【摘要】正当程序是实现对行政规制权力控制的当然要求。这是因为，正当程序契合了规制的科学性和合法性要求，能够实现行政规制与法律控权的有机结合。当前我国行政规制的程序控制比较薄弱，立法粗疏，缺少“协商型”行政程序，行政程序效力不足，无法对政府权力形成有效约束。从法治发达国家的基本经验、我国司法审查制度的缺失以及市场经济的法治化建设看，通过正当程序控制行政规制是我国的可行选择。为此，应当建立和完善“审判型”、“立法型”和“协商型”行政程序；区分正式听证与非正式听证；建构以“成本效益分析”为核心的规制影响分析制度。
【关键词】行政规制；正当程序；法律控权；协商型程序；成本效益分析
一、 问题的提出
依法行政、控制行政权力是行政法治应有之义。然而，我国行政法治对行政机关在经济领域内的权力控制——行政规制——却不尽如人意，法治化程度还有待提高。所谓行政规制，一般是指行政机关对经济主体的决策和其他市场行为的限制。(1)为确保现代市场经济的有效运行，作为规范和制约微观经济主体市场行为的行政规制是必不可少的。(2)然而，在我国，由于市场经济还处在建设和培育期间，加之私人权利和经济自由传统的缺乏，行政规制的科学性、正当性和合法性成为一个亟待解决的问题。
这里不妨先例举我国有关行政规制的三个典型事件。(1)2007年“兰州牛肉面限价事件”。2007年5月，兰州牛肉面的制作工艺入选兰州市的第一批非物质文化遗产保护名录。2007年6月，兰州牛肉面的价格出现上涨。之后，兰州市物价局对兰州牛肉面进行限价。对兰州牛肉面的限价引起人们对行政权越位监管、行政干预冒充宏观调控的担忧。(3)(2)2011年“生乳标准事件”。2010年公布的《生鲜牛乳收购标准》将生乳中细菌总数规定为每毫升低于200万个，生乳蛋白质含量每100克不低于2.8克，比原来标准降低。生乳国家标准的降低，导致了人们对牛奶质量的担忧以及对维护少数乳业寡头垄断地位的愤慨。(4)(3)2012年“重庆加油站事件”。2012年重庆市出台的《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》规定无偿收回经营期满30年的民营加油站。该规定引发了人们对行政机关歧视民营企业、打压民营企业生存空间的讨论。(5)这三个事件引起的公众质疑，实际上反映了人们对行政规制的科学性和合法性的担忧。所谓科学性，就是指规制是否遵循了市场规律，是否能够取得预期效果；所谓合法性，就是指规制是否有法律依据，是否遵循了合法程序，社会公众是否自愿服从行政机关的规制决定。其实，对我国行政规制的反思和批评由来已久。尤其是近几年来，行政规制无处不在却又往往失灵。例如，房地产限购、不断强化的食品安全风险规制(6)引起了人们更多的思考和争议。(7)我国市场经济的不完善、行政法治建设的滞后，导致了对行政规制无法通过法治的方式予以控制。因此，有必要对行政规制的法律控制问题予以深刻的反思，并根据现实情况寻找制约行政规制的适当方式，以促进市场经济的健康发展。
二、正当程序：控制行政规制权力的当然要求
行政规制的法律控制，既包括事前和事中的行政机关内部的自我控制，也包括事后的司法审查；既包括对法规或规章制定的控制，也包括对具体行政决定的控制；既包括规制机构的自我审查，也包括外部机构和公众的监督。归纳起来，对行政规制最常见也是最有效的方式就是行政机关内部的自我控制和司法审查。从法治发达国家的经验来看，无论是行政机关内部的自我控制还是司法控制都遵循了一个基本原则：通过正当程序来控制。也就是说，不仅行政规制的形成过程要受到正当程序的控制，而且法院也要运用正当程序对规制的合法性进行审查。例如，美国行政机关在制定一项行政法规或规章时要受到《美国联邦行政程序法》及相关法律的程序控制；在行政法规或规章颁布后，如果有人针对其提起诉讼，那么美国联邦法院则运用“程序上严格检视规则”对其进行审查，即要求行政机关在制定行政法规或规章时考虑各种相关因素，倾听利益方的意见，回应各种质疑，并对其最后的判断和选择作详尽的解释。可是，一般而言法院对行政法规或规章不做实质审查。(8)之所以如此，是因为正当程序与最后的规制控制之间本身就存在一种必然的联系。或者说，正当程序契合行政规制的科学性和合法性的要求。
(一)正当程序契合行政规制的科学性要求
无论是经济性规制还是社会性规制，都存在一个科学性问题，即规制是否反映市场经济的要求，是否符合事物的客观规律。例如，政府对交通意外事故的规制，不可能实现交通零死亡的目的，但如果为追求零死亡的目标而过多投入财政，则这种对交通的规制是不科学的。因为这不仅使得每生命边际成本过大，而且妨碍了有限的财政投向其他领域，如医疗卫生领域，而后者的每生命平均成本和边际成本都可能要比前者低很多。
因此，行政规制的科学性就成为规制的基本目标。根据公共利益规范理论，(9)行政规制的目的就是矫正自然垄断、外部性等市场失灵问题，从而使得市场更接近完全竞争的理想状态，促进经济效率的提高。然而，行政机关如何有足够的信息和理性获知市场失灵的状况及其程度，以及如何保障行政机关不因压力和诱惑而作出符合公共利益的决定呢？现代经济学的发展已经证明行政机关同样具有经济人特征：理性有限、知识有限以及追求私利。由此，公共选择学派学者就认为：“没有理由把政府看做是超凡至圣的超级机器，没有理由认为政府总是集体利益的代表和反映。政府同样也会犯错误，也会不顾公益地追求由政府组成的集团的自身利益”。(10)这就是所谓政府失灵、规制失灵。
然而，矫正行政机关存在的缺陷、制定出科学合理的行政法规或规章，正当程序是必然的选择。需要注意的是，行政决策的程序与过程这两个概念是有区别的。在管理学中，决策过程或者步骤一般包括问题发现、问题确认、建立议程、确立目标、信息搜集、拟订备选方案、备选方案评估、行动方案选择八个环节。它反映的仅仅是一个技术问题，遵循了这几个步骤并不意味着决策获得了科学性。决策具有科学性的核心在于是否提供了足够的、令人信服的理由和标准。这就是正当程序所担负的任务。它为决策的科学性提供了一套制约机制，避免决策者的任意和武断。这一套机制，就是让公众、各个阶层以及利害关系人参与行政规制过程，必要时对各个意见和观点予以辩论和质证，而行政机关的规制决定必须建立在经过质证的、可靠的证据和事实之上。这样，通过公众参与、辩论质证的程序机制，不仅能够有效解决行政机关的理性有限、知识有限问题，而且制约了行政机关自由裁量权的滥用，从而保证行政规制符合公共利益的目的、遵循市场经济的客观要求。通过正当程序确立的行政规制能够最大限度地保障行政规制的科学性。
(二)正当程序契合行政规制的合法性要求
行政规制的合法性，在表面上是要求行政规制遵循法律的规定，而实质上是回应正当性的问题。所谓正当性问题，根据德国学者马克斯·韦伯的观点，涉及民众自愿服从权威的基础，他认为：“行动，特别是涉及社会关系的社会行动，可以受到人们相信存在一种‘正当秩序’这一信念的指导。而人们的行动真正受到这种信念制约的可能性则称作这种秩序的‘有效性’”。(11)就行政规制的合法性而言，涉及公众或利害关系人如何相信行政规制的科学性从而自愿服从行政规制。而正当程序则有助于实现这种合法性。
一般认为，正当程序可追溯到英国法中古老的“自然正义原则”，它是对司法审判的基本要求，即“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”。(12)通过这两个基本要求，法官的裁判获得了正当性，容易为当事人和公众所接受和信服。随着13世纪《英国大宪章》规定“王国法律”以及《美国联邦宪法第五修正案》和《美国联邦宪法第十四修正案》确立了正当法律程序，正当程序被赋予了“防止政府权力的专断和滥用”的新意义。只有程序控制下的权力才具有正当性，公众才会信服。
就行政机关权力行使的合法性而言，从一般意义上来说，只要行政机关遵循法律便可获得公众自愿服从的权威。但是，具体到某一执法领域，行政权威的正当化必须有赖于各种具体情况，而不是仅仅凭一句“合法性”或“依法行政”就可解决。在行政规制领域，行政机关的权威要获得公众和利害关系人的自愿认可，就必须通过某种方式让他们相信行政规制是理性的，目的在于增进公共利益。而这种方式必须具有公开性、公平性和公正性，能让公众凭借自己的眼睛看到行政规制权力运行的路径和方式、凭借自身的理性来判断行政规制的科学性。通过这种正当化的机制，人们会相信行政机关的规制权力是在理性的轨道内运行，不存在恣意和武断的决策。就前文所列举的行政规制案例而言，不论行政机关如何辩称其行政规制符合公共利益，但因其缺乏正当化机制——正当程序——故也无从让民众信服。
(三)正当程序能够实现行政规制与法律控权的有机结合
西方经济学的鼻祖英国学者亚当·斯密曾这样解释市场经济：在“自然的自由”或者“完美的自由”的环境下，通过“一只看不见的手引导”，每个人在追求自己的私利时却有效地增进社会利益。这“一只看不见的手”就是商品通过自由竞争所形成的价格机制。(13)
亚当·斯密讨论的市场经济几乎是排除行政机关干预的几近“放任自由”的经济，行政机关的职能仅仅局限于国防、军备以及公共工程等事务。在今天讨论市场经济时，行政机关这只“看得见的手”已经深度介入。行政规制本意是矫正市场失灵，然而很多时候行政机关自身却失灵了，行政规制的结果适得其反。要最大限度减少规制错误、防止行政机关失灵，除了要适度放松规制之外，还要通过正当程序确保规制的质量。当质量良好的规制矫正失灵的市场、保障竞争价格机制的形成时，那么通过正当程序，行政规制与法律控权就实现了融合。
然而，正当程序实现行政规制与法律控权的契合不止体现于此。实际上，在正当程序中，公众的积极参与本身就是追求私利同时增进了公共利益。亚当·斯密是这样描绘这“一只看不见的手”的：“每一个人必然都是在他个人能力范围内，奋力使社会每年的收入尽可能最大。他通常却是无意于增进公众利益，也不知道自己增进了多少公众利益。他偏好维持国内勤劳甚于维持国外勤劳，只因为他想确保自己的资本安全；他努力引导这个国内勤劳，使他的产出尽可能有最大价值，为的只是想尽可能增加他自己的利益；结果，在这种场合，和其他许多场合一样，他宛如被一只看不见的手引导，增进了一个在其意图之外的目的。”(14)在正当程序中，作为参与者的利害关系人或受影响者，彼此利益可能存在冲突，这就需要他们通过举证、辩论、质证来支持自己提出的事实、主张或观点。由此，通过这种公开、公平和公正的正当程序形成的法规或规章能够最大限度地保障公共利益。正当程序与自由市场具有一个相似之处，即虽然参与者的目的在于追求私利，但其结果却增进了公共利益；二者所不同的是，正当程序设定的市场不过是法律的拟制而已。
三、我国行政规制正当程序控制制度之缺陷
为何我国行政规制的科学性和合法性备受质疑呢？笔者认为，行政规制缺乏正当程序的有效制约是其最主要的原因，主要表现为以下两个方面：(1)立法的粗疏，(2)程序的法律效力或约束力不足。
(一)立法的粗疏
所谓立法的粗疏，就是正当程序原则确立有余，但因具体的程序制度和规则的模糊或者欠缺，而导致不能准确适用或者无法适用。与美国、日本和韩国的行政规制程序制度相比，我国的行政规制程序制度要简单得多。我国至今没有一部统一的行政程序法，各种行政程序制度散见于各法律法规中，这些行政程序制度主要包括：回避、管辖、委托、调查、听证、信息公开、简易程序、说明理由、送达以及许可等。从表面上看，现有的行政程序制度也不少，但其粗疏是显而易见的。具体表现为：
1.“伙伴—平等式”程序的缺无。行政机关要对市场经济进行规制和介入，“伙伴—平等式”程序是必不可少的。因为某些行政规制的科学性和正当性一定程度上就来自于这类程序。这些行政程序制度能够将分散在各地的不同人汇集在一起，共同交流信息和知识，提供和讨论不同的可能方案，最后获得最佳的解决方案。例如，《重庆市涪陵区加油加气站管理实施办法》中“加油加气站的有效期为30年，经营期满政府无偿收回”这一规定的科学性和合法性完全可以通过“伙伴—平等式”程序来实现。
2.成本效益分析法律化的缺失。在法治发达国家，成本效益分析是制定行政规制的必经程序和必须方法。(15)在美国，政府通过立法规定行政机关制定法规或规章时必须进行经济效益分析。其中，里根政府1981年的“12991号行政命令”确立了比较成熟的成本效益标准。(16)2002年《美国规制改进法》规定成本收益分析必须作为行政机关制定规则的一种原则和程序，对行政规制作出影响分析是行政法规或规章草案的有机组成部分等。(17)虽然2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第17条规定：“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”，但时至今日《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》仍没有对成本效益分析制度进行规定。
3.行政规制程序制度科学性和体系性的缺乏。例如，《中华人民共和国价格法》(以下简称《价格法》)第23条虽然规定了听证制度，但却没有对听证的开启、程序及效力作规定，尤其是对哪些事项属于“制定政府指导价、政府定价”这一听证事项的范畴未作明确规定。(18)再如，对于食品药品规制的听证程序，《国家食品药品监督管理局听证规则(试行)》第23条只对依申请听证和依职权听证进行了区分：依申请听证主要适用于行政处罚的听证，这与美国正式裁决程序相似；依职权听证是一种收集意见的程序，大致与美国的非正式听证相似，适用于抽象行政行为。但是，与美国的听证程序相比，我国不仅没有针对抽象行政行为的正式听证程序，而且依职权听证的类别也较单一，程序比较简单。
(二)行政规制控制程序的法律效力不足
行政规制控制程序的法律效力，是指其法律约束力。行政规制控制程序对于行政规制的法律约束力如何呢？以下笔者试以《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》为例来进行分析。对于行政法规或规章的起草，《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”。《规章制定程序条例》第14条也做了类似规定。可见，行政法规或规章的制定都需要经历座谈会、论证会、听证会等一种或多种收集意见的程序，但这些程序对行政法规或规章的制定有何效力呢？对此，上述两个条例并没有规定。这实际上意味着起草部门可不受这些程序的约束，对于从这些程序中产生的意见，其完全具有自由裁量权。尽管《规章制定程序条例》第15条涉及了听证会的效力问题，但这种效力只具有软约束力——“说明对听证会意见的处理情况及其理由”。对于处理是否正确、理由是否成立，并无特定程序对其进行辩论或审核。对于行政法规或规章的审查，《行政法规制定程序条例》第21条规定：“行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证”。《规章制定程序条例》第22条也作了同样规定。专家座谈会和论证会同样也是收集意见程序，上述条例并没有对其法律效力作规定。可见，审查机构可以不受这些程序的约束，对收集的意见具有自由裁量权。因此，在此类听证的法律效力几近缺失的情况下，很难对行政规制进行有效控制。例如，前文提到的2011年“生乳标准事件”，就是因为行政规制控制程序效力的缺失，使得公众或利害关系人意见不能约束行政机关的选择，从而导致人们对生乳标准的科学性的质疑。
固然，美国行政法规的制定程序，除了法律明确规定之外，基于效率的考量，大多采取非正式程序。但是，这些非正式程序仅仅意味着不采取复杂的辩论、质证的程序和规则，其对行政机关仍具有约束力。这里笔者试以美国高速公路交通安全管理局(以下简称美国高速公路管理局)制定标准规则为例进行分析。实际上，在相关议案提出之前，美国高速公路管理局就开始收集初步信息；然后，制定一个初步标准并在联邦登记上发布通告，相关人士可就该标准递交评论、信息和修改建议。对于根据收集的各类信息而提出的议案，美国高速公路管理局会举行非正式的听证或公听会。根据听证会上获得的建议对议案进行修正后，美国高速公路管理局仍必须将其公布并允许公众评论以满足法律规定“通告和评论”之要求。最后，美国高速公路管理局将颁布一个最终规则。(19)虽然这种非正式程序的约束力不如正式程序那样严格，但行政机关在面对公众的批评、质疑后必须予以公开回应并做出修改，然后再经历公众的批评、质疑，再回应、修改。显然，这些非正式程序对行政机关的约束力是相当强的，而非如我国行政机关那样具有相当大的自由裁量权。
另外，需要注意的是，我国具体行政规制决定(具体行政行为)程序的效力刚性也令人怀疑。以行政许可决定的听证程序为例，对于需要进行听证的行政许可决定，《行政许可法》第48条第2款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”。从表面上看，听证程序对行政许可决定构成了强硬的约束力，但由于在行政诉讼上我国并没有建立起“案卷排他性原则”般的审查机制，因此听证的法律约束力也大打折扣。
四、我国选择行政规制正当程序控制的可行性
(一)从法治发达国家的基本经验看我国选择的可行性
针对行政法规或规章的制定，《美国联邦行政程序法》规定的程序包括非正式程序、例外程序、正式程序、混合程序、协商程序以及经济效益分析；针对行政裁决，则包括听证程序、证明程序、决定程序以及有些裁决所适用的非正式程序。(20)具体到某一行业或领域，行政规制不仅受到《美国联邦行政程序法》确立的程序控制约束，而且受到本行业法律确立的程序控制约束。例如，美国联邦食品药品监督管理局的规制权力往往受到《美国联邦食品、药品和化妆品法》和《美国公共卫生服务法》等法律确立的程序控制约束。针对抽象行政行为的法规或规章制定，其规定下列事项需要进行正式听证：(1)发布、修订或撤回某项条例；(2)发布、修改或撤回某项命令。所谓正式听证，主要在于对证据和事实的辩论和质证，严格遵循证据规则，证据的接受必须依赖于此种公开举行的听证程序。而对于行政机关在作出决策之前收集和了解信息的事项，则需进行非正式听证。非正式听证不受证据规则的严格约束，程序比较自由；非正式听证包括公众质询委员会听证、顾问委员会公开听证、专员公开听证和规制性听证等听证形式。公众质询委员会听证的目的是公平审核医学、科学和技术类问题，其成员必须具有医学、技术、科学或其他相关背景；公众咨询委员会听证的目的在于为行政机关提供专业建议，(21)公众咨询委员会的人员构成不仅仅包括该行业专家，还包括相关利益者；规制性听证目的是在采取某项监管行动之前获取信息或听取建议。需要注意的是，规制性听证是秘密听证，不对外公开，其他听证都是公开听证。另外，针对罚款，采取的是正式裁决程序，审裁官是法律规定的行政法官。(22)相对于程序自由的非正式裁决程序，正式裁决程序要求当事人一方对他方所提出的证据有进行口头辩论、相互质问，行政机关只能根据听证的笔录作出决定。
在20世纪90年代的放松行政规制的改革中，日本、韩国都对行政规制进行了改革，其中一个重要方面就是加强了行政规制的程序控制。有学者将这些程序概括为：(1)建立行政规制的民意调查制度。行政机关的重大规制政策出台前都要进行民意调查以保证行政法规或规章符合民意。通过民意调查，还可以宣传行政机关的政策，获取国民的理解和支持，掌握民众对政府服务的满意程度。(2)建立协商谈判程序。该程序要求行政机关在拟议行政法规或规章之前，先设立协商谈判委员会。该委员会成员由规制者和被规制者以及其他利害关系人和公众代表组成。协商谈判委员会的会议必须公开举行。行政法规或规章必须是协商谈判达成合意的结果。(3)建立行政规制听证制度。(23)
无论是美国这种老牌的法治国家还是日本、韩国这些新转型的法治国家都先后选择了正当程序作为控制行政规制的重要方式，这表明正当程序在行政规制的控制中具有普适性。显然，在我国宪法明确确立实施社会主义市场经济和建设社会主义法治国家的目标后，选择正当程序作为控制行政规制的方式自然是可行的。
(二)从司法审查制度的缺失看我国选择的可行性
在法治发达国家，法院有权对行政规制予以审查，正当程序是裁判的重要依据。在普通法系国家如美国，法院运用正当程序对行政规制的审查不取决于制定法甚至宪法是否有相关规定，其依赖的是自己创造的联邦普通法。这些普通法要求行政机关制定行政法规或规章或者作出行政规制决定时，必须清楚地解释它们决策或者选择的理由，并且这些理由必须是与它们以前的决策或选择的理由是一致的，以此证明该行政规制是理性的、合理的而不是任意的、武断的。这构成了“程序上严格检视规则”的内容。(24)因此，对于普通法系国家，制定法上没有正当程序的规定并不妨碍法院以正当程序对行政规制进行审查。
我国并没有确立像法治发达国家那样的司法审查制度。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第45条规定，“违反法定程序”是裁判的依据之一，但其仅仅适用于具体行政行为。虽然有许多行政规制决定属于具体行政行为，如行政许可、对行政规制违法行为的查处，但行政规制的重点不是针对某个具体的企业、组织或个人的决定，而是针对法规或规章的制定，即所谓针对不特定多数人的抽象行政行为。(25)对市场经济进行行政规制的关键是如何设定一个科学的合法的规则，而针对某一具体对象的行政规制就简单多了。就法律控制而言，其重点在于规范性文件或者抽象行政行为而不是具体行政行为，如对行政许可规制的法律控制的重点不在于行政许可的实施决定而在于行政许可的设定。人民法院对行政规制的控制没有用武之地，因为《行政诉讼法》第12条已经明确规定“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”不纳入受案范围。前述三个事件所涉及的行政规制都是行政机关作出的抽象行政决定，人民法院无法对其行使司法控制权。
在缺乏司法审查制度的背景下，我国选择正当程序作为控制行政机关行使规制权力的重要手段不仅必要而且可行。必要是因为急需对行政规制的形成过程进行程序控制，也就是说，由于缺乏司法审查制度，行政程序对行政规制的控制就显得更加重要和迫切；可行是因为正当程序的观念不仅深入人心，而且在立法上也已经获得认可，通过行政程序控制行政规制不存在巨大的阻碍。例如，除《行政诉讼法》第54条规定了“违反法定程序”的裁判依据之外，2004年《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第19条也规定，设定行政许可应当经过听证会、论证会等程序，而《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)则几乎是一部行政强制程序法。此外，在数量庞大的行政法规和规章中，制度设计都基本反映了正当程序原则。因此，就目前而言，利用行政程序制度实现对行政规制的有效控制是可行的。
(三)从市场法治化建设角度看我国选择的可行性
市场经济就是法治经济。学界普遍认为，法治经济不仅仅是建立一套法律制度，更重要的是这套法律制度所体现的价值、观念、精神和文化。法治经济的价值和精神主要包括权利平等、契约自由、公平正义。(26)在今天，人们对法治经济有了更深的理解，除平等、自由(权利)和公平之外，还包括对经济人和政府的约束。(27)
市场经济的法治化包括两个方面的内容：一是完善的法律体系和制度；二是平等、自由(权利)、公平、限权等价值认同。那么，如何实现市场经济的法治化呢？通过正当程序实现对行政规制权力的控制是一个重要途径。这是因为，(1)虽然市场经济的法治化需要大量的部门法，包括民法、经济法、刑法、诉讼法等，但同样离不开行政法。对行政机关行使规制权力的规范和控制是行政法的一项任务。如果将正当程序原则通过立法具体化为一系列行政程序制度，并且实现对行政规制的规范和控制，那么就意味着在行政规制领域建立了一套比较成熟的程序制度，丰富和完善了行政法律体系。(2)行政程序制度有利于培养行政机关和民众的平等、自由(权利)、公平、限权观念的形成。对控制行政规制的行政程序，其核心在于利害关系人和公众的参与，让法规或规章的制定以及对行政规制违法行为的查处处于阳光之下并受到公众近距离的观察、评论、质证和监督。当代行政程序有两种类型，一种是“命令—控制式”程序，一种是“伙伴—平等式”程序。“命令—控制式”程序强调的是保证行政机关正确适用和执行法律以保障公民的权利并限制行政裁量权或者确保行政机关在从事影响不特定人的权利和义务的行为时能够符合议会授权法的目标，从而实现民主的合法性。与“命令—控制式”程序强调要形成具体行政行为或规章相比，“伙伴—平等式”程序更强调不同主体之间的沟通；与“命令—控制式”程序是“在一个等级的、以国家行政机关为中心的环境下运作”相比，“伙伴—平等式”程序“是在一种新的、非等级式的和去集中化的环境中运行，它重视公与私的机构之间的相互合作、国家的和超国家之间的治理”。(28)显然，“命令—控制式”程序更能够促进行政机关和民众“限权”、“权利保障”观念的形成，而“伙伴—平等式”程序更有利于促进他们“平等”、“合作”观念的形成。
五、我国行政规制正当程序制度之完善
就行政规制正当程序制度的完善而言，由于涉及内容太多，笔者只做一些方向性和纲领性的建议，并对一些重要的程序制度予以阐释。
(一)建立和完善“审判型”、“立法型”和“协商型”行政程序
“审判型”行政程序针对的是个别行政决定(具体行政行为)，它是一种模仿“法庭程序”和“法官角色”的程序，行政机关的角色类似于法官。该类程序肇始于19世纪中叶，属于第一代行政程序。“立法型”行政程序的调整对象是行政机关的立法行为，它是一种模仿立法的程序，“行政机关在制定行政规章时的角色类似于‘立法机关’”，该类程序肇始于1946年《美国联邦行政程序法》，属于第二代程序。(29)这两类程序，就是上文提到的“命令—控制式”行政程序。而“协商型”行政程序就是“伙伴—平等式”行政程序，其强调通过不同主体之间的平等沟通和协商来寻找最佳的方案。
在我国，最为突显的是“审判型”行政程序，即主要是针对行政处罚、行政许可、行政调查、行政强制等具体行政行为的程序，强调的是对行政权的控制，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》中确立的程序制度。现在，我国也开始重视“立法型”行政程序，强调在制定行政法规或规章时保障公众的参与、收集不同的意见，如《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》确立的程序制度。而“协商型”行政程序则很少甚至很难在我国法律、法规、规章上找到其踪影。法治发达国家如美国、日本、韩国的规制程序就包含有这类协商程序，其强调的是由各利益方的代表组成协商委员会并通过平等协商最终达成合意制定成法规或规章。(30)
在现代市场经济中，行政规制涉及诸多经济、科学的专业问题，单纯由行政机关主导法规或规章的制定已经不合时宜，需要全社会参与。因此，不仅要落实好“审判型”行政程序，控制行政机关滥用自由裁量权；也要不断完善“立法型”行政程序，保障公众的意见得到表达和回应；更要重视“协商型”行政程序的建立，保障行政机关、专家、利害关系人和公众平等沟通和协商以达成最佳的方案合意。因此，我国在完善正当程序对行政规制控制的过程中，应将“审判型”行政程序、“立法型”行政程序、“协商型”行政程序并重，在遇到不同的问题时适用不同类型的行政程序予以解决，最大限度地保障行政规制的科学性和合法性。例如，对于前文提到的三个事件，“重庆加油站事件”可通过“协商型”程序来化解，“兰州牛肉粉限价事件”可通过“审判型”程序来解决，“生乳标准事件”可通过“立法型”程序来解决。
(二)完善听证程序，区分正式听证与非正式听证
在我国，听证程序制度规定比较多，不仅行政处罚、行政许可等具体行为的行政程序中规定了听证程序，而且在制定行政法规或规章的行政程序中也规定了听证程序。由于前者规定比较详尽，后者规定比较粗疏，因此这里关键在于完善行政法规或规章制定的听证程序。
首先，区分正式听证与非正式听证。正式听证为“审判型”听证，也是模仿法庭程序，强调质证和辩论，严格遵循证据规则；而非正式听证则比较自由，各方可以发表意见、进行辩论，无需严格遵循证据规则，证据的采纳以“合理性”为标准。目前，我国行政法规或规章制定程序虽然规定了“听证(会)”，但是实际上都是收集意见的非正式程序。然而，对于涉及重大公共利益和基本权利的重大事项规制，应该采取正式听证程序，以保证行政规制的合法性。同时，必须明文确立职能分离原则、禁止单方原则和中立原则。这三项原则都是为保证听证的公开、公正和公平为目的，只是侧重点不同。职能分离，是指调查和决定的分离，即听证主持人或裁决人不得与听证议题有利害关系。为此，就必须要求听证主持人不得单方面与任何当事人进行接触和通信，法律允许的通信和接触必须采取诉状形式以供听证会其他所有参与者审阅，并像其他诉状一样由文件管理部门归档。同时，为确保听证主持人的中立性，可建立类似于美国的行政法法官制度，(31)明确听证主持人相对独立的法律地位，并规定其任免条件、程序和职责。
其次，完善非正式听证程序，保障其约束力。可以从以下几个方面来完善非正式听证程序：(1)除非法律明确规定，非正式听证应该是公开的而非秘密的。(2)设置多层次的非正式听证、专家论证会、公众代表的座谈会以及各方主体参与的听证会。为保障公开原则的实现，应建立公众参与制度。公众不仅仅是作为旁听者进入听证会，而且也可以提交书面意见、进行口头辩论。另外，也可适度允许媒体参与和报道听证会，让更多的民众关心和参与听证会，监督行政规制行为。(3)强调专家论证会的公开。行政规制事项往往涉及经济和科技等专业问题，有必要召开专家论证会收集专业意见。为保证专家们认真履行职责、集思广益，可将我国通行的封闭式论证会改为公开的听证会；同时，专家论证意见必须记录并予以公开，公众可以查询。
(三)建立以成本效益分析为核心的规制影响分析制度
虽然我国个别法律已经确立了影响分析制度，而且有些地方政府也试图建立立法成本效益分析制度，但这些制度均存在不少问题。具体如下：
1.影响说明制度。《行政许可法》第19条规定的许可设定影响说明制度仅仅针对的是行政许可设定而言，并没有普及到其他规制行为，如标准的制定、信息披露的强制要求等。此外，这种影响说明制度，只是起草单位向行政机关单方面的说明，公众无法获知影响分析的过程和科学性，也无法对影响分析进行辩论和质证。也就是说，许可设定影响说明制度并非严格意义上的规制影响分析制度，因为后者要求分析过程的公开和分析内容、步骤的明晰。
2.成本效益分析制度。我国海南省等地方政府建立的成本效益分析制度与西方国家成熟的成本效益分析制度是存在一定差距的。例如，《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》规定：“立法成本包括直接立法成本和间接立法成本，直接立法成本是指具体立法活动中所耗费的成本即立法过程中人力、物力、财力及时间、信息等资源的支出。立法间接成本是指立法后行政机关为实施法规规章投入的人力、物力和财力以及社会为遵守法规规章需要或者可能增加的成本投入。立法效益是指法规规章实施后所产生的符合立法目的的有益的社会和经济效果”。不难发现，这种成本效益分析偏重于对立法自身成本、执法成本和社会成本的评估。而评估方式是否按照严格的成本收益的货币化计算则不得而知。在西方国家，作为经济学与行政法学交叉和融合的产物，成本效益分析的重点是对行政规制这一措施将可能产生的成本与收益进行比较和计算。另外，计算方式是将成本与效益货币化进行比较，对于生命、环境、公共健康和安全等属于社会效益的非货币收益，则往往通过“支付意愿”来进行货币化计算。(32)虽然这一做法引起不少争议，但无疑对于公共利益的确定、阻止利益集团的“俘获”(33)有着重要的意义。
笔者认为，我国应该建立以成本效益分析为核心的规制影响分析制度。在此，影响说明制度只是成本效益分析分析制度的补充，只适用于不涉及重大公共利益和基本权利的行政规制事项。对于涉及重大公共利益和基本权利的行政规制事项，成本效益分析必须是行政规制的必经程序，而且应该细化地规定分析框架和分析程序。这一制度的实施可以包括如下几项：明确和界定行政规制的原因和必要性；确定不同的行政规制方案；收集意见和数据；对各方案予以评估；确定首选或最佳的方案，并彻底对其可能的影响进行分析和评估；提出评估报告。(34)
【注释】
(1)参见王俊豪：《政府管制经济学》，商务印书馆2001年版，第2页；谢地：《行政规制经济学》，高等教育出版社2003年版，第3页。关于行政规制的定义及内涵，参见［日］植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第19－24页。
(2)参见［美］保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯；《经济学》，萧琛主译，人民邮电出版社2008年版，第36页。
(3)参见康劲：《兰州物价部门坚持：牛肉面限价有理》，《工人日报》2007年7月12日。
(4)周凯莉：《乳品标准争议再起》，《新世纪》2011年第25期。
(5)参见杨万国、龙在宇：《涪陵将收回民营油站 中石油：我们不控制社会就乱了》，《新京报》2012年7月19日。
(6)参见戚建刚：《我国食品安全风险监管工具之新探——以信息监管工具为分析视角》，《法商研究》2012年第5期。
(7)参见张维迎、赵晓：《张维迎教授关于管制与放松管制系列谈话录》，《21世纪经济报道》2001年3月12日。
(8)(24)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart and Cass R. Sunstein Richard, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2003, pp. 416, pp. 489-640.
(9)See Paul L. Joskow and Roger G. Noll, Regulation in Theory and Practice: An Overview, in Gary Fromm(ed.), Studies in Public Regulation, MIT Press, 1981, p. 8.
(10)王志伟：《现代西方经济学流派》，北京大学出版社2002年版，第269页。
(11)［德］马克斯?韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华等译，广西师范大学出版社2004年版，第132页。
(12)参见姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》，《中国法学》2008年第3期。
(13)姜达洋：《读懂亚当?斯密》，经济日报出版社2010年版，第1－10页。
(14)［英］亚当?斯密：《国富论》，谢宗林、李华夏译，中央编译出版社2012年版，第355－356页。
(15)各国规制影响分析制度的名称并不尽相同。例如，美国将其称之为成本效益分析，而加拿大将其称之为规制影响分析说明，英国则将其称之为规制遵从成本评估。参见吴浩、李向东：《国外规制影响分析制度》，中国法制出版社2010年版，第3－10页。笔者将其称之为成本效益分析制度。
(16)(25)(32)参见［美］W. 基普?维斯库斯等：《反垄断与管制经济学》(第四版)，陈甬军等译，中国人民大学出版社2010年，第23－24页，第15页，第592－593页。
(17)参见高秦伟：《美国规制影响分析与行政法的发展》，《环球法律评论》2012年第6期。
(18)2008年国家发展和改革委员会虽然以《政府制定价格听证办法》取代了2002《政府价格决策听证办法》，细化了听证程序，但限价问题依然不明。
(19)参见［美］史蒂芬?布雷耶：《规制及其改革》，李红雷等译，北京大学出版社2008年版，第100－101页。
(20)参见王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第358－564页。
(21)See Linda Ann Sherman, Looking Through a Window of the Food and Drug Administration: FDA's Advisory Committee System, Preclinical, March/April 2004, Vol. 2, No. 2.
(22)参见袁曙宏等主编：《美国药品监管法律框架》，中国医药科技出版社2008年版，第520－633页。
(23)参见李秀峰、陈晔：《韩国行政规制基本法的制定与实施》，《国家行政学院学报》2003年第1期。
(26)参见卢云等：《社会主义市场经济的法治思考——社会主义市场经济与法治建设座谈会发言摘要》，《现代法学》1993年第3期。
(27)参见杨鲁慧、傅静：《市场法治化：一个制度化建设的视角》，《理论讨论》2006年第2期。
(28)(29)(30)戚建刚：《“第三代”行政程序的学理解读》，《环球法律评论》2013年第5期。
(31)关于行政法法官制度。参见王静：《美国联邦行政法法官制度概览》，载清华大学法律评论编委会编：《清华法律评论》2008年第3卷第1辑，清华大学出版社2009年版，第61－79页。
(33)See George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of Economics 3(1971).
(34)See Andrea Renda, Law and Economics in the RIA World: Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation, Intersentia, 2011, pp. 17-18.
