多的细节而谴责我，我便只能借用Lehuerou的话来为自己开脱：‘我所提供的是一种理论，而不是一套资料汇编。’”[24]要建构一种“理论”，必须有一套方法。那么，什么是霍姆斯的方法呢？
对于这个问题，《普通法》的第一段给出了明显的、但却有些误导的答案：
“本书旨在对普通法进行一种概括性的介绍。为了达到这一目的，我们除了逻辑之外还需要其它工具。在这本书中，我试图表明：为了保障一种制度的内部逻辑一致性，需要有某种特定的结论，但结论并不是一切。法律的生命并非逻辑，而是经验。可以感受到的时代的要求、盛行的道德和政治理论、明确的或不自觉的对公共政策的直觉、甚至法官们与其同胞所分享的偏见，所有这些都影响着约束人们行为的那些规则的决定过程，其作用丝毫不亚于三段论。法律体现着一个民族在漫长岁月中的风雨历程，我们不能视之为一部由公理和推论组成的教科书。为了理解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，以及它将来会变成什么。”
在这段话中，霍姆斯展示了他在这项研究中将会用到的主要工具：历史和立法理论。但此历史并非我们通常理解的历史，此立法亦非我们通常理解的立法。
1. 历史在法律中的应用
霍姆斯在《普通法》中所欲达到的主要目的乃是借助历史实现对普通法主题、概念和范畴的“科学”组织。他并不像萨维尼等历史主义者那样认为一个民族的历史是这个民族的“民族精神”逐渐发育和渐次展开的过程，也不像布莱克斯通那样试图借助历史研究“回归”到一个比现在更美好的古老的“理想状态”。与上述著名的“开篇词”仅隔一段之后，我们看到霍姆斯为历史在法律中的应用设定了限度：
“当我在解释一个概念或者阐释一条规则的时候，如果只有求助于历史才能完成任务，我将援引我们法律的历史，但我对历史的探索却仅限于此。在这样做的时候，作者和读者都应该避免两种错误。一种错误就是：当我们看到某种观念似乎非常熟悉和自然的时候，就想当然地以为它从来就是如此。许多我们现在视为当然的东西都是过去的人们经过艰苦卓绝的奋斗或思索才得来的。另一种错误则与此相反，那就是过多地探问历史。我们的出发点是完全成熟的人。甚至可以设想早期的野蛮人（我们将考察他们的实践）有许多与我们相同的感觉和激情。”
在霍姆斯看来，历史的主要作用在于去除规则的神秘性以及“治疗”那些“形神分离”的规则。他写道：“某一远古时期的习惯、信念或需要确立了一项规则或一种程式。随着时光的流逝，这些习惯、信念或需要已经消失，但规则却保留下来。导致规则产生的原因既已消失，充满创造力的心智便将去探查此规则究竟何为。”[25]霍姆斯把这些已经脱离了早先的“生存环境”但却顽强存活下来的规则或程式成为规则中的“幸存者（survivals）”。这反映了他的“达尔文主义”信念。在普通法的历史上经常存在这样的情况：在一些重要的法律部门中，人们用来证明某些远古“幸存者”之正当性的公共政策依据其实是后来人的发明。因此，今天的人也“有权重新思考这些流行的正当化理由，并且从一个更加广阔的视野来重新考量这些理由是否仍然令人满意”[26]。通过对“过去”进行这种理性的审视，霍姆斯使历史成为一种“解放”的工具，使今人得以放心地抛弃那些已经完全过时的“躯壳”，为那些尚有理由存在的“形式”注入新的实质内容，并且改进那些部分过时的规则形式以使其能够容纳和适应新的实质。霍姆斯本人用他警句式地预言对此进行了概括：
“前述的这段历史，除了我们已经提到的目的外，还有助于说明法律发展过程中形式与实质之间的悖论。在形式上，法律的成长是依循逻辑的。官方的理论总是说：每一个新的判决都是依照三段论从先例中推演出来的。但是，正像猫的锁骨只能证明曾经存在过某种更早的、需要锁骨来发挥作用的生物一样，在法律中，当某一先例为之服务的用途已经终结、其存在理由已经消失之后，它仍然可能继续存在很长一段时间。仅仅从逻辑的角度来看，遵循这样的先例必定会导致失败和混淆。
另一方面，从实质上看，法律的成长是立法性的。这是从更深层的意义上来讲的，不仅仅是说法院宣布为从来如此的那些法律实际上是新的。它从根本上来讲是立法性的。法官们最少提及、并且总是为之道歉的那些考虑因素，恰恰是法律从中汲取生命养分的秘密源泉。我所指的当然是这样的考虑因素：什么对于所涉及的共同体来说是最为便利的。”(27)
从这里，我们可以顺利地转向霍姆斯的第二项工具：立法理论。
2. 公共政策在法律中的体现
在霍姆斯时代的美国，“立法”和“公共政策”几乎是同义词。说一种发展或一种变化是“立法性的”，意味着它是由社会的需要所引发的，服务于社会的便利。使“社会需要”和“实际便利”成为司法决策的“正当考虑因素”意味着允许法官在某些情况下突破“遵循先例”原则的束缚，充当“立法者”的角色；也意味着法律场域应当向法律人之外的其他“实证科学”研究者开放，因为只有借助这些“实证科学”的研究成果，我们才能准确地知道社会需要什么，什么对一个共同体来说是便利的。梅特兰指出：“任何实际便利，无论是多么的微小，也不会为了历史的连续性而被牺牲”[28]。霍姆斯显然十分同意这种观点，因为他写道：
“我们必须交替地参照历史和既存的立法理论。但是，最困难的工作是理解这两者在每一个阶段如何结合成新的产品。在任何给定的时间，只要法律还要继续发展，它的实质就必定与当时人们所认同的便利性相适应；但是，它的形式和运行机制、以及它在多大程度上能够创造出令人满意的结果，这些却都在很大程度上取决于它的过去。”
法律必须服务于人的生活，因此它的实质必须适应于一个特定时代的特定人群所认可的便利性；但是，正像我们的个人生活史会塑造、约束和支撑着我们的个人选择和自我认同一样，我们生活于其中的共同体或社会的历史也塑造、约束和支撑着它的集体选择和规范认同。在《普通法》中，霍姆斯试图通过“历史地”考察过去来揭示可资利用的法律形式，同时又希望通过“科学地”关照当下和预测未来以便为法律注入新的实质，并寻找改造旧的法律形式的可能性。
借助上述研究方法，霍姆斯在研究普通法中的具体问题上做出了许多突破性的贡献。这些贡献中有些后来被吸收到普通法的“常规”知识之中，因此今天看来已经不再新鲜；有些后来被新的理论所推翻；有些在新的理论视角观照下显得不再那么重要。要想真正理解这些贡献，必须仔细阅读这部涉及普通法的几乎所有重要部门的著作。
【注释】
*本文旨在从一个特定的角度评论霍姆斯的《普通法》。所依据的版本是：Oliver Wendell Holmes, The Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe,Boston: Little, Brown, 1963.
[1] Berlin, Sir Isaiah (1953), The Hedgehogand the Fox, New York, Simon & Schuster。
[2] 罗威尔学社（RowellInstitute）由丝绸织造商约翰·罗威尔于1836年创设，旨在赞助和主办一系列公共讲座，以“弘扬关于某些道德和宗教法则的真知——唯有依凭这些法则，人们方可希冀在此世及彼岸获致幸福”。以上引文见于约翰?罗威尔创设该学社的遗嘱，转引自：Robert Dalzell, Enterprising Elite: The Boston Associates and theWorld They Made, Harvard University Press, 1987, pp.145-46。
[3] 波斯纳不止在一个场合表述过这样的评价。请参见：Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation. University ofChicago Press, 1990. p.20. Richard A. Posner, “Introduction” to TheEssential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, andOther Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. (Richard A. Posner ed). Universityof Chicago Press, 1992. p.x。
[4] Letter, O.W. Holmes to A.G. Sedgwick,July 12, 1879.
[5] Letter, Holmes to Joaquim Nabuco, Jan3, 1908.
[6] Mark DeWolfe Howe, “Introduction”, inHolmes’ Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe, Little, Brown and Company,1963. p.xi.
[7] Sheldon M. Novick, “Editor’sIntroduction” to The Collected Works of Justice Holmes, The University ofChicago Press, 1995. Vol. 1. p.10.
[8] Novick, “Editor’s Introduction” to TheCollected Works of Justice Holmes, p.86
[9] Novick, “Editor’s Introduction” to TheCollected Works of Justice Holmes, p.120.
[10] Letter, Holmes to Mrs. Charles S.Hamlin, October 12, 1930.
[11] Albert W. Alschuler, Law Withoutvalues: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes, University of ChicagoPress, 2000. Chap.6.
[12] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Books”,Harvard Magazine 4:408 (1858).
[13] Oliver Wendell Holmes, Jr., “BookNotice (on James Ram’s The Science of Legal Judgment ”, 6 American Law Review134 (1871).
[14] Letter, Holmes to Charles EliotNorton, April 17, 1864.
[15] 参见：Novick, HonorableJustice: The Life of Oliver Wendell Holmes, Little, Brown, 1989. p.78.
(16) Oliver Wendell Holmes, Jr., “NaturalLaw”, 30 Harvard Law Review 40 (1918).
[17] Letter, Holmes to Lady Pollock, Sept6, 1902.
[18] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes,and the Arrangement of Law”, 5 American Law Review 1(1970).
[19] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes,and the Arrangement of Law”, 5 American Law Review 1(1970).
[20] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes,and the Arrangement of Law”, 5 American Law Review 1(1970).
[21] 参见：Morton J. Horwitz,“The Place of Justice Holmes in American Legal Thought”, in RobertW. Gorfon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., Stanford UniversityPress, 1992. p.40.
[22] Oliver Wendell Holmes, Jr., “BrownUniversity—Commencement 1897”, in Collected Legal Papers, ed. by Harold Laski,New York: P. Smith, 1952. pp.164-165.
[23] Oliver Wendell Holmes, Jr., “TheArrangement of the Law—Privity”, 7 American Law Review 46 (1872).
[24] Common Law, p.3.
[25] Common Law, p.8.
[26] Common Law, p.33.
(27) Common Law, p.31-32.
[28] F. W. Maitland, “The Law of RealProperty,” Collected Papers, vol. I, ed. H. A. L. Fisher, Cambridge UniversityPress, 1911. p.195.
