一、基于政治现实主义的权利理论
英国当代杰出的道德哲学家伯纳德·威廉斯(Bernard Williams)根据道德与政治实践的关系将政治哲学的研究旨趣和进路划分为两类：政治道德主义(political moralism)与政治现实主义(political realism)。虽然政治道德主义又可进一步界分为以功利主义为代表的实施模式(enactment model)和以罗尔斯的“正义理论”为代表的结构模式(structural model)，但二者的共同之处均是强调道德之于政治的优先性，换言之，“政治理论都类似于某种对道德的应用而已”。[1]P1-2而与之相对的政治现实主义遵循着另一种迥然不同的研究理路。笔者以为，德肖维茨的《你的权利从哪里来》一书很大程度上也是以政治现实主义为旨趣的，其所建构而成的是一种基于政治现实主义的权利理论。我们可以从政治现实主义的特征中着手对此加以分析。
第一，历史性。政治现实主义是一种带有强烈时间性与历史感的政治理论，它注重将所有的政治实践以及基于政治实践而型构出的政治理论均置于那种流变的、发展的和具体的历史境况(historical situation)之中。[1]P25政治现实主义的历史观是历史主义的，它内含着一个相对与灵活的历史“时—空”构造，故此，政治现实主义必然拒斥绝对、恒定不变的时空观，从而也必然质疑任何在这一时空之维内产生、发展与消亡的历史事件的真实性，以及在理论层面上对此进行描述的准确性。简言之，政治现实主义的要旨在于将每一历史境况中的历史条件(historical condition)作为考察、探析、判定人类实践状况之始点。
同样，德肖维茨的权利理论的历史性体现在，他将权利经验置于动态、发展着的历史境况之中加以总结或归纳，“它检验不正义的历史、归纳经验的教训，并以这些教训为基础来倡导权利，进而建构理论”。[2]P5因此，德肖维茨权利理论中的权利也绝非属于超时空、恒定固化的权利形态，而是会随着历史境况的变化或时空构造的变迁而呈现出动态化和嬗变性的形态特质。正如他自己所言的那样，“我要显示权利并非永恒，而是随着时空而变化”。[2]P8
第二，实践性。政治现实主义对实践性或实践首要性地位的强调使其根本性地与政治道德主义区别开来。言外之意，与政治道德主义迥然有别的是，政治现实主义的理论构筑和推展不是以某种抽象的理念、假设、学说、观点、模型等思想和观念之物为前提，恰恰相反，其基本立场是，任何呈现为思想与观念的政治理论必须要以历史的、具体的和丰富的人类政治实践为始基。换言之，政治现实主义提醒我们要注意的是，“‘实践的首要性’(primacy of practice)而非实践描述的首要性(primacy of descriptions of practice)”。这是因为“一种对我们实践的描述无法充分地呈现信念是如何以实践为基础，其原因仅仅在于，对这一关系本身的理解本来就是以实践为基础的”。[1]P24因此，政治现实主义研究对象所指向的是“政治行动”(political action)而非“政治思想”(political thought)。当然，这种政治行动是一种被置于历史境况且以历史条件为前提而展开的实践，因而通过政治行动所建构而成的“政治工程”(political projects)也就是一种经验现实主义(empirical realism)的事实。[1]P25
与政治现实主义相应和的是，德肖维茨的权利理论的另一个鲜明特点也在于它浓烈的实践色彩。具体而言，德肖维茨的权利建构同样并非基于思想的推演而是仰赖经验的总结，他将各个时代、各个地区、各个共同体的人类权利实践(不义经验)作为对象而进行归纳，以此总结出一套能够在未来阻却恶行再度发生的教训。正是如此，德肖维茨的权利理论必定带有反乌托邦的特质，[2]P8它直面人类之恶，而对那种描绘至善至美权利体系的理论图式保持警惕。
总而言之，或许正是基于政治现实主义的理论旨趣和研究范式，德肖维茨才会旗帜鲜明地表明，“我是个实用主义者、效用主义者、经验主义者、世俗主义者与道德相对主义者。我反对绝对。”[2]P4这一立场让其权利理论呈现出强烈的历史性与实践性，而且德肖维茨还比较公允地平衡了二者的关系，在其理论架构内，他把人类的权利实践描述为一种在时空坐标轴中始终能够寻觅的“历史”实践，也将原本抽象、静止与封闭的理念性历史转述为具体、动态与开放的并且以真实的人为主体的“实践”历史。
二、“培养权利”的生成机理
德肖维茨反对外部性的“自然权利”，而将其自己的权利称之为是一种内源于人类经验总结能力的“培养权利”(nurtural rights)，[2]P5这种权利的生成机理包括三个部分：不义经验、总结机制和权利体系。准确地说，可以将“培养权利”的生产机理表述为，人们依据历史上的不义经验，通过一种总结机制而在观念和法律上最终确立能够避免重蹈恶行的权威性的权利体系。然而，在对其权利生成机理的阐释中，德肖维茨在论证上存在一些严重问题。
(一)不义经验
德肖维茨在全书中不断地强调“权利来自于不义”，并且“不义”在书中是与“不正义”或“恶行”等词通用，那么一个问题便是，我们依据什么标准来判定行为是不义的或属于恶行?一种方法是先验式的，即假定或承认存在一种外部性的、永恒且权威的正义标准，依凭这种自然法理念中的正义准则，我们可以轻易地评判行为的正义与否。显然，这种论证进路是德肖维茨坚决反对的。另一种方法被德肖维茨所采用，即之所以能够甄别恶行，端赖于人们内心存在着一种道德直觉、道德感知或社会常识。虽然德肖维茨并未明确、详细地阐释人们的道德直觉源自何处，但基于全书的理解，我们大致可以推定，在他看来，这种道德直觉同样是来自于经验实践。如果这样的话，那么在论证上就会出现，权利源于不义的经验，而对经验的“不义”的认知又源于经验，显而易见，这种论证是孱弱的，它几乎回避了我们所提出的问题。
然而，如果细心的话，我们能够发现，德肖维茨通过变换论证策略，从某种程度上补充和增强了其论证力。他将难以论证的、感受性和默会性的“不义”具体化为可观察、度量、审视的“不义”所造成的不利后果，换言之，德肖维茨将对“恶行”的感知转为对“恶果”的审度，“不义”也由此具象化为“不利”。在书中，德肖维茨多次提及充满功利考量的词句，比如他十分赞同那些不顾当时政治议程而倡导公民自由与人权的支持者，认为他们具有“长远眼观”，[2]P123并且还进一步说道，“只有以权利为基础的体系的长期利益，才能有助于避免过去的恶行再度发生”。[2]P123德肖维茨反过来也感叹，“在短视近利的世界里，要宣扬权利的长期利益并不那么容易”。[2]P102还有就是当他论证权利不能自我证成时谈到，“权利提倡者必须证明世界(或国家，或其他民主实体)将会因为拥有这些权利而变得更好”。[2]P106总之，通过如此的论证策略的调整，确实能够使读者更为容易地把握“不义”或“恶行”，也就是那种造成不利后果、侵害人们利益的行为。
当然，这也使得德肖维茨在论证中付出了巨大的代价。虽然他的权利理论是经验式的，但是他一直清醒地坚持，“我不只追求描述性的权利取向，也坚定相信权利必须具有道德内容”。“自然本身并不会自动转译成权利，同样的道理，光凭经验不能也不应决定权利的内容。权利是在各种因素繁复互动下产生的”。[2]P105,106然而，一旦他将“不义”转为“不利”时，道德的规范性就被大大削弱了，对权利生成发挥十分关键作用的道德与经验的互动关系也由此失衡，换言之，是否构成道德上的“不义”或“正义”完全取决于利害评判。最终，德肖维茨的权利理论或许就“堕落”为纯粹的经验论。
(二)恶行经验的总结机制
德肖维茨的权利理论是基于政治现实主义的，他反对绝对的和单一的真理和道德准则，因为就历史经验而言，这带来了重大的不利后果甚至是灾难。因此，如果要总结历史的恶行经验，那么决不允许在总结过程中出现某一话语的独断和霸权，换言之，对恶行经验总结而言性命攸关的是公民间平等、理性的辩论与说服。显而易见，在德肖维茨看来，总结恶行经验所遵循的机制必定是现代民主制。
现代民主制度优势在于它提供了一个观念市场，任何一个想法、观点、论说、思想在这一市场之中受到平等对待，不经过观念竞争，也就是不经过相互间的辩论和说服，任何一个观点都无法独享真理之名。正如德肖维茨所言，“我的取向要求权利提倡者提出各种论点——自利、做正确的事、不自相矛盾、信守自己曾经表明的价值——说服民众相信，一个能确立并主张某些基本权利的体系，要比不能做到这一点的体系来得优越”。[2]P102或许正是因为观念市场以及辩论、说服在恶行经验总结过程中所发挥的重要作用，德肖维茨才会相应地、不断地强调言论和表达自由的重要价值。例如，“我确信，某些基本权利将会永续下去，如良心、表达与宗教自由”。又如，“我所能做的，乃是立基于各国接受或拒绝这种具有风险且麻烦的治理取向的比较经验，继续提倡言论自由”。[2]P102-102,103当然，现代民主制赋予公民以平等参与辩论和说服的自由或资格的同时，它也需要公民具备相应的民主能力。在德肖维茨看来，这种能力对于经验的总结而同样言至关重要，“不义的经验可以刺激权利，但真正的来源是人类从经验中学习以及在法律与意识中确立权利的能力”，[2]P104而这种能力本质上就是一种民主能力。正是如此，德肖维茨才着重强调要培养人们对恶行经验总结的能力，这也即是他将其权利理论称之为“培养权利”的缘由所在。
然而，德肖维茨这样的论证存在着两个难以解决的根本性问题：
第一，对现代民主制度的路径依赖，将无法总结前民主时期的恶行经验。德肖维茨的权利理论所指涉的经验是古往今来人类的整体历史，“权利的一个主要来源乃是各个时代的人类经验”，“找出外在标准的唯一方式，在于是否能以古往今来整个世界的广泛经验为基础来将它建构出来，而非凭借某个特定社会在某个历史时点的有限经验”。[2]P106,116但是，经验的总结机制在德肖维茨看来，却只能是现代民主制，而这一制度却是人类晚近社会才有，那么在前民主社会里如何总结更早先的人类恶行经验?前民主社会是否有那种区别于现代民主式的总结机制?进而言之，难道人类所有的基本权利只产生于现代民主制产生之后的社会，而在前民主社会时期权利一直处于“真空状态”?
第二，在德肖维茨的权利理论中，民主权利或政治自由凌驾于其他所有基本权利之上，而这恰恰与人类的历史经验不相符。由于权利的生成在于对先前恶行经验的总结，而这种总结机制之所以能够运行又归功于现代民主制，因此可以认为，现代民主制是权利生成的前提，而现代民主制又是由民主权利所构成，因而民主权利(政治自由)与其他基本权利相比，具有逻辑上的优先性，而这又在很大程度上将民主权利(政治自由)置于价值位阶的顶点。据此，从德肖维茨的权利理论出发，比如，言论自由在逻辑与价值上优于生命权是完全是成立的，而就经验事实而言，显然荒谬。
基于以上两个根本难题，我们发现一个自称是经验论的权利理论要么无法解释客观经验，要么甚至是反经验。然而，之所以如此，还存在着更加深刻的理由。我们再进一步深究现代民主制的经验总结机制。就如上文提及，民主权利(政治自由)处于权利生成的逻辑起点，那么民主权利(政治自由)源自于哪儿?之所以会提出这样的问题，是因为其他权利在逻辑上依赖于民主权利或政治自由，但是当后者作为逻辑始点后，那么最起码在德肖维茨的权利生成机理中，民主权利(政治自由)就无法自我生成了，更准确地说，缺少生成民主权利(政治自由)的逻辑前提。当然，德肖维茨不会否认民主权利(政治自由)的存在，那么它们到底是如何产生的呢?本文认为，在政治哲学上只存在一种可能，即需要一个人为缔造出来的政治秩序的起始时刻，或曰，立国时刻。
虽然民主权利或政治自由在经验总结机制中无法“生成”或无法“总结”出来，但在理论上却能够直接“创制”出来。而这需要满足两个前提条件，其一，政治秩序的初始时刻或立国时刻;其二，存在主权者。之所以要满足前者，因为所有基本权利都以民主权利(政治自由)为逻辑起点，那么这类权利就被推至时间序列的顶点，惟其如此，其他权利才能依序推演。而之所以必须满足后者，其原因在于，民主权利(政治自由)无法自我生成或被总结，那么就只能由一个享有决断能力的主权者强制性地创制出来。显然，这部分的理论论证被德肖维茨所隐蔽了。如果我们对这部分理论论证进行历史性还原的话，其所描绘出的历史时刻就是美国的立国时刻。具体来说，立国时刻就指费城制宪会议，主权者就指美国的那些国父们。美国的立国在人类历史上独一无二、不可复制，因为只有美国历史时间的起点恰好也是其现代政治建制(现代国家)的时间起点，民主权利(政治自由)确实在立国时刻被创制出来。因此，如果德肖维茨的权利理论要想成立，那么他必须要把自己的理论局限于本国历史经验或实践。然而，他又颇具雄心地将其权利理论指向人类的整体历史，这不仅会造成理论论证上的矛盾，更加也显露出其权利理论隐晦却又十分浓烈的意识形态色彩。比之福山的“历史终结论”，德肖维茨的权利理论的意识形态性绝对有过之而无不及。因为这一理论不仅仅会同意以美国为代表的自由民主制作为人类历史的终结，而且它还将美国的立国时刻作为整个人类历史的肇端，于是，人类史就成了一部美国史。
(三)“权威”的权利体系
在德肖维茨的权利理论中，对恶行经验总结出来的是一套权利体系，它最大的功用在于防止重蹈恶行，更准确地说，是阻却政府行恶。“如果恶行经验是我们的权利来源，权利便可用来限制政府权力，历史已经证明唯有权利才能防止(或减缓)政府在无此限制下授权恶行一再发生”。[2]P100而权利之所以发挥限制政府权力的功能，是因为权利具有权威性，正是权威性这一特质使权利区别于偏好，“如果权利不具有凌驾社会或政治共识的权威，权利如何有别于偏好”?[2]P101同样，依凭权利的权威性，权利本身便足以让所有人遵循之，“权利是对国家权力的基本限制，不管是统治者或是被统治者都应基于人类经验加以遵守”。[2]P101
然而，权利或权利体系的“权威”到底源自何处?德肖维茨在书中间接回答了这一问题，那就是权利的权威来自于持续不断地对权利的辩护与倡议。“我们必须清楚表达与倡议权利，以协助防止过去的恐怖恶行再度发生”。[2]P130权利体系的建构也依赖于此，“这个建构过程的核心，在于持续不断地倡议经验证明能有助于防止恶行再度发生的权利”。[2]P129但是，德肖维茨仍旧忽略了一个问题，即辩护和倡议本身是无法直接地产生权利或建构起权利体系。
在政治哲学上，德肖维茨在兹念兹的“辩护”和“倡议”属于公共理性或公民理性的范畴。简单地说，公共理性是公民在公共领域中展开平等交往或商谈的理性能力。同德肖维茨一样，罗尔斯也对公共理性寄于厚望，他将其视作政治权力的最终正当性来源，“在民主社会里，公共理性是平等公民的理性，他们——作为一个集体性的实体——在制定法律和修正其法律时相互发挥着最终的和强制性的权力”。[3]P227虽然在现代自由民主社会中，公共理性确实是政治权力的终极溯源，但是不能将公共理性本身等同于政治权力。哈贝马斯对此有着更加清醒和深刻的认识，在他看来，公民通过交往而参与到公共领域之中，其所形成的交往权力就其本身而言并非是一种可以决定政策法律制定的强制性政治权力，“在公共领域中，至少在自由的公共领域中，行动者能获得的只能是影响，而不能是政治权力”。[4]P458换言之，如果要将非正式的、还只是处于观念、思想、情感、道德形态中的权利转变为正式的、国家认可并遵守的具有权威性的权利的话，那么就不能不依靠立法权(政治权力)将应然性的权利转化为实然性的权利，也即将观念性的权利诉求坐实为实体性的法权结构。这本质上就须要将公共领域中的“影响”上升为政治领域中“法权意志”。总之，如果要实现权利对权力的制约，权利本身不能只处于权力的外围而对自身进行辩护和倡议，而是需要一个“权力内化”的过程，将权利置于权力架构之中，借助权力之“力”而制约权力。惟其如此，那种辩护和倡议的物理形态的“声音”(voice)才能转变为权力形态的“话语”(discourse)，最终使权利获具权威性，本文将经过权力内化之后的权威性权利，或者说，被国家政治权力(包括法律权力)型构之后的权利形态，称之为“法权”。
综上所述，德肖维茨在论证权利或权利体系的权威性时犯下的一个根本性错误便是，他将还只是观念性、道德性或应然性的权利直接视同为法权，忽略了从权利上升为法权的关键环节——权力内化的过程。因此，本文认为，光凭对权利持续不断的辩护和倡议不可能真正使权利权威化以最终制约权力为恶。
三、法权建构的政治逻辑
由于德肖维茨的权利理论对现代民主制严重的路径依赖，导致其原先的政治现实主义的旨趣和研究进路不能贯彻始终，最终，这一理论反而发展成了以政治道德主义为要旨的自由主义理论，展现出强烈的意识形态性。根本上说，德肖维茨权利理论的失败很大程度上归咎于没有正确地把握法权建构特有的政治逻辑。
政治现实主义将理论建构的核心定位于政治行动，所以威廉斯才会借助浮士德的话——“太初有为”(In the beginning was the deed)——来强调一切政治思想都肇始于行为或行动。当然，行为必定由主体启动，就政治行为而言，其主体就是所谓的“政治有机体”(body politics)，如果我们将讨论的范围限定为离我们更近且更有意义的人类近代，那么近代以来最重要的政治有机体便是现代国家(Modern State)。因此，在现代人类社会中，法权建构的政治逻辑首先就要围绕国家问题展开，政治哲学和法哲学的一般性探究也首先要在国家哲学的层面上展开。要解决权利的权威源于何处这一问题，首先就得回答国家的政治权力如何获得权威性?也即，国家政治权力如何正当化?毕竟，最终只有正当性(legitimacy)才能支持权威性。
社会契约论，无论是霍布斯、斯宾诺莎等人，还是卢梭、洛克等人的，之所以能够成为阐释国家产生与正当性的理论传统，原因在于它抓住了国家理论中至关重要的一个问题——政治秩序问题，正如登特列夫所言，“第一次对权力最简单和最广泛的正当化的力量包含了那种对秩序的需求，它将秩序描绘为只有国家才能保障的至高利益”。[5]P153而在威廉斯看来，政治秩序问题构成了第一性的政治问题(the first political question)，“我是用霍布斯的术语将确保秩序、防卫、安全、信任以及合作的条件认定为‘第一性’的政治问题。其之所以是‘第一性的’，是因为解决它是解决其他问题的根本前提。”[1]P3威廉斯认为，人们对解决第一性政治问题的要求其实是一种“基础的正当性要求”(Basic Legitimation Demand)，国家政治权力单凭解决第一性政治问题，便能满足人们对国家政治权力正当性的要求，国家政治权力也由此获得了正当性。“单单那种满足‘基础的正当性需求’的观念本身就意味着国家能够为其对每个主体的权力提供证成(justification)”。[1]P4因此，借助这一概念，威廉斯对国家的“基础的正当性要求”与更高尚的政治道德要求(如要求成为一个自由的国家)作出区分，他认为这是迥然不同的两种观念，换言之，完全有可能存在或已经存在那种正当的非自由的国家(LEG non-liberal states)。[1]P4
威廉斯支持政治现实主义，因而特别强调政治思想探究的实践性和历史性，在他看来，正当性的标准或要求是有时间或历史之维的，没有一种超时空的正当性标志一以贯之于所有的国家形态。就如韦伯将人类历史上的统治类型分为魅力型、传统型和法理型，每一种类型自然是有正当性支持的，但是正当性的标志却并不一致，魅力型以统治者的超凡魅力为正当，传统型以固有习惯为正当，而法理型自然以形式法治为正当。然而威廉斯认为，不论历史发展的正当性标准有多少类型，如果它还能称之为“正当”的话，那么就得最起码满足“基础的正当性要求”，换言之，“基础的正当性要求”是所有类型正当性标准的一个最小公分母。“正当性是分层级的(scalar)，而对其进行正当/不正当这样的二元化切断则是人为”，[1]P10正当性具有“位阶性”和“等级性”的特点。而自由主义或政治道德主义的弱点则是，它以自身较高位阶的正当性标准——政治自由——来否定较低位阶的正当性标准——安全或秩序，以至于倡导那种其实是臆想性的、超时空的、统一化的正当性准则。简言之，就是用“政治自由”来垄断和独占“正当性”。
基于以上分析，在法权建构中，欲使权利获得正当性，政治逻辑首先指向的是对安全与秩序的保障，而非对政治自由的倡议。德肖维茨在书中肯定和赞美那种为自由议程大声疾呼的支持者，这本身没有问题，毕竟达至政治自由这一更高位阶的正当性准则当然会强化国家政治权力的正当性，由此也强化了权利的正当性，即权利的权威性。然而，需要警惕的是，第一性的政治问题不能因此被取代，或者说，不能将“第一性”的政治问题被视作是“一次性”的问题，正如威廉斯所提醒我们注意的那样，“它(第一性的政治问题)并非是在这种意义上的‘第一性’，即一旦被解决之后，便一劳永逸了。因为对第一性政治问题的解决无时不刻不被要求着”。[1]P62因此，法权建构的政治逻辑不仅要将对第一性问题的解决作为其逻辑展开的始点，而且还要将它贯穿于政治实践的各个逻辑环节。对政治自由的追求不能像德肖维茨所支持的那样是可以完全无视当时的政治议程，恰恰相反，应该充分认知和理解当时的政治议程是否满足以及在多大程度上满足“基础的正当性要求”，而不应该无所顾忌地盲目倡议政治自由，否则，不仅会对当时的政治建制的真实运作状况作出误判，而且更重要的是，还会导致用错误的政治逻辑来建构法权，将法权构筑在一种空中楼阁式的正当性之上，最终，权利丧失了其权威化的可能性。
结 语
通过对法权建构的政治逻辑的分析，我们会发现，投射在法权体系背后的是一个国家阴影。一方面，权利不可能通过一种公共领域中的私人辩护和倡议就能自动生成为具有权威性的法权，法权建构依赖国家的政治权力和权威;另一方面，法权的建构必须要遵循国家政治权力运作的特有逻辑，法权的权威性是由国家政治权力的正当性所赋予，因此，法权的建构首先要以解决第一性的政治问题、满足“基础的正当性要求”为要旨，只有在此基础上，才能谨慎地、按照国家政治议程(political agenda)的发育程度与政治逻辑的施展状况去追求政治自由。
参考文献：
[1]Bernard Williams, In the Beginning Was the Deed: Realism And Moralism In Political Argument, Princeton University Press,2005.
[2][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来?》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版。
[3][美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版。
[4][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》(修订译本)，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
[5]Alexander Passerin d'Entreves,The Notion Of The State:An Introduction to Political Theory ,Oxford University Press,1967.
(董政，男，浙江温州人，吉林大学理论法学研究中心博士研究生)
