【摘要】我国在商标权刑法保护方面存在着立法模式偏差、保护范围狭窄，罪刑配置不合理等问题。如果不对其进行及时修改和完善，立法的滞后必然削弱商标权的保护。为了严厉打击商标权侵权犯罪活动，规范市场经济秩序，必须改进立法模式，扩大调整范围，科学合理配置罪刑，从而完善我国商标权的刑法保护。
【关键词】商标权；刑法保护
随着社会的进步，侵犯商标犯罪活动在我国呈现快速上升的态势和纷繁复杂的状态，当前刑法对于商标犯罪的规定已经出现滞后，因此，需要不断完善有关商标犯罪的刑事法律，以致控制和预防犯罪，维护市场秩序。
一、我国商标权刑法保护的发展进程
我国对商标权的刑事立法始于1979年7月1日《刑法》的出台，该法第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员处三年以下有期徒刑、拘役、或罚金。”从而在刑事法律中第一次明确规定了假冒注册商标罪。随着我国政治、经济体制改革的不断深入及对外开放步伐的加快，与1979年刑法制定时的情形相比较，商标权犯罪发生了很大变化，同时出现了许多新情况、新问题，且有日益猖獗之势，面对这种复杂的形势，而1979年刑法典的相关规定已明显滞后于商标权犯罪发展的实际情况。为此，最高人民法院于1985年5月8日做出《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，把假冒商标罪的主体扩大为“企业、事业单位和个体工商业者”。1988年12月26日，最高人民法院《关于假冒注册商标案件两个问题的批复》中又规定：“对于没有营业执照的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。”将假冒商标罪的主体又扩大为“无营业执照的个人”。随着改革开放的进一步深化以及实践经验的不断积累，要求立法机关对侵犯商标权犯罪的刑事法律进行调整，以适应国际、国内保护商标权，加强管理的需要。1993年第七届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称《决定》），该《决定》第9条将1982年《商标法》第40条修改为三款：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”为贯彻《决定》精神，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议又通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称1993年《补充规定》），对1979年刑法第127条的规定作了全面的修改和补充。具体分析，《补充规定》所作的补充修改主要有以下几个方面：第一，《补充规定》增设了两个侵犯商标权的新罪，即销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并对每种商标权犯罪的罪状和法定刑均作了明确的规定。第二，扩大了商标权犯罪的主体范围，将商标犯罪的主体从原来的工商企业的直接责任人员这一特殊主体，扩展为包括工商企业、事业单位、个体工商户以及其他个人在内的一般主体，并规定企事业等单位也可以成为商标权犯罪的主体。第三，扩大了商标权犯罪的保护对象范围。《补充规定》取消了对注册商标权利人的限制，将假冒注册商标罪的犯罪对象从原来的“其他企业已经注册的商标”，扩大规定为“他人注册的商标”，从而将商标权犯罪的保护对象扩展至任何单位、个人已注册的商标，使对注册商标专用权的刑法保护更加严密、更加具体，不给犯罪人以可乘之机。第四、提高了商标权犯罪的法定刑。根据1979年刑法的规定，对于假冒其他企业注册商标的工商企业的直接责任人员，只能处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。而《补充规定》根据假冒注册商标罪的实际情况，对假冒注册商标罪规定了两个量刑幅度，分别是：违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，从而加大了对假冒注册商标犯罪的打击力度。
1993年《补充规定》的出台，进一步完善了我国对商标权的刑事保护，在惩治侵犯商标权的犯罪活动中发挥了重要的作用，并成为以后新刑法典修订的蓝本。为适应改革开放新形势及经济发展的需要，我国于1997年第八届全国人民代表大会第五次会议审议并通过新的刑法典，该法专门在第三章破坏社会主义经济秩序犯罪中对商标犯罪作出新的规定，建立起以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权犯罪体系。为贯彻执行刑法典有关规定，稳妥而有力的打击商标犯罪，最高人民法院审判委员会第1331次会议和最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议又通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，作为现行刑法的补充。《解释》对刑法第213条和第215条规定的“情节严重”、“情节特别严重”以及第214条规定的“数额较大”、数额巨大作了详细的解释从而使刑法对于商标权犯罪规定更加明确，更具有可操作性，为惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。
当前，我国有关商标犯罪的规定主要集中在刑法典、最高人民法院和最高人民检察院的《解释》以及有针对性的单行刑法规范中。
二、我国商标权刑法保护的现状
现阶段我国有关商标权犯罪的具体罪名及处罚的规定都集中在刑法典“知识产权犯罪”一节，这种立法模式固然有使法律规定更加完备化、系统化之优势。但是，由于刑法典属于基本法，与一般法律相比更具有稳定性。因此，在商标权犯罪的表现形式变得越来越多样化、手段越来越奇妙的情况下，刑法中关于商标权犯罪的规定却得不到及时的修改和补充，立法上的滞后性削弱了法律对商标权的保护力度。另外，由于基本法具有普遍性和抽象性，刑法中对商标权犯罪的规定难免有疏漏。经过近几年的实践，我国商标权刑法保护中存在的问题从立法的方面来看有两点，一是立法模式的偏颇；二是知识产权刑法保护范围过窄，罪刑设置不合理。其主要问题归纳如下：
（一）立法模式存在缺陷
我国关于商标犯罪的处罚主要规定在刑法典和两院的司法解释中，属于集中型立法模式，刑法典具有相对稳定性，不宜进行频繁的变动或修改，否则就会破坏它的权威性、严肃性和规范性。而科学技术和社会主义市场经济的迅猛发展使得刑法保护体系不能及时反映新技术发展的客观状况，不能适应知识经济时代的社会关系，因此刑法典就不能对商标权发挥有效的刑法保护功能。
（二）我国刑法对商标权的保护范围很有限
1.保护对象范围过窄。我国刑法仅对严重侵犯注册商品商标权的假冒商标行为予以刑事制裁，而没有规定对严重侵犯与商品商标处于同等地位的注册服务商标权的假冒商标行为予以刑事处罚，因此，注册服务商标在刑法上存在空白，这样不利于注册服务商标的保护。
2.刑法制裁的商标犯罪的客观行为过于单一。我国《刑法》第213条仅将未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为规定为假冒注册商标罪的犯罪行为，而没有将与该种侵权行为具有同等危害程度的擅自在同种商品上使用与他人注册商标相似的商标或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标，情节严重的行为规定为犯罪；仅将未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的假冒商标行为规定为犯罪，而没有把具有相同性质的反向假冒商标行为纳入刑法制裁的范围。这不仅使得假冒注册商标罪的成立范围过于狭小，与商标法等相关法律的规定以及国际社会惩治假冒注册商标罪的刑事立法发展趋势不相协调，而且不利于充分发挥刑法在惩治假冒注册商标行为中的应有作用。
3.法定刑配置欠妥当。第一，刑法规定过于严厉。我国对于商标权犯罪的刑罚规定分为两个层次，即对于基本的构成的侵犯商标权的犯罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；对于情节特别严重或者数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。与其他国家相比，我国对其制裁相当严厉，这不符合刑罚适用的经济性和谦抑性，同时不符合世界刑法发展的潮流。第二，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种犯罪具有不同程度的社会危害性，而刑法却规定了适用完全相同的法定刑，有失公平。第三，法定刑设置不够科学。在我国对于这类犯罪只规定自由刑和罚金刑，而没有设定资格刑，同时对于罚金采取的是无限额罚金制的模式，这种模式在司法实践中很难具体操作，操作不好往往导致量刑时出现偏差。
三、对于商标权刑法保护的构想
（一）采取结合型立法模式
如前所述，我国当前采取的是集中型的立法模式，犯罪主要集中在刑法典和一些具有针对性的单行刑法规范中，单行刑法规范虽然可以在一定程度上解决刑法典的稳定性和其对社会关系发展适应性之间的矛盾，然而，单行刑事法律作为特别法，只对某种犯罪作集中规定，针对性较强。它所规定的范围是对那些刑法没有规定或规定不完善、同时又对社会危害严重、不予特别规定就不足以制止或预防发生的重大或严重犯罪。但对于新出现的犯罪，特别是特定领域犯罪，单行刑事法律却显得束手无策。相比较之下，附属刑法能够及时、灵活地针对新出现的犯罪予以制定、修改，可以补充单行刑法不能及时地满足社会发展需要，以有效弥补刑法典的缺陷与不足，保障刑法典的稳定性，同时，附属刑法具有极强的专业性和技术性，因而是完善知识产权刑法保护体系的一种合理选择。所以，笔者建议，针对侵犯商标犯罪的特点，我国的商标权刑法保护模式应由集中型向结合型方向转变，在确保附属刑法和刑法典无冲突的前提下，结合商标犯罪的新情况、新问题的特点，对与侵犯商标权犯罪有关的附属刑法规范进行修订，充分发挥附属刑法规范的作用，对商标权形成一个完整的刑法保护体系。
（二）增加、充实有关犯罪，扩大刑法的调整范围
1.增设反向假冒商标罪。所谓反向假冒商标行为是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。[1]作者认为将该行为纳入刑法调整范围，具有理由：首先，反向假冒商标行为是一种侵犯注册商标专用权的行为。注册商标专用权包括专有使用权和禁止权两个方面，专有使用权是指注册商标所有人在核定的商品或服务项目上使用其注册商标的权利。[2]禁止权是指商标权人对他人未经其许可在其核准的商品、服务或类似的商品、服务上擅自使用其注册商标或与其注册商标近似的商标并禁止他人擅自制造或销毁其注册商标标识的权利。[3]反向假冒商标行为非法割裂了商标与所标识的商品或服务之间的联系，使二者分离，导致经营者的无形资产丧失，给消费者造成了混淆和误认，从而达到侵权者利用他人的商品树立自己的品牌和商誉的最终目的。因而，反向假冒商标行为是一种特殊形式的假冒商标行为，与普通假冒商标行为具有同质性，都是侵犯注册商标专用权的行为。其次，反向假冒商标行为与普通假冒商标行为具有相同或类似的社会危害性。反向假冒商标的行为和假冒注册商标行为的最终目的都是利用商标注册人的商品或服务来树立自己的品牌和商誉并牟取经济上的差额利益。从前述行为性质上来看，凡是属于假冒注册商标的侵权行为，客观上都侵犯了注册人的商标专用权和合法利益，弱化了商标的功能，造成了消费者对不同经营者生产的商品或提供的服务的混淆和误认，欺骗了消费者，严重侵害了国家正常的商标管理制度，扰乱了公平竞争的市场经济秩序。再次，世界多数国家和地区的法律均十分重视用刑法手段制裁反向假冒商标行为。例如，《法国知识产权法典》第713-2条明确规定：“注册商标权人享有正反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可许可使用与自己相同或相近的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴在商品上的商标标识”。澳大利亚1995年《商标法》第145条，希腊1994年《商标法》第18条、第26条，意大利1992年《商标法》第11、12条，以及葡萄牙1995年《工业产权法》第264条也有类似的规定。最后，我国当前对于反向假冒商标行为的制裁主要靠行政手段和民事手段，而这两种方式不足以有效控制该侵权行为，如果对这些严重反向假冒商标侵权行为予以适当的刑事制裁，不仅能够威慑商标犯罪，而且能够切实地保护商标注册人的权利和社会公共利益，从而有效地遏止严重侵犯商标权犯罪行为的增长。因此有必要对严重反向假冒商标行为予以刑事制裁。
2.对严重侵犯注册服务商标行为应当予以刑事制裁。服务商标是指服务性行业在其提供的服务项目上使用的商标。笔者认为，对严重侵犯注册服务商标的行为予以刑事制裁具有如下理由：首先，我国《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标……”从法条上我们可以看出刑法所保护商标仅指商品商标，将服务商标排除在外。但我国《商标法》第4条第3款明文规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”显然，刑法典与商标法对于商标的规定不统一，这样规定不利于打击对服务商标的侵权行为。其次，对于严重的侵犯服务商标的行为与严重的假冒商品商标的行为具有相同或相似的社会危害性，如果将严重的假冒商品商标的行为予以刑事制裁，而对于严重的侵犯服务商标的行为仅能予以民事制裁和行政制裁，很显然不利于服务商标的保护。再次，从《TRIPs协议》与各国商标法的有关规定来看，两种注册商标都是法律所保护的对象。例如，《TRIPs协议》第16条规定：“注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方针交易过程中，未得到他允许在相同或相似的商品或服务上使用与其已获注册商标相同或相似的标志。若在相同或相似的商品或服务上使用相同的标志，则应推定为存在混同的可能。对于具有商业模式的故意的假冒商标行为，应予刑事制裁。”随着国际经济全球化进程的不断加快，导致知识产权立法的国际化，知识产权日益需要得到国际社会统一、协调的法律保护。
3.增加假冒注册商标罪客观行为形式。根据我国商标法规定，假冒注册商标行为共有四种表现形式：（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标的行为（2）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相近似的商标的行为；（3）未经注册商标所有人许可，在类似商品或服务上使用与其注册商标相同的商标的行为；（4）未经注册商标所有人许可，在类似商品或服务上使用与其注册商标相近似的商标的行为我国《刑法》第213条规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的……”我国刑法仅将第一种行为形式，情节严重的规定予以刑事制裁，对于其他三种行为形式，无论后果多么严重情节多么恶劣，都不能以假冒注册商标罪追究刑事责任。对此，笔者认为应将这三种行为形式列入刑法调整范围。理由如下：首先，上述任何一种形式的行为的实施，都具有相同或类似的社会危害性。在客观上都会造成注册商标所有人基于该注册商标所得合法利益的丧失，都是对注册人商标专用权的严重侵害，同样都会造成消费者对注册商品或服务来源的混淆和误认，弱化了商标的功能，欺骗了消费者，侵害了国家正常的商标管理制度，扰乱了公平竞争的市场经济秩序。[4]其次，当前世界上很多国家都将后三种行为形式规定为犯罪。例如1996年修改的《法国知识产权法典》第716-9-1条规定：“凡有下列情事者，处2年监禁及100万法郎罚金：侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令复制、仿制、使用、贴附、消除或变动商标、集体商标或集体证明商标的。”德国也有类似的规定。我国如果能将其他三种行为形式列入刑法调整范围，不仅可以使惩治假冒注册商标行为与国际社会相关法律的发展趋势相协调，而且有利于打击假冒注册商标行为
（三）合理配置不同商标犯罪的法定刑
刑法对商标犯罪规定的法定刑有显然不合理之处。例如依照《刑法》第213条、第214条和第215条之规定，犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，均规定相同的法定刑。这样的规定，显然是违背罪刑相适应原则的。在刑事立法中，罪刑相适应原则要求立法者在设定刑罚时要根据行为的社会危害程度区别对待。而通过以下分析，笔者认为这三个罪的犯罪行为具有不同程度的社会危害性。首先，这三种犯罪对商标权的侵犯程度不同，假冒注册商标和非法制造他人注册商标标识的行为，是直接的、严重的；而销售他人假冒注册商标的商品和销售他人非法制造的商标标识的行为，则是间接的、相对较轻的。其次，在这三种犯罪中行为的地位不同，假冒他人注册商标的行为和非法制造他人注册商标标识的行为，具有造意功能，在侵犯商标权的犯罪中是最基本的、原始的犯罪行为，如果没有这种行为，就不可能有销售行为，因而应当是刑法制裁的重点，应当对之规定较重的法定刑。而销售假冒注册商标的商品的行为和销售非法制造的商标标识的行为，在侵犯商标权的犯罪中则是辅助的、派生的行为。对之规定完全相同的法定刑，显然是忽视了这两类行为之间的上述差别。因此，笔者认为，假冒他人注册商标和非法制造他人注册商标标识的行为对注册人商标权的侵犯程度和对社会的危害程度较大，依据罪行相适应的原则，应当规定相对较重的法定刑，对其他商标犯罪行为则应规定相对较轻的法定刑，从而充分体现刑法的公平价值。
（四）优化刑罚配置，设置资格刑
1.减轻法定刑，强化罚金刑运用。目前我国关于商标犯罪的刑事制裁是相当严厉的，但世界多国对商标犯罪的刑事政策是，逐渐扬弃报应刑观念，转而强调刑罚适用的效益。因此，对于此类犯罪我国仍然采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，但却应更为偏重罚金刑的运用，对于那些社会危害程度相对较轻的商标犯罪，应该更多地适用罚金刑，适当提高罚金数额。因为，其一，商标犯罪从本质上讲属于贪利型犯罪，罚金刑对贪利性犯罪是罚当其罪的。对情节严重的贪利性犯罪分子，仅处以自由刑尚不足以遏制其再犯，如并科罚金刑剥夺其金钱，破其所图，灭其所欲，可使其遭受毁灭性打击。对于情节较轻的贪利犯罪，有时单处罚金刑即可使犯罪人感到在经济上不仅无利可图，而且得不偿失，不得不对自己的行为重新估价，从而发挥刑罚的特殊预防功能。同时，对社会上存在的企图通过犯罪途径谋取私利的人以警戒，权衡得失，从而放弃贪利性犯罪的意图，罚金刑的一般预防功能也由此得以发挥。[5]其二，同时罚金刑具有经济性。适用罚金的直接结果会使得犯罪人失去再犯的能力，使其感到极大的物质痛苦，自发或自觉地抑制其再犯的可能性。对那些社会危害程度相对较轻的商标犯罪更多地适用罚金刑，符合刑法的谦抑原则，具有经济性，可以在惩罚犯罪的同时减少司法成本的投入。
2.取消无限额罚金制度，改采“限额罚金制”或者“倍比罚金制”立法模式。当前我国对侵犯商标犯罪采用无限额罚金制的立法模式。无限额罚金制是指不规定罚金的最高数额，而由法院斟酌犯罪人的经济状况、表现情况及其货币的购买指等情况，去具体裁量罚金数额的制度。[6]无限额罚金制对罚金数额在立法上没有作任何规定，完全有司法人员自由裁量，在实践中司法人员很难掌握罚金数额，因而缺陷较大。鉴于此立法模式不利于对商标犯罪的制裁，因而应当改变这种立法模式，当前世界很多国家采用“限额罚金制”或者“倍比罚金制”立法模式，限额罚金制是指刑法中规定罚金的一定数额，在法定的数额幅度内，由法院根据具体案件情况而做出裁量的罚金制度。[7]如美国《1984年商标仿冒法》第2320条a款规定：“……如果是个人，则处以不超过25万美元的罚金或者五年以下的监禁或两者并用，如果不是个人，则处以不超过100万美元罚金……”采取的是限额罚金制。限额罚金制规定一定幅度的，即便利法官量刑时有所遵循，又能根据具体情况进行裁量。倍比罚金制是指刑法规定某个与犯罪有关的数额为基础，然后以其一定的倍数或几分之一来确定罚金数额制度。[8]如1871年《德国刑法典》采用倍比罚金制。这一规定即便于审判人员裁量，又不致受经济情况变化的影响，通常是用于具有一定财产数额的贪欲性犯罪或经济犯罪。通过对以上三种制度的对比分析，限额罚金制和倍比罚金制更加科学，因此，笔者建议应当改采“限额罚金制”或者“倍比罚金制”立法模式。
3.设定资格刑。在现实生活中，不少犯罪，主要是经济犯罪，都与犯罪人的职业有关，犯罪人是利用这种职业或者在从事职业活动的过程中从事各种犯罪活动。对于这种犯罪人有必要判处剥夺从事特定职业的权利，既作为对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种手段。[9]而当前我国侵犯商标权犯罪基本上是犯罪人利用职业从事犯罪活动。如果通过对侵犯商标的犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，不仅可以消除违法犯罪人再次实施商标侵权犯罪行为的机会，以达到特殊预防的目的，而且可以对其他从业人员、法人（单位）起到警戒作用，促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格，从而达到一般预防的目的。[10]因此，为了更有效地打击和预防侵犯商标犯罪，有必要对该类犯罪增设“禁止从事一定的职业”的资格刑。
笔者认为，在知识产权犯罪的法定刑设置上，我国仍应采取短期自由刑与罚金刑并重的模式，在罚金刑的模式上应当采用“限额罚金制”或者“倍比罚金制”的立法模式，并且更应偏重罚金刑的运用，同时辅之以资格刑的适用。在实现商标犯罪惩治方式多样化的同时，更加注重对人道、文明、经济的刑罚适用价值目标的追求。
四、结语
随着社会快速发展，侵犯商标权的行为日益严重，迫切要求对刑法典不断补充和完善，通过对刑法的立法模式，罪刑设置进行调整，扩大对商标权的刑法保护范围，以达到对商标侵权的遏制。当然，仅有完善的法律是不足以控制和预防犯罪，正所谓“徒法不足以自行”，因此，还需要不断提高办案人员素质，加强行政执法和司法工作，最终做到更有效地保护商标权。
赵岩杰，山东乾元律师事务所律师。
【注释】
[1]胡志坚：《论我国加入WTO后商标权刑法保护的完善》，载《人民检察》，2002，（11）．
[2]黄勤南：《知识产权教程》中国政法大学出版社，2003：155．
[3]黄勤南：《知识产权教程》中国政法大学出版社，2003：156．
[4]赵秉志，田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004：110．
[5]马克昌：《刑罚通论》武汉大学出版社，2006：194．
[6]金凯：《比较刑法》，河南人民出版社，1985：224．
[7]马克昌：《刑罚通论》武汉大学出版社，2006：204．
[8]马克昌：《刑罚通论》武汉大学出版社，2006：206．
[9]陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社，2004：483．
[10]刘鸣禹：《论我国知识产权〈刑法〉保护体系的完善》，吉林公安高等专科学校学报，2006，（12）．
