一、问题的提出:人民检察院能否在“两法”衔接中发挥作用

所谓“两法”衔接，是指行政执法与刑事司法之间的衔接，该概念于2000年10月国务院组织开展的打假联合行动中首次提出。 ①2001年4月，国务院在其颁发的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》中再次明确要求:“加强行政执法与刑事执法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理。”同年7月4日国务院第42次常务会议通过了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以明确行政执法机关、公安机关、人民检察院等执法主体在衔接工作中的职责、移送程序以及相应的法律责任。该《规定》的第9条和第14条分别规定了人民检察院对于公安机关接受移送案件的立案监督和针对行政执法机关的移送涉嫌犯罪案件的移送监督等职责。②

为了更好地履行“两法”衔接中的职责，最高人民检察院分别于2001年、2004年、2006年单独或者联合其他部门制定和发布了相关的司法规范性文件，以进一步强调行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的标准、程序以及法律责任等方面的内容。2011年2月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅又联合转发了中央八个部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》。③此次十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的“九、推进法治中国建设”中的关于“深化行政执法体制改革”部分也明确提出要“完善行政执法与刑事司法衔接机制”。

从发文的频率及内容来看，一方面可以看出“两法衔接”工作已引起了各方面的高度关注，但另一方面也可以看出“两法”衔接问题在实践中并没有能够得到很好的解决。事实也确是如此。2006年—2008年，据四川省人民检察院的调研，四川省行政执法部门受理行政处罚案件326068件165680人，作出行政处罚的达321586件159员671人，移送公安机关1195件1337人，占受理案件总数的0.37%和0.81%，公安机关立案侦查669人，占50．04%。④2008年—2010年，据湖南省人民检察院的调研，湖南省各级行政执法机关共立案查处各类行政处罚案件323526件，作出行政处罚316891件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件4179件，移送率1.29%，公安机关立案2070件，移送后立案率为49.53%。此外，2010年10月－2011年6月，在全国开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”期间，行政执法机关共立案155948件，移送司法机关1702件，移送率为1．1%［1］。

客观来讲，人民检察院在“两法”衔接工作的推动中作出了大量的工作，也发挥了重要的作用。但从数据分析来看，在“两法”衔接的工作中，无论是移送率还是立案率，似乎都不太理想，其原因何在?⑤究竟是行政执法机关的原因，还是公安机关的原因，亦或是人民检察院的原因呢?人民检察院是否有效的行使了立案监督以及移送监督等职责呢?或者是人民检察院根本就无权行使相关的监督职权呢?正如有研究者指出，对于“两法”衔接，“检察院不是不想监督，而实在是没有监督的法律依据，不能越权行使监督权。”［2］(P.56)本文拟立足这一视角，从规范和案例两方面就人民检察院在“两法”衔接中的职责作一分析。

二、人民检察院在“两法”衔接中职责的规范分析

自2001年国务院制定《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(简称2001年《国务院规定》)后，相关国家机关又先后制定了4部规范性文件以规范“两法”之间的衔接。分别是:2001年9月10日最高人民检察院第九届检察委员会第九十六次会议讨论通过的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(简称2001年《人民检察院规定》)；2004年3月18日最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部共同发布的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(简称2004年《意见》)；2006年1月26日最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(简称2006年《意见》)；2011年2月9日中共中央办公厅、国务院办公厅转发《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(简称2011年《意见》)。⑥这1部行政法规与4部规范性文件就是的本文分析的规范来源。从这些规范的文本规定来看，人民检察院在“两法”衔接中的职责主要包括以下几个方面的内容:

(一)针对公安机关的立案监督

在刑事诉讼中，立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报、自首以及自诉人起诉等材料，按照各自的职能管辖范围进行审查后，认为有犯罪事实发生并需要追究刑事责任时，决定将其作为刑事案件进行侦查或审查的一种诉讼活动。立案是我国刑事诉讼的一个独立、必经的诉讼阶段，是刑事诉讼活动开始的标志［3］(P.233)。因此，立案是“两法”衔接中的关键环节，对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件能否追究刑事责任具有重大的作用。因此，针对公安机关进行立案监督也就成为了国务院行政法规以及四部规范性文件赋予人民检察院在“两法”衔接中重要职能之一。

所谓立案监督，即指人民检察院针对公安机关就行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件是否及时立案所进行的监督，其目的是促使公安机关尽快立案，以使涉嫌犯罪案件进入刑事追究程序。从相关的规定来看，人民检察院的立案监督包括这样几个方面的内容:

第一，立案监督的启动。从相关的规定可以看出，立案监督的启动主要由行政执法机关发起。行政执法机关可以在两种情形下申请人民检察院进行立案监督:一是接到公安机关不予立案通知书后的3日内，既可以提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督；二是行政执法机关对于公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当在收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。⑦此外，根据2001年《人民检察院规定》第10条第1款第(二)项的规定，“被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的”，人民检察院也应当启动立案监督。

第二，立案监督的方式。立案监督的方式主要有两种:一是要求公安机关说明理由；一是提出检察意见。2001年《人民检察院规定》和2006年《意见》中都规定了公安机关针对行政执法机关移交的涉嫌犯罪案件如不予立案应说明理由的制度。根据2001年《人民检察院规定》第10条的规定，在三种情形下，人民检察院应当要求公安机关在收到人民检察院《要求说明不立案理由通知书》后7日内将关于不立案理由的说明书面答复人民检察院。这三种情形分别是:一种情形是人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的；一种情形是被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的；一种情形是移送涉嫌犯罪案件的行政执法机关对公安机关不予立案决定或者不予立案的复议决定有异议，建议人民检察院依法进行立案监督的。此外，根据2001年《人民检察院规定》第13条的规定，各级人民检察院对公安机关不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案决定，在检察机关依法实施立案监督后，仍不接受或者不作出决定的，可以向公安机关提出检察意见。

第三，立案监督的效力。立案监督的效力是指人民检察院对于公安机关接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件是否立案的法律拘束力。根据相关规定，公安机关应当接受人民检察院依法进行的立案监督，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当通知公安机关在收到《通知立案书》后15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。如有关公安人员涉嫌犯罪的，还要依照刑法的有关规定，追究刑事责任。⑧

(二)针对行政执法机关的移送监督

移送监督是指人民检察院监督行政执法机关就其查处的涉嫌犯罪案件及时移送公安机关，以防有案不移、以罚代刑等问题，促使危害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪行为及时受到刑事制裁，以更好的维护经济社会秩序和人民群众的切身利益。从1部行政法规和4部规范性文件的规定来看，人民检察院的移送监督包括下面几个方面的内容:

第一，移送监督的启动。根据2001年《国务院规定》和2004年《意见》以及2006年《意见》中的规定，人民检察院移送监督的启动主要来自于控告、举报以及人民检察院的自行发现，即任何单位和个人都可以成为移送监督的启动主体。2001年《国务院规定》第14条第2款的规定是:“任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报”。2004年《意见》第3条的规定是:“对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，有关单位、个人举报或者群众反映强烈的，人民检察院可以向行政执法机关查询案件情况，经协商同意，还可以派员查阅有关案卷材料，行政执法机关应予配合”。2006年《意见》第2条的规定是:“任何单位和个人发现行政执法机关不按规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，向公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报的，公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关应当根据有关规定及时处理，并向举报人反馈处理结果”。

第二，移送监督的方式。人民检察院监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件采用的方式是查询案件情况和提出检察意见。对于查询案件情况，2004年和2006年《意见》中都作出了相应的规定。2004年《意见》规定的是:“对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，有关单位、个人举报或者群众反映强烈的，人民检察院可以向行政执法机关查询案件情况，经协商同意，还可以派员查阅有关案卷材料，行政执法机关应予配合”。2006年《意见》规定的是:“人民检察院接到控告、举报或者发现行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，经审查或者调查后认为情况基本属实的，可以向行政执法机关查询案件情况、要求行政执法机关提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料，行政执法机关应当配合。确属应当移送公安机关而不移送的，人民检察院应当向行政执法机关提出移送的书面意见，行政执法机关应当移送”。

对于检察意见，根据2001年《人民检察院规定》第12条的规定，在具备四种情形之一时，各级人民检察院对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的，可以提出检察意见。这四种情形分别是:一是检察机关发现行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；二是有关单位和个人举报的行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；三是隐匿、销毁涉案物品或者私分涉案财物的；四是以行政处罚代替刑事追究而不移送的。2004年《意见》的第3条第2款又强调规定:“必要时，人民检察院应当向行政执法机关提出检察意见，建议其按照管辖规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当反馈落实情况。”

第三，移送监督的效力。移送监督的效力是指行政执法机关对于人民检察院提出的要求其移送涉嫌犯罪案件的法律拘束力。对此，相关的规定不太一致，有三种方式:

一种方式是原则规定行政执法机关应当接受人民检察院的监督，如人民检察院提出移送建议，则应当移送。对此，2001年《国务院规定》、2006年《意见》都有相关的规定。2001年《国务院规定》的第14条第1款的规定即是:“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督”。2006年《意见》第3条也有着类似的规定:“确属应当移送公安机关而不移送的，人民检察院应当向行政执法机关提出移送的书面意见，行政执法机关应当移送。”

一种方式是如行政执法机关不移送则由公安机关直接立案侦查。对此，2004年《意见》和2011年《意见》中有着相关规定。2004年《意见》第3条第2款的规定是:“行政执法机关仍不移送的，检察机关应将情况书面通知公安机关。公安机关经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于公安机关管辖的，应当立案侦查”。2011年《意见》第15条的规定是:“人民检察院发现行政执法机关不移送或者逾期未移送的，应当向行政执法机关提出意见，建议其移送。人民检察院建议移送的，行政执法机关应当立即移送，并将有关材料及时抄送人民检察院；行政执法机关仍不移送的，人民检察院应当将有关情况书面通知公安机关，公安机关应当根据人民检察院的意见，主动向行政执法机关查询案件，必要时直接立案侦查”。

一种方式是通过刑事的手段予以保障人民检察院移送监督的效力。即2006年《意见》第14条的规定，“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督，发现行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送的涉嫌犯罪案件不移送，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法有关的规定追究其刑事责任”。

(三)接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件

“两法”衔接主要涉及的是行政执法机关与公安机关之间就破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪等违法犯罪行为进行处罚时所进行的衔接。但是如行政执法机关在执法工作中发现涉嫌职务犯罪的行为，由于公安机关不具备这些案件的立案侦查权，此时即应向具有职务犯罪立案侦查权的人民检察院及时移送相关案件。这些案件主要包括行政执法人员贪污贿赂、徇私枉法、玩忽职守以及徇私舞弊不移交刑事案件等。对于行政执法机关移送的涉及职务犯罪的案件，人民检察院应当认真审查，认为符合立案条件的，应当及时作出立案决定，并通知移送的行政执法机关。对此，1部行政法规和4部规范性文件都作出了相应的规定，尤其是2001年《人民检察院规定》的大部分内容就是关于人民检察院就行政执法机关移送涉嫌犯罪案件如何办理的具体规定。

(四)提供咨询建议

在“两法”衔接过程中，人民检察院对于行政执法机关和公安机关提出的就案件认定方面的咨询请求，可以提出相关建议。对此的规定主要是2006年《意见》的第10条和第11条。第10条的相关规定是:“行政执法机关对案情复杂、疑难，性质难以认定的案件，可以向公安机关、人民检察院咨询，公安机关、人民检察院应当认真研究，在七日以内回复意见。”第11条的规定是:“对重大、有影响的涉嫌犯罪案件，人民检察院可以根据公安机关的请求派员介入公安机关的侦查，参加案件讨论，审查相关案件材料，提出取证建议，并对侦查活动实施法律监督”。

三、人民检察院在“两法”衔接中职责的合法性分析

上文从规范的角度具体分析了人民检察院在“两法”衔接中具有的四个方面职责，对于公权力机关而言，这些职责同时也就是其职权。对于这些职权合法性分析，首先需要思考的是上文的1部行政法规4部规范性文件能否授予人民检察院这些职权，其次是如果这1部行政法规4部规范性文件不能授予人民检察院这些职权，那么这些职权的行使有无其他法律上的依据，如没有，则意味着其合法性存在疑问。

(一)行政法规能否授予人民检察院职权(职责)

就规范“两法”衔接的1部行政法规4部规范性文件而言，4部规范性文件主要是具体细化、明确、落实行政法规，即2001年《国务院规定》中的规定。除提供咨询建议外，人民检察院在“两法”衔接中所具有的立案监督、移送监督以及接受移送案件等职责在该行政法规中都有相应的规定。

根据2000年实施的《立法法》第56条第2款的规定，行政法规可以就两类事项作出规定:一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；一是宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。由于“两法”衔接目前还没有制定法律，因此该行政法规不属于为执行法律规定事项的需要而予以制定的，那么该行政法规就只能属于后一种类型，即宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。毫无疑问，“两法”衔接中行政执法事项属于国务院行政管理职权的事项，行政法规对其予以规定的合法性是毋庸置疑的，其对行政执法机关提出有关要求是理所当然的。但是其能否规定人民检察院的职责(职权)呢?对此，《立法法》第8条、第9条作出了规定，即所谓的法律保留原则，该原则要求一定的事项只能由立法机关制定的法律予以规制，其他任何规范性文件包括行政法规都不能规定。⑨该法第8条规定了10个方面的事项只能制定法律，其中第(二)项的规定即是“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”。第9条虽然认可了第8条规定的事项，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但在该条的后半部分又明确规定:“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。显然人民检察院产生、组织和职权属于司法制度的范畴，对于人民检察院职权的规定只能由法律予以规制。因此，2001年《国务院规定》中有关人民检察院职责(职权)事项的规定的合法性是值得怀疑的。

(二)《刑事诉讼法》能否提供职权(职责)依据

虽然2001年《国务院规定》中有关人民检察院职权(职责)规定的合法性存在疑问，但是否就意味着人民检察院在行使这些职权(职责)时就是违法的呢?显然不能这么简单下结论。虽然该行政法规不能提供人民检察院行使这些职权(职责)的法律依据，但只要有其他法律提供行使的依据，仍然应认可其行使职权(职责)的合法性。

《刑事诉讼法》是保证刑罚正确实施的程序法，它具体规定了各方主体在刑事诉讼过程中的权利义务，“两法”衔接的目的就是为了使应追究刑事责任的违法行为人及时得到刑罚的惩处，因此必然要受到《刑事诉讼法》制约。从人民检察院在“两法”衔接中的职责来看，其中立案监督、接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件以及提供咨询建议这三方面的职责都有相应的《刑事诉讼法》的依据。

立案监督的依据来自于《刑事诉讼法》的第111条，该条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案”。从该条规定可以看出，人民检察院针对公安机关的立案监督是有着法律上的依据。那么，对于公安机关针对行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件是否立案，人民检察院自然具有相应的监督职权，2001年《国务院规定》第9条关于立案监督的规定只不过是对《刑事诉讼法》该条规定的强调而已。

接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件也是《刑事诉讼法》赋予人民检察院的职责之一。《刑事诉讼法》第18条规定，“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理”。可见，在“两法”衔接过程中，人民检察院接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件只是具体实施《刑事诉讼法》中关于侦查管辖的规定而已。

此外，根据《刑事诉讼法》第7条的规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。其中的互相配合应该可以成为提供咨询建议的法律依据，但在行政执法过程中就提供相关的咨询建议是否与分工负责、互相制约相冲突，以及提前介入是否对相对人的权益产生影响还是值得深思的。

(三)《宪法》、《人民检察院组织法》能否提供职权(职责)依据

显然，从《刑事诉讼法》中是无法找到人民检察院在“两法”衔接中就行政执法机关是否移送进行监督的职责(职权)依据，那么，人民检察院的这一监督职责(职权)能否从《宪法》以及《人民检察院组织法》中寻找到相关的依据呢?《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条都规定了:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。人民检察院的这一法律监督机关的地位能否成为其监督行政执法机关移送涉嫌犯罪的法律依据呢，即人民检察院是否具有针对行政机关的一般法律监督权呢?从历史发展的角度来看，对这一问题的回答应是否定的。

新中国的检察制度是在列宁的检察权理论基础上予以建立的，根据列宁的观点:“检察长有权利和义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解，不管任何地方差别，不受任何地方的影响，……检察长的责任是使任何地方政权机关的任何一项决定都不同法律相抵触。”［4］(P．195－196)这里列宁将全面监督法律实施的法律监督权授予了检察机关。依据这一理论建立起的新中国的检察机关虽然在1949年《中央人民政府组织法》、《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》、1951年制定的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》、《各级地方人民检察署组织通则》、1954年制定的《中华人民共和国宪法》、《人民检察院组织法》中都没有明确规定检察机关是“国家法律监督机关”的性质，但在具体条文中赋予了检察机关实施一般的法律监督职责(职权)。如1949年《中央人民政府组织法》第28条规定:“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负最高的检察责任”。1954年《人民检察院组织法》第3条的规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”；第4条第1款第(一)项的规定是，地方各级人民检察院“对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法，国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权”。

现行有效的1979年制定的《人民检察院组织法》和1982年制定的《宪法》第一次在宪法层面上明确规定了检察机关的性质是“国家的法律监督机关”。但是在具体条文中，即《人民检察院组织法》的第5条中却取消了检察机关实施一般法律监督的职责(职权)，即取消了人民检察院对国务院所属各部门、各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律的相关规定，保留了人民检察院行使的其他职责(职能)。如仅仅从1979年的《人民检察院组织法》的规定来看，由于第1条规定了人民检察院的法律监督机关的性质，因此，即使第5条没有相关的规定，也不能就此否认人民检察院具有一般法律监督职责(职权)。但是，如果从历史的发展来看，在制定1979年《人民检察院组织法》时，立法者没有采取1954年《人民检察院组织法》中的关于人民检察院具有一般法律监督职责(职权)的规定。显然，这样的立法不是无意为之，而是有意如此规定，即不赋予人民检察院针对行政执法机关及其工作人员的一般法律监督权。立足于这一分析，在“两法”衔接中人民检察院监督行政执法机关移送涉嫌犯罪的案件也就没有《宪法》和《人民检察院组织法》上的依据了，其合法性也就自然成为了不容回避的问题。这也就是人民检察院在“两法”衔接中地位的尴尬所在。

四、人民检察院在“两法”衔接中职责的司法认定

对于人民检察院如何在“两法”衔接中发挥作用以及人民检察院在“两法”衔接中监督性质的认定，最高人民检察院还通过2012年11月公布的第二批指导性案例中的第7号案例“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”(检例第7号)予以明确，以为各地人民检察院办理此类案件提供指导和参考。

(一)基本案情

胡某、郑某分别系天津市工商行政管理局河西分局(以下简称“工商河西分局”)公平交易科科长、科员。经群众举报，2006年1月11日上午，胡某带领郑某及该科工作人员对天津华夏神龙科贸发展有限公司(以下简称“神龙公司”)涉嫌非法传销问题进行现场检查，当场扣押财物报表及宣传资料若干，并于当日询问了该公司法定代表人李某，李某承认其公司营业额为114万余元(与所扣押财务报表上数额一致)，后该案由郑某具体负责办理。

2006年3月16日，为谋取小集体罚款提成的利益，胡某、郑某在案件调查终结报告及处罚决定书中，认定神龙公司的行为属于非法传销行为，但却隐瞒该案涉及经营数额巨大的事实，提出了行政罚款的处罚意见。胡某在局长办公会议上汇报该案时亦隐瞒了涉及经营数额巨大的事实。

2006年4月11日工商河西分局同意了胡某、郑某的处理意见，对神龙公司作出“责令停止违法行为，罚款50万元”的行政处罚，后李某分数次将50万元罚款交至工商河西分局。胡某、郑某所在的公平交易科因此案得到2．5万元罚款提成。李某在分期缴纳工商罚款期间，又成立河西、和平、南开分公司，由王某担任河西分公司负责人，继续进行变相传销活动，并造成被害人华某等人经济损失共计40万余元人民币。公安机关接被害人举报后查明李某进行传销活动非法经营数额共计2277万余元人民币(工商查处时为1600多万元)。天津市河西区人民检察院在审查起诉被告人李某、王某非法经营案过程中，办案人员发现胡某、郑某涉嫌徇私舞弊不移交被告人李某、王某非法经营刑事案件的犯罪线索。

(二)关键词与要旨解读

最高检在颁布该指导性案例时涉及到的“关键词”是二个———诉讼监督和徇私舞弊不移交刑事案件罪。“要旨”中包括了两个方面的内容:一是从理论上强调了诉讼监督是人民检察院依法履行法律监督的重要内容；一是从实践角度就检察机关及其办案人员在“两法”衔接中如何发挥作用提出了要求。“要旨”对于检察机关及其办案人员在“两法”衔接中应发挥的作用提出的要求有三个方面:第一，应当坚持办案与监督并重；第二，建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制；第三，善于在办案中发现各种职务犯罪线索。此外，还强调了对于行政执法人员徇私舞弊，不移送有关刑事案件构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

(三)案件的指导思路

从案件事实以及“要旨”的解读中，可以看出最高人民检察院在“两法”衔接中的指导思路包括了以下几个方面内容:

第一，明确了人民检察院在“两法”衔接中的职责是诉讼监督。最高人民检察院将此案定性为诉讼监督是为了与一般法律监督相区别，其强调的是检察机关在履行诉讼职能过程中实施的监督，具体到该案是办案人员在审查起诉李某、王某非法经营案过程中，发现行政执法人员不移送涉嫌犯罪案件的违法犯罪行为。而不是检察机关主动就行政执法人员不移送涉嫌犯罪案件的违法行为进行的监督，也就是这种监督方式不是一般的法律监督。

第二，指出了监督的方式是通过办案发现职务犯罪线索。该案是检察机关就李某、王某涉嫌非法经营案件审查提起公诉过程中，发现工商机关在之前的查处过程中已查明李某进行非法传销活动非法经营额达1600多万元，胡某、郑某涉嫌徇私舞弊不移交被告人李某、王某非法经营刑事案件的犯罪线索。

在该案中认定胡某、郑某徇私舞弊的证据主要有两点:一是在案件调查终结报告书和处罚决定书中隐瞒了该案涉及经营数额巨大的事实，并且胡某在局长办公会上汇报该案时亦隐瞒涉及经营数额巨大的事实；一是胡某、郑某所在的公平交易科因此案得到了2．5万元的提成。

第三，提出了检察机关建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制的要求。仅就该要旨的表述而言，“建立健全行政执法与刑事司法有效衔接的工作机制”，是在“检察机关和办案人员应当坚持办案与监督并重”以及“善于在办案中发现各种职务犯罪线索”之间，这就意味着衔接工作机制的建立健全应围绕“办案”这一核心要点，也就是检察机关和办案人员应通过审查批捕以及起诉等环节发现不移送涉嫌犯罪案件，而不是漫无目的的直接监督行政执法机关移送相关案件。

就该指导性案例而言，显然没有能够解决人民检察院在“两法”衔接中是否具有监督行政执法机关移送涉嫌犯罪行为的职责(职权)，其立足点是基于《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》赋予人民检察院对于职务犯罪的立案侦查权，对于行政执法人员徇私舞弊不移送涉嫌犯罪的案件的违法行为进行查处，通过刑事诉讼的手段达到监督行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件。对于检察机关而言，行政执法与刑事司法衔接工作机制的建立也应依赖于“办案”这一环节。

五、人民检察院在“两法”衔接中职责的应然性分析

从规范的角度分析，涉及“两法”衔接的1部行政法规和4部规范性文件制定的主要目的是为了解决行政执法与刑事执法相衔接中存在的问题，以防行政执法机关不移送、移送不及时以及公安机关不立案、立案不及时。因此，赋予了人民检察院在移送过程中具有移送监督、立案监督等职权。但无论是从规范中，还是检例第7号指导性案例中，人民检察院对于行政执法机关不移送或不及时移送涉嫌犯罪案件的都面临着不少障碍，因此，要切实解决“两法”衔接中存在的问题，应回到“两法”衔接本身，然后在此基础上确定人民检察院所应具备的职责(职权)。

“两法”衔接的核心是行政执法机关对于涉嫌犯罪的案件应移送公安机关以及时追究行为人的刑事责任，这里既涉及行政执法机关应及时将相关案件移送公安机关，又涉及公安机关对于行政执法机关移送的案件及时立案侦查。人民检察院对于行政执法机关移送监督，除了面临法律上的障碍外，在实际中还面临着无力监督的问题。当前，我国具有行政执法权的行政机关数量庞大，这些行政执法机关在体制上既有中央垂直领导的执法部门，如证监会、保监会等，也有省以下垂直管理的执法部门，如地税、气象、食品药品监督等，还有不少地方分级管理的执法部门，如卫生、教育等。对于不同的执法部门，尤其是中央垂直管理以及省以下垂直管理部门，人民检察院首先需要确定的是由哪一级人民检察院以及如何行使移送监督的职责(职权)。此外，这些行政执法机关每年的行政执法数量也是巨大的，就以2010年10月起在全国开展“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”为例，仅仅10个月的时间，行政执法机关就立案155948件，对于如此多的案件，即使法律赋予了人民检察院以一般监督职责(职权)，人民检察院如何保证足够的人力、物力、财力来行使该监督职责?

因此，就监督行政执法机关移送涉嫌犯罪而言，人民检察院可行的做法应是充分利用各地探索建立的“网上衔接，信息共享”平台，同时积极推动立法，以明确行政执法机关在其行政处罚达到一定的标准后就必须要将其案件提交该平台。该标准可以从程序与实体两个角度来进行设定:就程序而言，目前《行政处罚法》规定了行政处罚的简易程序与一般程序，其中简易程序处罚的案件是不可能构成犯罪，因此移交平台的应都是通过一般程序进行处罚的案件。从实体的角度可根据刑法中的相关规定设定如行政执法机关对于相对人处罚超过一定数额的罚款以及没收、责令停产停业、吊销许可证或执照、行政拘留等行政处罚都必须提交平台。此时，人民检察院的职责就是在该平台上发现犯罪线索，从而督促公安机关及时立案。

此外，在监督行政执法机关移送涉嫌犯罪案件时，人民检察院还应充分考虑刑罚的手段，即充分利用《刑法》第402条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，加大对不移交刑事案件行政执法人员进行刑罚处罚的力度，以此威慑相关行政执法人员。这也是最高人民检察院检例第7号指导性案例的目的所在，即充分利用刑罚的手段打击徇私舞弊不移交涉嫌犯罪案件的行政执法机关及其工作人员。

但是现实总是很复杂的，正如有学者指出，“改革和完善行政执法与刑事执法衔接机制不是一项孤立的事业，它实质上是我国政治体制民主化、法治化进程中的一个侧面，因此真正解决这一问题是一个长期的、艰巨的过程。”［5］

注释：

①有关“两法”衔接的表述在不同的阶段是不尽一致的。在2000年之前，除了行政法、刑法相关理论的研究外，无论是理论研究还是制度的建构，立足点都是行政处罚与刑罚处罚的衔接，如1996年实施的《行政处罚法》中有5个条文涉及到行政处罚与刑罚的衔接，第28条还具体规定了行政处罚与刑罚的折抵。因此，2000年之前的表述更多的是“行政处罚与刑罚处罚”衔接。此外，还有行政责任与刑事责任的衔接、行政违法与行政犯罪衔接等表述。2000年至2011年，不少研究者除了继续之前的表述外，采用较多的是“行政执法与刑事执法”衔接，至2011年2月9日中央八部委共同发布的规范性文件起就开始使用“行政执法与刑事司法”衔接这一表达方式，2013年11月12日十八届三中全会的决定中使用也是“行政执法与刑事司法”衔接。

②第9条:行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督……第14条:行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。

③中央八个部门分别是:国务院法制办、中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人力资源和社会保障部。

④四川省人民检察院“两法”衔接课题组:“促进行政执法与刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决”，载《中国检察官》2011年第11期。

⑤单纯看数据应该说很难判断移送率是高还是低，但据四川省人民检察院随后进行的实际调查来看，有不少的涉嫌犯罪案件没有能够进入司法程序。

⑥除了1部行政法规与4部规范性文件外，中央不少具体执法部门也单独或者会同最高人民检察院、公安部制定有“两法”衔接的规范性文件，如2006年1月13日国家工商行政管理总局与公安部共同颁布了《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》、2006年3月26日国家版权局颁布了《关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》、2006年3月2日中国证券监督管理委员会与公安部共同颁发了《关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》、2007年5月17日环保总局与公安部以及最高人民检察院共同颁布了《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》、2012年12月18日国家工商总局与公安部以及最高人民检察院共同颁布了《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等等。此外，不少省级、地市级，直至县级行政执法部门都与同级的公安机关以及人民检察院共同制定了类似的规范性文件。由于这些规范性文件都是具体落实这1部行政法规和4部规范性文件中规定，因此，规范性分析是以这1部行政法规与4部规范性文件为对象。

⑦2001年《国务院规定》第9条；2006年《意见》第7条；2011年《意见》第16条。

⑧参见2001年《国务院决定》第9条第3款；2001年《人民检察院决定》第10条第2款、第13条第2款。

⑨法律保留原则渊源于德国、日本和我国台湾地区的行政法理论中，我国学者自上世纪末开始使用这一概念，其基本含义为:凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。参见周佑勇:《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第187－188页。

参考文献:

［1］刘福谦:“行政执法与刑事司法衔接工作的几个问题”，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

［2］王大海:“行政执法与刑事执法衔接机制的理性思考———以检察监督权为视角”，载刘远、王大海主编:《行政执法与刑事执法衔接机制论要》，中国检察出版社2006年版。

［3］陈光中:《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。

［4］［前苏］列宁:“论双重领导和法制”，载《列宁全集》(第43卷)，人民出版社1987年版。

［5］刘远、赵玮:“行政执法与刑事执法衔接机制改革初探———以检察权的性质为理论基点”，载《法学论坛》2006年第1期。

论文原载《政法论坛》2014年第6期。

作者：练育强，法学博士，华东政法大学副教授。