加多宝公司与广药集团的“红罐之争”，尽管双方互相指控对方构成不正当竞争，但综合两案来看，更像是一场确认纠纷，即确认“红罐包装装潢”之知名商品特有包装装潢的权益究竟归属于谁？对于广东省高级人民法院目前作出的（2013）粤高法民三初字第1号判决与（2013）粤高法民三初字第2号判决，笔者认为部分判决内容值得商榷。（下文中如无特别之明，“本案”均指1号案）
一、涉案知名商品是“王老吉凉茶”，还是加多宝生产的红罐王老吉凉茶？
本案中，原告主张涉案知名商品是“加多宝生产经营的、曾经使用王老吉商标、现使用加多宝商标、使用王泽邦后人独家配方的红色罐装凉茶产品，包括加多宝公司生产的贴有王老吉商标和加多宝商标的红罐凉茶”。被告主张的知名商品是“王老吉凉茶”，并强调“王老吉”凉茶品牌早在许可加多宝公司使用之前就已经知名，加多宝公司生产经营的“红罐王老吉凉茶”仅是王老吉凉茶众多系列产品之一。
一审判决认定，本案中的知名商品是指“王老吉凉茶”。理由为根据双方在起诉状与答辩状中的陈述，无论是原告在起诉状中主张的“王老吉凉茶”，还是被告在答辩状中主张的“王老吉凉茶”，均是指“广药集团与加多宝公司发生纠纷前的王老吉凉茶”，所以结合原被告陈述，认定知名商品就是“王老吉”凉茶。并进而阐述到，“从一般消费者的认知水平和认知能力出发，将本案涉案知名商品界定为“王老吉”凉茶，已足以使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别”。
然而，原被告口中的此“王老吉凉茶”却非彼“王老吉凉茶”。原告指称的“王老吉凉茶”应是指加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶，而被告的指代明显是有意泛指的、涵盖全系使用“王老吉”商标的“王老吉凉茶”，法院却并没有就原被告的不同指代分别加以阐述，而是笼而统之的将知名商品界定为“王老吉凉茶”，显得不尽合理。
在一般的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”不正当竞争案件中，知名商品的认定不会存在区别具体商品这个问题，只要界定的知名商品指代能够足以与其他同类商品相区别，如“费列罗巧克力”、“LAFITE葡萄酒”等，便可以支持案件审理，如如果他人使用“费列罗”、“LAFITE”或“拉菲”的知名商品特有名称，就可能被认定构成不正当竞争。但本案具有特定的边界条件，首先本案的原被告双方是此前具有商标许可使用关系的许可人与被许可人，而不是一般侵权案件中的权利人与毫无关联的侵权者；更重要的是本案双方在商标许可使用关系结束后，双方对被许可人使用许可商标期间设计并使用在特定商品上的“红罐包装装潢”权益的权属发生争议，在此情况下，知名商品究竟是应对泛指意义上的“王老吉凉茶”商品进行认定，还是应该对具体使用双方争议的“红罐包装装潢”的红罐王老吉凉茶商品进行认定？笔者认为法院应该对具体使用“红罐包装装潢”的红罐王老吉凉茶是否为知名商品进行认定，因为如果将知名商品界定为“王老吉凉茶”，实际上在本案中根本无法区分原被告各自生产的王老吉凉茶商品，根本不可能实现一审判决所称的“已足以使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别”。本案要解决的就是原告与被告之间的纠纷，而不是原告与其他第三方经营者之间的纠纷，因此“王老吉凉茶”的认定明显不能区分二者所各自使用“王老吉”商标经营的凉茶商品。
值得注意的是，在一审判决的判决主文第一款中，却又将本案知名商品表述为“涉案知名商品王老吉红罐凉茶”，这与“王老吉凉茶”在本案中显然不是等同概念。
一个延伸问题是，《反不正当竞争法》项下“知名商品特有包装、装潢”案件中，知名商品的认定是否应具体指代使用该包装装潢的商品？“知名商品特有包装、装潢”的概念究竟是指“知名商品的特有包装、装潢”，还是“知名且特有的商品包装、装潢”？根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条的规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。”在实践中，“知名商品”之“知名”必定要附加在特定的识别性商业标记上，通常是注册商标、特有名称或企业字号，是否同样可以是“特有包装、装潢”呢？如果将“知名商品特有包装装潢”理解为“知名且特有的商品包装、装潢”，则对知名商品的认定就应是具体指代使用该包装、装潢的商品，此时知名度的载体就是包装、装潢，而非其他。
二、涉案“知名商品特有包装、装潢”的内容是什么？究竟是不包含“王老吉”文字的“红罐包装装潢”整体设计，还是包含“王老吉”文字的包装装潢具体形式？
加多宝公司主张，本案中的知名商品特有包装装潢是指：“采用红色为底色，主视图中心是突出的三个竖排黄色中文大字，中文大字两侧各有两列小号宋体黑色文字，上部有条深色的装饰线，其上有黄色小字围绕，下部有一粗一细两条装饰线，后视图为主视图基本相同，左视图中文和英文配料表及防伪条形码，右视图为商品生产者信息等属于按照国家标准必须标注的内容”。
一审判决在“涉案知名商品特有包装装潢所指向的对象”中阐述道，“涉案知名商品王老吉凉茶的包装装潢采用红色为底色，主视图是中心是突出、引人注目的三个竖排黄色装饰的楷书大字“王老吉”，“王老吉”右边为两列小号宋体黑色文字“凉茶始祖王老吉创业于清朝道光年已有百余年历史……”，最后总结道“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部门在内的整体内容”。
对比原告明确主张的本案“特有包装装潢”表述以及一审判决最后认定的“涉案知名商品特有包装装潢”，可知原告的主张并未将“王老吉”等标识包含在内，而法院认定的是“包括黄色字体王老吉文字”的包装装潢。暂且不论本案中“知名商品特有包装装潢”的内容究竟是什么，根据民事诉讼法的规定，法院应当就原告的诉请进行审理，而本案中原告在诉状中主张的是“加多宝公司知名凉茶商品特有包装装潢”，进而在庭审中明确为“采用红色为底色，主视图中心是突出的三个竖排黄色中文大字……内容”，但从未主张一审判决认定的包含“王老吉”文字在内的包装装潢，一审判决却脱离原告的诉请进行认定，是否有违民诉法相关程序规定？如果法院认为本案中原告主张的内容不能构成特有包装装潢，完全可以以该理由驳回原告诉请，而也不能脱离或超出原告诉请进行认定。
本案中，如果按照加多宝方主张的内容（即不包含“王老吉”字样的红罐包装装潢），其能否构成知名商品特有包装装潢？《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。由此可知，所谓“特有”就是包装装潢本身具有“区别商品来源的显著特征”，能够在市场中为消费者起到遴选和识别功能。实际上，反不正当竞争法项下的知名商品特有名称、包装、装潢，本身就是作为类似未注册商标进行保护，同时反不正当竞争法之所以将“知名商品特有包装装潢”独立于“知名商品特有名称”进行保护，本身也说明具有显著性的包装装潢可以独立起到识别商品来源的作用，而无须一定依附于商标或知名商品名称等文字标记本身。综合本案判断，“红罐包装装潢”整体设计经过加多宝公司长期的、持续的经营和推广，本身已经具有显著的知名度和识别功能，即便将其中的“王老吉”文字更换为“加多宝”或其他，其也仍然可能构成知名商品特有包装装潢。如同苹果手机，其手机外观的整体设计本身就能够使消费者识别这是苹果手机，而不需要看到其往往标注在背面的商标才能识别。
三、商标许可关系中，许可方与被许可方的商业标记及其所承载的商誉是否可以分离？
在商标许可使用过程中，一方面由于相关行政法规的规定（如必须标注生产者名称、地址等），另一方面基于被许可方附带提升自身的商业信誉或商品声誉考虑，或者为便于商品的宣传推广等，被许可方往往会在商品上加注自己的商业标记，如企业字号、商标或者包装装潢等。如在本案中的红罐王老吉凉茶商品，实际上就同时具有许可方的“王老吉”商标，与被许可方加多宝的企业名称，同时也包括本案中双方争议的“红罐包装装潢”。
商标许可使用过程中，随着被许可方或者双方对商品的经营推广，在所使用的许可商标知名度日益提高的情况下，附加在同一商品上的其他商业标记的知名度及其所承载的商誉也会随之增加。就如在本案中，在商标许可期间，由于加多宝在红罐王老吉凉茶产品上不仅标注“王老吉”商标，同时也在商品上注明加多宝的企业名称，更使用独特的“红罐包装装潢”，因此在整个许可期间，在“王老吉”商标声誉日益显著的同时，诸多消费者也均知悉“红罐王老吉是由加多宝出品”，加多宝字号以及“红罐包装装潢”的知名度、识别功能也日益提升，其所承载的商誉当然也随之增加。在商标许可关系存续时，附着在同一商品之上的商业标记及其所承载商誉不存在是否分离的问题，但在商标许可关系结束后，却必然涉及到不同商业标记及其所承载的商誉之分离和归属问题。
最高人民法院广东星群食品饮料有限公司等与广州星群（药业）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案[（2008）民申字第983号]中，最高法认为:“一种商品既可以通过商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装或装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉。因此，商标的使用与商品的知名度并无必然联系”，“在星群药业公司的夏桑菊颗粒产品广告宣传中，存在用企业名称加产品的形式进行宣传而不突出宣传商标的情况；在其夏桑菊颗粒产品所获奖励中，也存在只提及企业名称和产品而不提及所用商标的情形。因此，本案中星群药业公司和星群滋补营养品厂的夏桑菊颗粒产品的知名性与其所使用的商标的知名性并不存在直接的、必然的关联。”最高人民法院该裁定，充分说明附着在商品上的企业名称、包装装潢等商业标记具有独立区别商品来源的作用，可以有独立的知名度，可以脱离商标而单独彰显上述功能和作用。那就意味着当商品上附着的商标与企业名称、包装装潢分别属于不同的经营者时，这些商业标记及其所各自承载的商誉（知名度、识别功能）是完全可以分离的。
当然，对于本案而言，由于一审判决认定涉案知名商品特有包装装潢是包含“王老吉”文字的包装装潢，所以此案中要讨论“红罐包装装潢”及其所承载的商誉是否可以脱离“王老吉”商标而单独存在时，首先需要将“红罐包装装潢”与“王老吉”商标进行物理上的分离（即不包括“王老吉”文字的“红罐包装装潢”整体设计能否构成本案“知名商品特有包装装潢”），在此基础上才能进一步讨论法律意义上，“知名商品特有包装装潢”与商标权等商业标记及其所承载的商誉是否可以分离。
四、本案中“红罐包装装潢”之知名商品特有包装、装潢权益究竟归属与谁？
一审判决认定本案“红罐包装装潢”（包含“王老吉”文字）权益归属于广药集团的逻辑为：（1）“王老吉”凉茶在许可加多宝使用前已经具有较高声誉，广药集团及其前身为此作出巨大贡献；（2）涉案“红罐包装装潢”包含“王老吉”文字，“王老吉三个字已经与王老吉红罐凉茶包装装潢的其他组成部门紧密结合在一起……，不可分离”；（3）尽管加多宝公司对红罐王老吉凉茶的知名度作出贡献，但其已通过经营获得回报，并且其对商标收回时全部商誉归属于广药集团是应有所预见的。
由此可见，一审判决根本没有从法律的视角对商标与包装装潢本身是否可以分离作出判析，而是简单的根据涉案包装装潢包含“王老吉”文字从而认定该包装装潢不能脱离“王老吉”商标而单独存在。一审判决的认定逻辑看似言之成理，实际上却存在诸多问题。第一，如前所述，本案中原告主张的是不包含“王老吉”文字的“红罐包装装潢”整体设计，而法院一厢情愿认定的却包含“王老吉”文字的涉案包装装潢权益的归属，完全置原告主张于不顾。试想，如果法院认定不包含“王老吉”文字的红罐包装装潢整体设计构成知名商品特有包装装潢，那么对该包装装潢权益的归属应当如何认定？这恐怕是法院最不愿触碰的一个问题。第二，即便如一审判决所称，本案应认定的包装装潢设计就是包含“王老吉”文字的设计，那么该包含“王老吉”文字的包装装潢权益就一定归属于广药集团吗？为什么不能是加多宝公司在去除“王老吉”字样或将其更改为其他字样以后继续使用呢？仅仅是“因为你的包装装潢包含我的商标，所以在收回商标的同时也将包含该商标的包装装潢一并收回”的逻辑，未免也太过简单粗暴了吧？
实际上，综合前面诸多论述，对于涉案的“红罐包装装潢（不包含“王老吉”文字）”之知名商品特有包装装潢权益的归属，已经基本清晰了：（1）知名商品特有包装装潢、特有名称、企业名称或字号等商业标记，均与商标一样，可以具有独立的知名度、独立的识别商品来源功能，上述商业标记即便附着于同一商品，也可以分属于不同的经营者所有；（2）知名商品特有包装装潢并非类型化的法定权利，而是非类型化的法益，是典型的“因使用而产生的”制止他人不正当竞争的排他性权益，即“并非法定形成，而由使用产生”。基于双方在商标许可协议中并未明确提及“红罐包装装潢”的权属约定，而涉案“红罐包装装潢”整体设计是由加多宝设计并持续使用、宣传推广，因此不包含“王老吉”文字的“红罐包装装潢”应当归属于加多宝公司所有。
有人提出如果将“红罐包装装潢”权益归属于加多宝公司，则势必会导致消费者混淆，因为消费者此前均将“红罐包装装潢”指向“王老吉”商标。对此笔者十分赞同黄璞琳老师的观点，即是否发生混淆，要看消费者更注重商标所有者是谁，还是更关注红罐凉茶本身的品质。在实际消费中，消费者可能并非特别关心商标的所有人是谁，而更关注红罐凉茶一脉相承的品质。基于此前红罐凉茶的控制者是加多宝公司，而非广药集团，所以只有由加多宝公司继续使用“红罐包装装潢”，才能继续保持消费者关注的配方、品质、口感与服务等。反之，若由广药集团使用“红罐包装装潢”，消费者表面看似不会混淆，购买的仍然是“王老吉”红罐凉茶，但实际上消费者根本不知道，此时的红罐凉茶已经并非此前的红罐凉茶了，其配方、口感、品质及服务已经完全不同，这才是真正发生混淆。
五、加多宝公司使用不含“王老吉”字样的红罐包装装潢是否构成不正当竞争？若构成不正当竞争，是否应当承担1.5亿的天价赔偿？
（2013）粤高法民三初字第 2号案判决中，法院认定加多宝公司使用的“一边标注王老吉、一边标注加多宝”或“两边同时标注加多宝”红罐包装装潢与“两边均标注王老吉”红罐包装装潢构成近似包装装潢，从而构成不正当竞争，并作出1.5亿元的天价赔偿。这里恐怕也有诸多问题值得讨论：
第一，一审判决在此前认定“红罐包装装潢”权益归属时，指出本案所涉包装装潢最吸引公众之处在于红色主调和黄色、竖排的“王老吉”三个字，并反复强调“王老吉”三个字在涉案包装装潢中的重要作用。而同时此处又认定加多宝使用的“两边均使用加多宝”的“红罐包装装潢”设计与涉案包装装潢“整体无差别”，是否有自相矛盾之处？既然“王老吉”三个字在涉案包装装潢中如此重要，不包含“王老吉”字样的“红罐包装装潢”还能构成整体无差别吗？
第二，如果完全不包含“王老吉”字样，而两边均标注黄色加多宝字样的红罐包装装潢与涉案包装装潢整体无差别，构成不正当竞争的话，那么是不是意味着不包含“王老吉”字样的红罐包装装潢本身也能够构成“特有包装装潢”？根据《反不正当竞争法》及相应司法解释的规定，“特有”的主要含义就是“具有识别商品来源的显著特征”，在“擅自使用知名商品包装装潢”不正当竞争案件中，从某种角度讲，被控包装装潢具有识别商品来源的特征确是其构成侵权的条件，否则，就不会发生混淆，也就没有不正当竞争之说。因此，这是否隐含着，本案中原告主张的不包含“王老吉”文字的红罐包装装潢，也可以构成“知名商品特有包装装潢”？
第三，1.5亿元天价赔偿，是经审计2012年5月至2013年3月期间加多宝公司生产、销售“一边标注王老吉、一边标注加多宝”、以及“两边均标注加多宝”的红罐凉茶净利润，同时平均每月利润后推算至其他侵权期间得出。该计算方法是否合理？如前所述，一审判决此前反复强调“王老吉”文字在涉案包装装潢中的重要作用，那么在加多宝未使用“王老吉”文字的红罐包装装潢中，侵权赔偿是否应当有所降低？否则，如果本案加多宝侵权使用的依然是“两边均标注王老吉文字”的红罐包装，侵权所得又该如何计算？此外，是否不需要考虑附着在侵权商品上的其他知识产权因素，如“王老吉”商标、加多宝企业名称、凉茶配方甚至外观设计专利等对销售利润的贡献，而将全部利润归于使用“红罐包装装潢”所取得的利润？再退一步讲，知识产权侵权赔偿计算中是否应考虑知识产权因素与的贡献比例，而不应将所有非知识产权因素对销售利润的贡献湮没在知识产权侵权赔偿中？
（作者系大成律师事务所律师）
