壹、问题之提出

行政法规被宣告违宪后，如果大法官基于各种考虑因素，宣告法规限期失效，在期限届至前之过渡期间内，各机关应如何因应该违宪法规，是否应立即停止执行，以免「明知故犯」继续违宪违法侵害人权?或应继续执行，以遵守大法官解释限期后才失效之意旨，基于维护法律秩序安定性，而「恶法亦法」置人权保障于不顾？其间有无其他折衷方案，可以兼顾法安定性与人权保障?

由于近年来大法官经常运用限期失效之违宪宣告模式，导致此一问题越趋严重，而基本人权也在「法安定性」的美丽借口下，不知不觉间遭受严重违宪法规之侵犯牺牲，号称「人权立国」的我们，应当如何正视处理此一问题，值得各界共同关心。

展望未来，如果大法官解释模式能够重新再检讨，避免仅运用限期失效之违宪宣告模式，或许较能保障人权。另一方面，行政机关以及立法机关也应责无旁贷，共同正视此一问题，谋求因应解决之道，以维护人民权益。

 

贰、法规违宪之解释效力类型

一、法规违宪之解释效力原则

依据宪法第171条第1项规定：「法律与宪法抵触者无效。」第172条规定：「命令与宪法或法律抵触者无效。」此一无效，于理想上应系溯及既往自法令违宪或违法时起，自始当然无效[1]。尤其侵害人权之违宪法规，更宜回归基本人权于遭受违宪损害前之原状。因此，原本原则上应溯及自法规订定或修正时起失其效力（自始违法无效），以维护宪法秩序，避免违宪侵害人权。如果法令原本合法合宪，而因为嗣后情势变更（事实状态变更，或法律修正变更，而依据旧法所发布之行政命令未配合修正变更）而变成违法或违宪时，则应宣告自该违法或违宪时起无效。又纵然法令已经废止或期满而失其效力，但在该法令有效施行期间，人民权益遭受该旧法令之违宪侵害者，也得声请解释宣告该违宪法令溯及既往失其效力[2]。

就此如参照司法院80.12.13.大法官会议释字第287号解释：「行政主管机关就行政法规所为之释示，系阐明法规之原意，固应自法规生效之日起有其适用。」也可认为司法院解释宪法，通常情形，仅系系阐明宪法及或法律之原意，固应自违宪法规公布生效之日起有其适用。亦即应溯及既往自法规订定或修正时起失其效力，才能完全排除违宪法规所造成之违宪状态，以维护宪法秩序。因此，以违宪法规于经司法院解释宣告后，自始无效为原则，似乎较能贯彻实现宪法秩序[3]。盖因大法官解释，性质上仅是「确认宣示」违宪法规之无效，而并非废弃违宪法规[4]。释字第445号解释理由书即谓：「人民声请宪法解释之制度，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而为审理。」

又法规违宪可能仅涉及一个条文的部分内容，或其适用范围内之数种类型中之某一个类型违宪，因此仅需宣告部分违宪无效。但如果依据法规之客观意旨，法规部分违宪无效后，剩余部分已经丧失其独立存在意义或正当性时，则应宣告整体法规全部无效[5]。

二、法规违宪之解释效力之例外情形

但经宣告违宪之法规溯及失效结果，固然实现宪法与法律所追求之合宪性与合法性之社会正义，但如此也可能妨害法律秩序的安定性与公共利益，因此，在实现符合宪法秩序之社会正义之时，有时也须兼顾宪法上法安定性（国家公共利益以及人民之善意信赖保护）之要求，因此在「例外情形」，有必要二者妥协兼顾。尤其以往已经裁判确定并执行完毕之案件，更有考虑法律秩序安定性之必要。

依据学者研究，大法官解释有采取定期失效宣告，可能基于下述理由[6]：

1.迫使主管机关及时修正法令，避免违宪法令继续无限期适用。

2.预留修法空间，避免法令真空。

3.政治上妥协，给有关机关因应解释之机会，变免反弹。或为使大法官获得可决之多数[7]。

三、法规违宪之解释效力

（一）解释之法律效力

大法官解释效力应以法律规定之，较为妥当，在法律未有明确规定之前，由大法官解释加以澄清其解释效力内容及其基准时，自具有法律上效力。因此有关解释效力问题，大法官透过解释进行法律漏洞补充，尤其在限期失效的情形，于过渡期间如何兼顾人权保障，以防止继续违宪侵害人权，亦即应有何种过渡规定，大法官解释自可对于此一法律漏洞进行填补，担任补充性立法者角色[8]。

按大法官解释对法规违宪宣告具有「法律效力」。此即宪法审判机关关于规范审查的裁判, 应具有如同法律的一般拘束效力(或法律变动的效果)[9]。

因此，有关大法官解释效力，仍可于个别法律（例如大法官审理案件法）中进一步加以规定，或另与大法官所作成之解释效力基准时作不同之特别规范（例如大法官对于税法之解释，对于以往已经确定之课税处分如何处理，即可在税捐稽征法中加以规定）。

又大法官解释效力范围仅及于解释主文，而不及于解释理由。且基于权力分立原则，司法机关除享有法律漏洞补充权限之外，原则上不应取代立法机关进行立法工作，而立法机关具有民意基础之民主正当性，必须因应环境变迁之需要，制定适应社会需要之法律，因此纵然司法院解释宣告法律违宪，嗣后仍不应阻止立法机关嗣后制定相同或类似之新的法律规范[10]。当然立法机关也不能恣意制定违宪之法律。

（二）采取类似德奥之多样化模式

上述法规违宪之解释效力，固然理论上有「原则与例外」之关系，但实际上如何加以类型化，不无疑义。释字第419号解释理由书即认为：「宪法上行为是否违宪与其他公法上行为是否违法，性质相类。公法上行为之当然违法致自始不生效力者，须其瑕疵已达重大而明显之程度（学理上称为Gravitaets-bzw. Evidenztheorie）始属相当，若未达到此一程度者，则视瑕疵之具体态样，分别定其法律上效果。是故设置宪法法院掌理违宪审查之国家（如德国、奥地利等），其宪法法院从事规范审查之际，并非以合宪、违宪或有效、无效简明二分法为裁判方式，另有与宪法不符但未宣告无效、违宪但在一定期间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞，并要求其有所作为予以防范等不一而足。本院历来解释宪法亦非采完全合宪或违宪之二分法，而系建立类似德奥之多样化模式，案例甚多，可资覆按。

判断宪法上行为之瑕疵是否已达违宪程度，在欠缺宪法明文规定可为依据之情形时，亦有上述瑕疵标准之适用（参照本院释字第三四二号解释）。所谓重大系指违背宪法之基本原则，诸如国民主权、权力分立、地方自治团体之制度保障，或对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾越必要程度等而言；所谓明显系指从任何角度观察皆无疑义或并无有意义之争论存在。」

依据上开解释，法规违宪仍应视其违宪程度轻重而异其法律效果，可能自始无效、经违宪宣告后立即失效以及限期向将来失效等各种类型。并认为法规违宪必须达到重大而明显之瑕疵，才能构成「自始当然无效」。

如参考德国立法例及其实务上作法，其违宪宣告之法律效果多样化，可能包括：1.无效宣告、2.不合宪且负有溯及既往或向将来改正义务，3.甚至并有过渡条款规定（或过渡期间），4.向将来改善义务并例外对于原因案件给予救济，5.警告性裁判（虽然法规合宪，但应注意立法改善，以免有陷入违宪之虞）并含有或不含有改善期间[11]。至于采取何种解释效力方式，应由释宪机关进行利益衡量。

（三）解释效力是否溯及生效之问题

依据释字第185号解释：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。」故对于尚未确定案件，法院以及行政机关均应依据大法官解释进行决定及裁判，其解释溯及既往生效，可及于所有尚在处理中而未确定之案件，此与德国释宪模式相当。

又释字第592号解释亦谓：「本院释字第五八二号解释，并未于解释文内另定应溯及生效或经该解释宣告违宪之判例应定期失效之明文，故除声请人据以声请之案件外，其时间效力，应依一般效力范围定之，即自公布当日起，各级法院审理有关案件应依解释意旨为之。至本院释字第五八二号解释公布前，已系属于各级法院之刑事案件，该号解释之适用应以个案事实认定涉及以共同被告之陈述，作为其他共同被告论罪之证据者为限。」[12]对于解释公布前，已系属中尚未确定案件，也一体适用新的解释，仅适适用幅度稍作限缩。足见大法官违宪宣告之解释，也追溯既往而适用至尚未确定案件[13]。至于已经裁判确定案件，除了据以声请解释之原因案件[14]外，原则上不受新解释之影响。

就此释字第592号解释理由书特别提及：「刑事确定判决所依据之刑事实体法规经大法官解释认违反基本人权而抵触宪法者，应斟酌是否赋予该解释溯及效力。惟本院释字第五八二号解释宣告与宪法意旨不符之最高法院三十一年上字第二四二三号、四十六年台上字第四一九号判例等为刑事诉讼程序法规，且已行之多年，相关刑事案件难以计数，如依据各该违宪判例所为之确定判决，均得依刑事诉讼法之规定提起非常上诉，将造成社会秩序、公共利益之重大损害，故该解释除对声请人据以声请解释之案件，具有溯及效力外，并未明定赋予一般溯及效力。」

值得注意的，释字第592号解释理由书在附带说明之旁论部分，却谓：「本院大法官依人民声请所为法令违宪审查之解释，原则上应自解释公布当日起，向将来发生效力；经该解释宣告与宪法意旨不符之法令，基于法治国家法安定性原则，原则上自解释生效日起失其效力。」亦即除原因案件外，大法官解释向将来生效，而违宪法规也仅向将来失其效力，从而，似乎认为以往尚未确定案件，仍应适用过去行为时之违宪法规继续处理，此与其解释主文仍然承认解释效力及于解释公布前尚未确定案件之意旨互相矛盾，故该解释理由之旁论所谓「违宪法规原则上自解释生效日起失其效力」，应善意解释为已经裁判确定案件，原则上不受最新解释法规违宪宣告之影响。因此有关机关在执行大法官解释时应探求其意旨，进行合宪性之解释，避免引用该理由书旁论作为继续违宪侵害人权之依据。盖大法官解释仅于主文所及范围内，始有法律拘束力，理由旁论部份并无拘束力，何况该项理由旁论又与解释主文矛盾，更不应有其拘束效力。

又为避免权利保护产生漏洞，必要时，也可以由行政机关或立法机关透过溯及生效之立法（例如由行政机关溯及既往废止被宣告违宪之行政命令，以资救济）[15]，重新建构符合宪法秩序之法律状态，并对于过去违宪法规所造成侵害人权之违宪状态，加以排除。

（四）违宪法规之效力类型

实务上司法院于解释宪法时，对于法令违宪或违法之宣告同时，对违宪法规之效力之发生，则有多种解释类型[16]：

1.违宪法规溯及失效型

例如释字第625号解释认为土地重测发现面积减少，以往计算错误而溢缴之税款，不予退还之解释令函抵触税捐稽征法第28条，自本解释之日起不再援用，并可依据税捐稽征法第28条规定，追溯至最近五年已缴之地价税，请求退还。

2.「应不予适用」型

另有仅宣告财政部有关政府对于运输业者之亏损补贴应纳入课征营业税之函释违宪，「应不予适用」（释字第661号解释），或宣告最高行政法院有关夫妻剩余财产分配请求权之范围之决议，与宪法第19条抵触，「应不再援用」（释字第620号解释），而未规定何时生效。

既然未规定生效时点，则参照释字第185号解释，司法院解释宪法，「其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。确定终局裁判所适用之法律或命令，或其适用法律、命令所表示之见解，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，已非法律见解歧异问题。」

对于尚未裁判确定案件，各机关于处理相关行政争讼事件时，即应适用最新解释办理，而不得再适用被宣告违宪之法规，亦即司法院之解释，对于尚未裁判确定案件应可适用之[17]。从而以税捐稽征法第28条规定申请退税为例，在行政救济过程中，相关机关对于系争案件是否构成退税要件，人民有无退税请求权，即应适用最新解释办理，而不得再适用被宣告违宪之法规。

而对于据以声请解释案件，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，已非法律见解歧异问题。

3.违宪法规自解释公布尔日起立即失效型：

例如释字第650号解释认为财政部发布之查核准则规定公司无息贷款予他人应设算利息，与宪法第19条抵触，应自本解释公布之日起失其效力。

又如释字第622号解释最高行政法院决议欠税继承之见解，与宪法第19条及第15条抵触，「自本解释公布之日起，应不予援用。」

对于尚未裁判确定案件，各机关于处理相关行政争讼事件时，即应适用最新解释办理，而不得再适用被宣告违宪而已经失效之法规，亦即司法院之解释对于尚未裁判确定案件应可适用。司法院所拟宪法诉讼法草案第33条第1项即规定：「法律或命令与宪法抵触而应立即失效者，于宪法法庭判决前已系属于各级法院之案件，应依宪法法庭判决意旨为裁判。」

4.违宪法规限期失效型：

违宪法规也有解释应限期失效，亦即对于立即失效与限期失效进行「利益衡量」，如果立即失效导致公共利益或第三人权益所受不利益之结果，超过限期失效导致违宪法规之适用对象所生不利益时，则可能采取限期失效。例如规定「应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力」（释字第619号解释、释字第657号解释）。

例如为避免行政业务陷于停顿，反而不利于宪法保障人民通讯传播自由之行使，自须予以相当之期间修法俾资肆应。释字第613号解释理由书即谓：「惟鉴于修法尚须经历一定时程，且该规定倘实时失效，势必导致通传会职权之行使陷于停顿，未必有利于宪法保障人民通讯传播自由之行使，自须予以相当之期间俾资肆应。系争通传会组织法第四条第二、三、四、六项规定有关通传会委员选任之部分，至迟应于九十七年十二月三十一日失其效力。失去效力之前，通传会所作成之行为，并不因前开规定经本院宣告违宪而影响其适法性，人员与业务之移拨，亦不受影响。」

又考虑修法「尚需相当时间妥为规划，」因此限期失效，如释字第663号解释：「税捐稽征法第十九条第三项规定，为稽征税捐所发之各种文书，『对公同共有人中之一人为送达者，其效力及于全体。』此一规定，不符宪法正当法律程序之要求，致侵害未受送达之公同共有人之诉愿、诉讼权，与宪法第十六条之意旨有违。」其给予限期失效之理由乃考虑：「因须综合考虑人民之行政争讼权利、稽征成本、行政效率等因素，尚需相当时间妥为规划，系争规定于本解释意旨范围内，应自本解释公布尔日起，至迟于届满二年时，失其效力。」[18]

释字第641号解释对于烟酒税法第21条处罚规定违反比例原则，宣告违宪，限期失效：「有关机关应尽速予以修正，并至迟于本解释公布之日起届满一年时停止适用。」其「立即失效」与「定期失效」之考虑，取决于「法正义」与「法安定」冲突时之价值抉择，多数意见虽知米酒经济管制客观环境丕变，仍给予立法者一年之缓冲或犹豫期间，想必是「法安定重于法正义」，以及充分尊重「立法形成自由」思考理路下的产物[19]。

 

参、德国法规违宪审查之效力模式

一、一般性规定

德国联邦宪法法院法第78条规定：「如果联邦宪法法院确信联邦法与基本法不符合，或邦法与基本法或其他联邦法不符合时，则应宣告该法律无效。如果同一法律之其他规定，基于相同理由，与基本法或其他联邦法不符合时，则联邦宪法法院亦得一并宣告其无效。」，经宪法法院宣告违宪无效之法律，原则上应溯及既往使法规失其效力。但其结果将与信赖保护之要求以及法安定性之维护相冲突，为兼顾合宪性正义要求与法安定性之维护，乃采取折衷的中庸之道模式，以寻求法律生活中最佳的解决之道[20]。

因此德国联邦宪法法院法第79条乃「一般性规定」：「（1）对于已经确定之刑事判决，是依据与基本法不相符合之规范或依据第78条被宣告无效之规范或所依据之规范之解释，被联邦宪法法院宣告该解释与基本法不相符合时，得依据刑事诉讼法规定进行再审程序。（2）在其他情形，除第95条第2项或法律特别规定外，其依据第78条被宣告无效之规范所为已经确定之裁判，不受影响。此类裁判之强制执行，不得为之。在应依据民事诉讼法规定强制执行的范围内，准用民事诉讼法第767条之规定。不当得利之请求权被排除。」此一一般性之效力规定，并不妨由立法者进一步作例外「特别规定」，个别形成相关违宪法规之效果如何处理[21]。

上述其一般性之违宪宣告效力规定可解析如下[22]：

已经确定之裁判或行政处分不受影响

已经依据违宪法规作成裁判确定或行政处分确定案件，原则上不受影响，亦即不得作为再审事由。

法规违宪之宣告，并不构成所谓行政处分基础之法律状态之变更，因此，当事人并不得以法律状态之变更为理由，请求程序再开而重新审理。

但行政处分所依据之法规如嗣后被宪法法院宣告违宪无效时，则其处分欠缺法律基础，而构成自始违法，行政机关不妨依据职权撤销变更该确定之行政处分[23]。且在继续性效力之行政处分，也应向将来进行调整。

又如果违宪法规被宣告违宪而限期失效，由于仍暂时适用，因此不适用职权撤销违法处分之规定[24]。

在宪法法院宣告法规违宪无效之前，曾适用该法规而已经确定之裁判及行政处分，并执行完毕者，不得请求不当得利返还。以维持法律秩序安定性。

（二）已经确定之裁判或行政处分，停止执行

但在宪法法院宣告法规违宪之前，先前依据该违宪规范所作成已经确定之裁判及行政处分，不得再被强制执行。如果是法规违宪但限期失效时，则仍得继续执行。

又德国租税通则第165条第1项第2款规定联邦宪法法院宣告税法规定不符合基本法，而立法者有义务制定溯及生效的、以重建合宪秩序之新的税法规定时，则基于程序经济之理由，得作成暂时性核定税捐处分，等到新法公布后再重新调整处分内容[25]。

（三）有罪刑事判决确定得提起再审之诉

依据违宪之法律规定，已经作成有罪刑事判决确定后，仍可依法提起再审之诉，以资救济。

（四）尚未确定案件，一律适用新的解释

由上述规定导出：尚未确定案件，一律适用新的解释（宪法法院之法规无效宣告）进行裁判及决定。

二、单纯宣告违宪

实务上有时考虑法规违宪无效冲击太大，宪法法院也有采取仅宣告不符合宪法规定，代替无效宣告，依据德国Lechner/Zuck二位专家分析，其类型有三：（1）如果宣告无效所造成之状态，比违宪规定更不符合宪法秩序时。（2）如果立法者有多种选择可能性，可以排除违宪状态时，则更有必要仅单纯宣告法规不符合宪法规定。（3）如果系争规范违宪之部分，并不能清楚的界定时，则可以宣告部分不合宪[26]。

国内学者陈爱娥教授分析，联邦宪法法院在大抵在下述情况下作单纯违宪宣告：1.立法者违宪的不作为，宪法法院又不能代其立法；2.立法者违反平等原则地将某类人排除于受益的范围之外，为使立法者自由决定除去违宪不平等状态的方式（废止整个授益法律，或扩张授益范围），而选择单纯违宪宣告；3.考虑到宣告无效可能会造成法律真空导致更违宪的情况，因此选择单纯违宪宣告（在此种情况，被宣告违宪的法律，通常在过渡期间仍继续适用）；4.违宪情况并不显著的法律（例如，因事实状态的改变、宪法解释见解的重大转变所造成的违宪情况），假使宣告其无效将造成法律真空的状态时，联邦宪法法院亦常选择「单纯违宪宣告」的方式[27]。

在进行是否限期失效之宣告时，通常应当衡量违宪法律立即失效所生不利益，是否超过限期失效而在重新立法前之过渡期间仍继续适用所生不利益，进行比较[28]。

例如以往特别权力关系理论认为对于特别权力关系之相对人(监狱受刑人或学校学生等)之基本人权之限制，不必有法律依据，而晚进宪法人权保障观念转变，认为仍应有法律依据，为避免法规空窗期，以致于无法执行相关管理措施，有关监狱及学校管理规章，虽然欠缺法律依据而被宣告违宪，但仍然准予在过渡期间内暂时适用，俾立法者有准备重新立法补正瑕疵之空间。但以往旧的规定，既然被宣告违宪，则于过渡期间虽然准予继续适用，仍并非全部完全适用，而应限制其适用范围，以行政管理所必要之部分为限，以符合比例原则[29]。

如果一个规范被宣告不符合宪法时，则原则上应具有下述法律效果：在宪法裁判主文所及之范围内，法院以及行政机关不得再予适用该违宪规范。而立法者也负有义务对于所有尚未确定之案件，溯及生效的制定符合宪法之规定[30]。于此情形，到重新制定新法之前的过渡期间内，应有过渡规定（暂时性规范），以免发生法律真空，而任由纳税义务人以及行政机关支配该法律状态之不安定性[31]。

在例外情形，如果系争被宣告违宪之规范的特殊性，基于宪法上理由，尤其是法安定性之理由，有必要将该违宪规范，暂时作为在过渡期间内之规范，而继续存在，以免在此期间内，因为法规真空产生之合宪秩序比以往更加遥远时，则应继续适用违宪规定[32]。亦即宪法法院也可能自己设定过渡期间，仅宣告法规不符合宪法，并于未来新法规存在之后，方始失其效力。

又如果基于减少财政预算冲击考虑，加上该项问题之宪法状态到目前为止，并未充分解释澄清，因此基于此一理由应给予立法者在相当期间内创设新的规定。例如德国联邦宪法法院2008.2.13裁判指出[33]，以往对于最低限度生存权之税捐免除保障，着重在物质的基本生存部份，包括营养费、穿着、卫生保健、居住及暖气设备等费用支出以及社会救助法上之相应的给付要件，而纳税义务人对于疾病及照护费用支出，尤其是相应的私人保险费用，也应当是所得税法上对于基本生存友善的一部份。在衡量基本生存所需费用时，可以社会救助法上所保障之给付标准，作为基本生存加以量化之比较标准。该裁判提出新的宪法解释观点，并考虑财政负担冲击，因此作出下述法规违宪限期失效之裁判，其裁判主文意旨如下：

1.由于所得税法第10条第1项第2款连结第10条第3项规定关于特别支出扣除之规定，并未充分涵盖对于为保障纳税义务人及其家庭之疾病与照护给付之必要范围内，所投保疾病及照护之私人保险费用支出，因此抵触基本法第1条第1项连结第20条第1项、第3条第1项以及第6条第1项规定。

2.立法者有义务制定新规定并从2010.1.1起生效，在到该日之前，所得税法第10条第3项及有关规定，仍得继续适用。

3.如果从2010年度起仍无新的规定时，则私人疾病保险以及照护保险费用支出，在所得税上，得全额作为特别支出扣除。

又如德国联邦宪法法院1998.11.10第二法庭裁判也认为小孩照顾需要属于家庭基本生存权之一环，其照顾费用在所得税法上应予以扣除，所得税法第32条第33c条规定未准予扣除，抵触基本法第6条第1项第2项关于婚姻及家庭应予保障之规定，并宣告限期失效，立法者应制定新规定并于2000.1.1起生效，以符合宪法要求，届时未予制定新规定者，有关小孩照顾费用得依据所得税法第33条第3项规定之金额标准自所得中扣除，另对于原因案件，也准予溯及既往声请人得请求按照符合宪法意旨之照顾费用扣除,必要时或许立法者也应对之制定溯及生效之条款[34]。

最近，联邦宪法法院2010.7.6裁判[35]指出德国2007年所得税法第4条第5项第1句第6 b款规定，在其事业或职业活动，并无其他工作场所可以利用的情形，在税捐上仍不准考虑该家庭工作室之支出，违反一般平等原则（亦即违反所得税法上表彰经济上给付能力之客观的净额所得原则）。立法者有义务重新规定所得税法第4条第5项第一句第6 b款，并溯及既往自2007.1.1起生效，以排除违宪状态。法院及行政机关在本件裁判所确认法规不符合宪法之范围内，不得再适用该项规定，并应停止进行中之程序（等待新法公布后，再续行按照新法裁判决定）。

本件裁判特别指出由于本案不准扣除工作室费用之规定，早有合宪性争议存在，而财税主管机关也已经发布暂时因应规定，包括准予依申请停止执行课税处分，或作成暂时性课税处分等（分别于2009.10.6及2010.2.15发布命令），加上涉及期间不长，因此不需要考虑财政上冲击，而要求溯及生效立法，重建合宪法律状态，并未给予过渡期间限期失效[36]。

三、违宪宣告，并宣告过渡期间之暂时性措施

为避免法律真空，联邦宪法法院也常在宣告法律违宪之后，到立法者重新制定符合宪法之新法之前，这段过渡期间内，宣告暂时性的过渡规定，以符合宪法的最低标准。兹举例如下：

（一）劳工之上下班交通费应准予自所得中扣除，于过渡期间采取概算费用扣除以及暂时性课税处分方式因应

德国联邦宪法法院于2008.12.9裁判[37]宣告德国联邦所得税法第9条关于不准劳工申报减除21公里以内之交通费用（指住宅与工作地点间在21公里以内之往返交通费。但超过21公里之往返交通费，仍属于获得收入之必要费用，得准予扣除）之规定违宪，理由是欠缺宪法上可支持之理由（为增加税收之财政收入目的而不准扣除费用，并非正当理由），违反宪法上平等原则所要求之税法上量能课税及客观净额所得原则，并课予立法者义务，应重新立法，并追溯既往自从2007.1.1起排除该违宪状态。

该裁判指出：「如果联邦宪法法院确认一个法规范不符合基本法第三条第一项规定，则导出原则上立法者有义务以溯及生效的方式、追溯自宪法法院所认定之时点起，重新建立符合宪法的法律状态。法院以及行政机关在本院裁判所确认系争规范不符合宪法的范围内，不得再适用之，并应停止进行中的程序。

准此，关于所得税法第9条第2项第一句以及第二句规定，应溯及生效的、从2007.1.1起（即2007年税捐变更法之适用期间之开始日）排除该违宪状态。此种不符合宪法之通常的效果之一个可能的例外，像在预算经济有关之法规反复被联邦宪法法院所承认之情形，在本案应予排除。在此涉及一个比较短的新法规之适用期间，其合宪性以往即常被争执，而财政主管机关也已经对此合宪性疑义，采取暂时性规定进行响应。

直到制定新的法律规定之前，这段期间，为维护财务行政之功能，而就税捐大量行政活动仍持续进行，需要有一个暂时的、明确的、以及统一的过渡性规定（Ｕbergangsregelung）（参见联邦宪法法院裁判集，73卷40页，101页以下），以决定考虑有关住宅与工作场所间之交通费用支出以及返家费用支出。如果不要求从联邦宪法法院裁判时起，不再适用被宣告违宪之所得税法第9条第2项第一句以及第二句规定，并停止进行中的程序，则将导致不当的、对于纳税人无期待可能性的、负担的、薪资税程序执行之迟延。鉴于实用性的及期待可能性的行政执行，适用所得税法第9条第1项规定要求逐案个别的举证及确认实际上交通费用支出之构想，自始即应予排除。就暂时性之过渡规定而言，毋宁应仅考虑概算费用方式，如同在所得税法上不同类型均有概算费用之模式，构成所得税法之一部分已有十年以上之久。以往立法者的价值判断，最接近的交通费概算金额，是距离每一公里以0.30欧元计算。因此，在制定终局的－溯及生效的—法律之过渡规定以及新的规定之前，所得税法第9条第2项第二句规定，应以暂时性课税处分方式（A0 §165），并且对应于在薪资税程序上，关于所得税之预先缴纳，以及在其他决定课税所得之程序上，应以下述方式适用之：该规定之构成要件限制于超过21公里距离之费用，应予取消该限制。」[38]

（二）在过渡期间，有关对于政党捐赠扣除之税捐优惠规定，准予类推适用于对于地方选举权人团体之捐赠

德国联邦宪法法院2008.4.17裁判宣告遗产及赠与税法第13条第1项第18款规定之税捐优惠仅对于政党捐献给予税捐优惠，而对于地方选举权人团体及其相关团体之捐献则未给予税捐优惠，因此，违反机会平等原则而违宪，在立法者重新立法（可将被违反公平原则排除之团体纳入税捐优惠范围，或全部废止优惠，或全部重新界定优惠对象范围）之前，该违宪规定仍继续适用，同时考虑如果扩大税捐优惠范围，财政税收损失有限，因此宣告于此过渡期间内，该税捐优惠规定应扩张及于地方选举权人团体，以维护公平原则[39]。

在宣告法规违宪的情形，从违宪宣告起，到重新立法以符合宪法之前，如果宪法法院裁判并未宣示过渡期间临时条款规定，则系争被宣告违宪法规即不得继续适用，而发生适用中断（Anvendungssperre）之情形。

然而为了减少违宪宣告之冲击，以便其解释更具有执行可能性，在例外情形，宪法法院可能基于「法安定性」（例如违宪法规受益人之特别的信赖保护）之宪法上理由以及维持有纪律的财政预算计划之理由[40]，于必要时，使该违宪规定在重新立法之过渡期间内，仍然全部或部分继续适用，以免在此过渡期间内，因为法规范真空而导致符合宪法秩序之状态，比以往更加遥远（有法可管，总比无法无天，好一点）。

四、个别法律之特别规定

德国税捐通则第176条规定：「（1）在下列情形，在课税处分之撤销或变更，不得为纳税义务人之不利益而予以考虑：1.联邦宪法法院确认一个法律无效，而以前之课税处分以该法律为依据者。2.某一个联邦的最高的法院认为一个规范抵触宪法，而不予适用，而以前的课税处分以该规范为依据者。3.某一个联邦的最高的法院的判例已经变更，但已经由稽征机关在以前的课税处分适用该旧判例者。…（2）在课税处分之撤销或变更，不得为纳税义务人之不利益而予以考虑：联邦政府、最高的联邦机关或邦机关之一般性的行政规则，已经某一个联邦的最高的法院指出其与现行法不符合者。」

本条规定乃是「通案给予纳税义务人一般性信赖保护」，而不考虑个别案件的情况或纳税义务人在主观上有无值得保护之情形（避免个案举证信赖保护之困难）。法规违宪之无效宣告或判例变更，如加以考虑，将对于纳税义务人产生不利作用时，才不予考虑。所谓不利作用，例如将提高税捐负担或减少税捐优惠或退税金额等，均属之。在此应针对各个税目以及各个课税年期加以分别观察。

反之，如法规违宪之无效宣告或判例变更，对于纳税义务人有利时，则在基于其他理由对于课税处分进行撤销或变更时，仍应一并加以考虑此一最新的有利于纳税义务人之法律状态[41]。

 

肆、奥地利立法例之释宪模式

依据奥地利立法例之释宪模式，违宪法规通常向将来失其效力，或于一定期限后，向将来失其效力。此种违宪法律向将来失效之法理基础，在于：在现代法治国家，一般规范之违法性应属极为少见，而大多涉及统一立法机关与司法机关之法律见解之歧异而已，如果违宪法规溯及失效而发生法律漏洞所生不利益，可能超过其违宪法规所造成之不利益。

但奥地利宪法法院也有运用宪法所规定裁判有特别宣示者，得溯及生效之规定，明订违宪法律之宣告溯及生效于其他尚未确定之案件，均不再适用违宪之法律（选择的溯及生效）。或是宣告对于过去已经实现之事实关系，一律不再适用违宪法律（法律废弃之一般的溯及生效）。并非均采取向将来失效之模式[42]。

伍、违宪法规失效或限期失效后，于重新立法之过渡期间之处理模式

一、司法院解释另行谕知处理方式

司法院所拟「宪法诉讼法」草案第33条第2项规定：「法律或命令与宪法抵触而应定期失效者，于期限届至前，除原因案件外，仍应适用该法律或命令。但宪法法庭之判决主文另有谕知者，依其谕知。」[43]由此设计可知，原则上与原因案件类似（平行）之案件，不论是否经法院裁定停止诉讼程序或是否仍系属于各级法院，若仍适用系争违宪法律，当不能获得如同原因案件般的合理救济。为弥补可能之阙漏与失衡，自可适用但书另行谕知之规定[44]。

以往大法官解释也曾经提出下述解决方式，可供参考：

应斟酌本解释意旨，慎重为之

在法律修正前，对于被宣告违宪之法规应从严解释适用，慎重执行，以免扩大违宪侵害人权之结果。此即学者所谓「行政谦抑主义」。

例如释字第300号解释：「其中但书对羁押展期之次数未加适当限制部分，与宪法保障人民身体自由本旨不合，应仅速加以修正，至迟应于本解释公布之日起届满一年时停止适用。在法律修正前适用上开现行规定，应斟酌本解释意旨，慎重为之。」

释字第523号解释：「上开条例第十一条第一项之规定，就此而言已逾越必要程度，与宪法第八条、第二十三条及前揭本院解释意旨不符，应于本解释公布之日起一年内失其效力。于相关法律为适当修正前，法院为留置之裁定时，应依本解释意旨妥为审酌，并予指明。」

（二）依本解释意旨另为符合比例原则之适当处置

在修法前，依据宪法上比例原则，对于违宪法规之适用，进行合目的性之限缩，以符合宪法秩序。例如有关烟酒税法第21条规定：「本法施行前专卖之米酒，应依原专卖价格出售。超过原专卖价格出售者，应处每瓶新台币二千元之罚款。」其处罚规定违反比例原则，有关机关应尽速予以修正，并至迟于本解释公布之日起届满一年时停止适用。在过渡期间之处理，释字第641号解释指出：「系争规定修正前，依该规定裁罚及审判而有造成个案显然过苛处罚之虞者，应依烟酒税法第二十一条规定之立法目的与个案实质正义之要求，斟酌出售价格、贩卖数量、实际获利情形、影响交易秩序之程度，及个案其他相关情状等，依本解释意旨另为符合比例原则之适当处置」。

（三）类推适用其他法规

为填补法律漏洞，以符合宪法保障人权之精神，在修法之前，可以类推适用其他法规。司法院针对宣告违宪法令失其效力，未修正前所遗法令「空窗期」问题，也有谕知以法律漏洞填补方式解决者，包括「类推适用」（释字第474号、第583号解释参照）、「准用」（释字第559号解释参照）其他法律等[45]。

例如释字第583号解释认为公务人员经其服务机关依公务人员考绩法规定所为免职之惩处处分，实质上属于惩戒处分，为限制人民服公职之权利，未设惩处权行使期间，有违法律秩序安定性。为贯彻宪法上对公务员权益之保障，有关公务员惩处权之行使期间，应类推适用公务员惩戒法相关规定。

（四）单纯将违宪法法规作为过渡期间之规范

在大法官解释宣告法规违宪而定期失效，却未有其他配套措施时，或许可认为大法官将违宪法规暂时作为过渡期间之规范，但如上所述，此种作法的正当性应仅限于下述法规违宪之类型：「如果宣告法规无效所造成之状态，比以往违宪规定更不符合宪法秩序的情形」[46]。

否则，毋宁应认为法院及行政机关均不应继续适用被宣告违宪法规侵害人民权益，而应有其他配套救济措施。至于宣告限期失效，或许仅能理解为课予立法者限期改善修法以符合宪法秩序之义务，而不应作为违宪法规继续有效及继续适用之依据。

例如释字第218号解释：「财政部○○号等函释示：「一律以出售年度房屋评定价格之百分之二十计算财产交易所得」，不问年度、地区、经济情况如何不同，概按房屋评定价格，以固定不变之百分比，推计纳税义务人之所得额自难切近实际，有失公平合理，且与所得税法所定推计核定之意旨未尽相符，应自本解释公布之日起六个月内停止适用。」

其实此种推计课税方法，属于课税基础之推估方法，相当于课税事实之认定基准，宣告违法立即失效，对于所有尚未确定案件均可一体适用，有关机关只要采取其他推计课税方法，即可解决争议，或由财政部另行发布其他合宪之推计课税方法，并对于所有尚未确定案件溯及生效适用（对纳税人有利，溯及生效以符合宪法秩序，自属合法），即可解决推计课税问题，或者为避免核课期间经过后无法课税之问题，在财政部公布其他推计课税方法之前，准许稽征机关得暂时依据上述违法之推计课税方法作成「暂时性课税处分」，等到将来合宪之推计课税方法公布后，再重新调整即可，似乎不需要有6个月之过渡期间，仍然继续适用违法之推计课税方法，继续违法课税。故如以违宪之函释作为上开过渡期间之规范，而无其他配套措施时，即明显违反宪法上比例原则，过度侵害人民权益，并非维护重大公益所必要。

当然，在此大法官解释近年来似乎过度扩大运用限期失效之模式，以致于违宪法规继续适用之正当性，明显欠缺，而遭致各界质疑，也许也应当重新研讨过渡期间之配套措施，其限期失效之解释才能更有说服力。

二、立法机关对于过度期间可能之处理方式

在司法院解释法规违宪而限期失效之情形，仅该项法规之立法机关（立法院、地方议会或发布命令之主管机关）有权限或甚至负有义务参酌解释意旨，溯及生效的废止该违宪法规，以重建符合宪法秩序之法律状态，其他机关则无此一立法权限。故在限期失效之过渡期间内，违宪法规应否继续执行，应由立法机关行使立法裁量权，就公平、效率及法安定性等面向，进行利益衡量决定（在此应权衡人权侵害程度以及公共利益之维护必要性与执行可行性等因素，兼顾国家与人民之双方利益均衡）。

至于行政机关，则在违宪法规仍然有效期间内，为维护重大公益或保障利害关系人权益所必要范围内，尤其是在下述法规违宪之类型：「如果宣告法规无效所造成之状态，比以往违宪规定更不符合宪法秩序的情形」，仍应继续执行。

对于司法院解释并未对于过渡期间，另行谕知处理方式者，行政机关也可以参照上述过渡期间救济方式处理，例如应斟酌大法官解释意旨，从严限缩解释适用违宪法规之范围、慎重执行违宪之法规，或进行法律漏洞补充。只是继续执行违宪法规之强度及范围应可重新检讨，参酌解释意旨慎重为之，以符合比例原则。当然，如果被宣告违宪法规，属于授权执法机关得行使裁量权或衡平性决定之法规，则执法机关自可斟酌解释意旨，原则上以尽量不执行为宜，仅于「例外情况」得予以适用[47]。

例如税法规定容许之推计课税方法甚多，如果其中之一种推计课税方法被宣告违宪时，虽然大法官解释对于行政机关释出善意而定期失效，但为避免违宪争议，稽征机关应尽量采取其他较无争议之推计课税方法，以符合比例原则及依法课税之精神。

就此法务部99.03.15.法律字第0980051271号函释：「上开司法院解释对抵触宪法意旨之法规，采用定期失效之方式，而非实时失效，有容许其暂时存在之必要，以避免造成法真空状态，并维持法安定性（司法院释字第455号解释翁岳生大法官协同意见书参照）。定期违宪宣告模式有其根本上缺陷，亦即此将造成违宪法令在失效期限届至前仍然继续侵害宪法价值，有违宪法最高性，而造成理论上冲突，且大法官对审查法令结果宣告采违宪定期失效之模式，除上开所述有利于法秩序安定外，其最主要的考虑是给制定法规机关过渡时间，使其修改或重新订定法规（吴庚，宪法的解释与适用，自版，2003年9月修订版，第425页参照），故于该等失效期日届至前，机关自应致力于修法使其具合宪性。」

如能提示主管机关得本于行政立法权之作用，进行利益权衡，考虑是否采取溯及生效之立法修法，以资补救，当更能保障人权。

 

陆、违宪法规限期失效，于过渡期间之效力之探讨－以诉愿审查为中心

一、立法者重新溯及生效之立法，以重建合宪法律状态

参考德国释宪模式，如果法规被宣告违宪，原则上应具有下述效果：在解释文所及范围内，法院以及行政机关不得再予适用，其已经适用该违宪法规而确定之案件，并停止执行，而立法者（制定法律之立法院或发布行政命令之行政机关）也负有义务对于所有尚未确定之案件，溯及生效的制定符合宪法之规定[48]。因此我国大法官在进行法规违宪宣告之解释时，实应注意一并解释此点，才能发挥人权守护神之功能，避免基本人权之保障产生重大漏洞，也才能督促或提醒立法机关有溯及生效重建合宪法律秩序之责任。

德国联邦宪法法院也曾经裁判，宣告法规违宪限期失效，但同时课予立法者义务至少对于在宣告违宪时所有尚未确定之案件，将来应溯及生效的制定符合宪法之规定[49]。

纵然大法官疏漏未予解释课予立法者义务，或甚至明白免除立法者溯及生效的制订合宪法规之义务，立法者也应得进行利益衡量之裁量决定，是否进行溯及生效的制定符合宪法之规定[50]。因此，受理诉愿机关于进行诉愿案件之审理时，如发现以不执行为宜时，应建议法规主管机关修法制定溯及生效的过渡规定，以重建符合宪法的法律秩序，并保障人民权益。

二、暂时停止审理及停止执行

诉愿法第93条有暂时停止执行原处分之规定，因此法规被宣告违宪后，如可预测将来修法改正并溯及生效时，则审议中之案件，应可暂时停止审理，对于已经执行中之案件，先命暂时停止执行，以资救济。

三、个案拒绝适用违宪法规？

由于法律违宪审查权专属于司法院，因此，受理诉愿机关应不得拒绝适用被宣告违宪但仍然有效之「法律」，而仅能于法律规定之解释适用范围内，斟酌大法官解释意旨，从严限缩解释适用违宪法规之范围、慎重执行违宪之法规，或进行法律漏洞补充。

有疑义者，如果被违宪宣告之法规属于法规命令或解释令函位阶者，则受理诉愿机关可否拒绝适用违宪之行政命令?本文认为诉愿审议委员会仍隶属于行政机关，自应受行政机关首长所发布之法规命令以及「通案」性质之解释令函等行政规则之拘束（通案指挥监督）（行政程序法第161条），但基于其含有「独立性单位」色彩，有关个别诉愿案件如何处理，不应受其机关首长针对「个案」之指挥监督（不受个案指令拘束）。

如果行政命令被宣告违宪并限期失效时，则应由诉愿审议委员会向主管机关反映重新通盘检讨研修该行政命令，在未修正之前，仍应受其拘束，诉愿会不宜进行合法性审查，拒绝适用该违法但仍有效之行政命令，以致于行使权限凌驾于机关首长之上（毕竟机关首长应负担政策成败之政治责任，属于行政权之一环）[51]。

当然，如果行政命令有进行各种解释或法规漏洞补充之适用空间时，则诉愿审议委员会仍得行使解释权以及漏洞补充权限。又如原处分适用违宪而仍有效之法规，虽然尚非违法处分，但于具体情况并非妥当或有失公平时，则受理诉愿机关仍得进行妥当性审查，而撤销或变更原处分。

至于地方政府诉愿审议委员会应否受中央主管机关之行政函释之拘束，不无疑问。在此应视该诉愿事项属于中央委办事项或地方自治事项而定。如果属于委办事项，则中央对于地方得进行合法性监督与合目的性监督（释字第553号解释），地方政府诉愿审议委员会仍应受中央主管机关之行政函释等行政命令之拘束。

如果属于地方自治事项，则对于有关地方自治事项之中央法规（法定义务办理之自治事项），除法律另有特别规定外，由于地方自治团体拥有法规执行权，而法规解释权性质上属于附随于法规执行权之权限，因此在执行时，应可自主的解释以符合实际需要，故地方政府对于该中央法规，本于地方自治之本旨，应享有自主解释权[52]。中央主管机关对于该等中央所订地方自治法规之行政函释，具有指导建议性质，地方政府诉愿审议委员会自可不受该等行政规则之拘束（行政程序法第161条规定：「有效下达之行政规则，具有拘束订定机关、其下级机关及属官之效力。」由于地方政府并非中央主管机关之所属下级机关，因此不受其解释令函之拘束）[53]。因此，如其解释令函被宣告违宪而限期失效时，则地方政府诉愿审议委员会自可拒绝适用之。

至于地方政府诉愿审议委员会是否可不受中央主管机关之法规命令之拘束，不无疑义。依据地方制度法第30条第1项及第2项规定：「自治条例与宪法、法律或基于法律授权之法规或上级自治团体自治条例抵触者，无效。自治规则与宪法、法律、基于法律授权之法规、上级自治团体自治条例或该自治团体自治条例抵触者，无效。委办规则与宪法、法律、中央法令抵触者，无效。」地方自治法规不得抵触中央法规，足见其应受法规命令之拘束，因此其似应受中央法规命令之拘束，似不得拒绝适用。

然而倘若从地方自治观点而论，既然属于地方自治事项，则如地方政府认为停止适用违宪之法规命令，并不致于造成重大公共利益之危害时，则本于地方自治权精神，拒绝继续适用违宪之法规命令，应无不合。盖地方自治事项由中央统一立法之正当性基础，仅在于维持全国法律与经济交易秩序之统一性以及全国国民生活条件之统一性，如果中央主管机关怠于修法，溯及生效的、补救违宪法规所造成全国各地方居民之损害时，则地方政府采取补充性的补救措施，于利益衡量结果，认为停止继续适用违宪命令，符合地方自治需要，并不妨害国家整体利益时，则其停止执行违宪命令，当更能体现地方政府照顾地方居民之基本人权，免于违宪侵害之自治精神（加强保障地方居民福祉）[54]。

就此高雄市政府96.4.17高市府法一字第0960053814号诉愿决定书也认为：「该号解释非谓前揭土地税法施行细则第15条自公布之日起届满1年始失其效力，其所谓一年之期限，毋宁解读为相关机关完成相关法制作业之最长期限，而不宜解为该解释公布之日起一年内该违宪之条文仍然可以有效适用，况且上揭解释既已明确认定该条之规定，显已抵触宪法第23条之规定，则各机关在修法作业完成前自应停止适用已被释宪机关宣告违宪之条文，始符合依法行政之真谛。」

应可赞同。

 

柒、违宪法规限期失效，行政法院如何适用法规?

一、法律违宪之情形

大法官宣告法规违宪并限期失效，其解释文如表示：「应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力」，究竟其真意为何?不无争议。学者李惠宗教授主张：「被宣告违宪部分，旨在宣告该法律规定已不符合宪法的价值秩序，缺乏法之正确性，既然解释已自公布尔日生效，则可以确认该违宪法律所规范的事项与宪法秩序不合，自不容再继续执行，然考虑到立法修正的时间以及过渡事项的处理，限期失效或定期失效的宣告部分，其性质应定位为课予立法改正义务期间，立法者或行政主管机关应于该期限内，积极修正或调整机制，以符合宪政秩序的要求，执法机关，包括法院及行政机关，不应『趁机』继续执行违宪的法律。」[55]

的确，违宪限期失效一方面课予立法机关应尽速完成立法修正以符合宪法秩序之义务，因此解为课予立法改正义务期间，应无不合。但大法官解释既然并未宣告违宪法律立即失效，此为其宪法解释权之裁量权行使，其他政府机关仅能尊重，似无法代为宣告违宪法律立即失效。

由于法律违宪审查权专属于司法院，因此，行政机关以及法院应不得拒绝适用被宣告违宪但仍然有效之「法律」，而仅能于法律规定之解释适用范围内，斟酌大法官解释意旨，从严限缩解释适用违宪法规之范围、慎重执行违宪之法规，或进行法律漏洞补充。

二、行政命令违宪之情形

有疑义者，如果被违宪宣告之法规属于法规命令或解释令函位阶者，则行政法院在裁判时，可否拒绝适用违宪之行政命令?行政法院原有个别案件之违法审查权，是否因为大法官限期失效之解释而被剥夺？

按司法院对于法令违宪审查，具有通案效力，得宣告违宪法规无效或失效，以维护现宪政法律秩序。其经宣告违宪定期失效者，虽然在期限届至前，仍然有效，故行政机关仍可通案继续适用，但既然已经违宪，则行政法院在进行审判时，自可加以斟酌。

行政法院的功能任务，在于在具体诉讼案件上，伸张个别案件之正义，其判决仅有个案效力。法官在诉讼案件审理上，本得审查行政处分所依据之行政命令有无违法或违宪，如果认为行政命令有违法或违宪时，自得拒绝适用[56]，此一个案审查权以及拒绝适用权限，除法律有特别规定外，不应因为大法官违宪定期失效之宣告后，反而被剥夺。

释字第216号解释即谓：「法官依据法律独立审判，宪法第八十条载有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，固可予以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束，本院释字第一三七号解释即系本此意旨；司法行政机关所发司法行政上之命令，如涉及审判上之法律见解，仅供法官参考，法官于审判案件时，亦不受其拘束。」

因此，高雄高等行政法院96年度诉字第157号判决认为：「虽司法院释字第六一九号解释系于九十五年十一月十日公布，该解释并称『应于本解释公布之日起至迟于届满一年时失其效力。』等语，惟……前揭土地税法施行细则第十五条之规定，显已抵触宪法第二十三条之规定，本院自得拒绝适用。」而拒绝适用经大法官解释违宪之行政命令，应可赞同[57]。

就此奥地利独立行政法庭也曾经裁判认为，基于欧洲人权公约第7条第1项规定处罚法律主义之精神，对于人民处罚，必须以合法的法律为前提，故奥地利宪法第140条第7项规定应不适用于处罚规定：因此不得以已经被宣告违宪之法律、纵然定期后才失效之规定，作为处罚依据[58]。亦即拒绝适用被宣告违宪之法规（虽然定期失效）作为处罚依据。

然而，在行政命令违宪而限期失效之解释，如果属于下述法规违宪之类型：「如果宣告法规无效所造成之状态，比以往违宪规定更不符合宪法秩序的情形」时，则行政法院似乎也不宜拒绝适用，以免因为法令真空，无法可管而产生更不合宪法秩序之状态。

就上述问题，最高行政法院98年判字第1467号判决认为：「惟查司法院释字第188号解释意旨：「中央或地方机关就其职权上适用同一法律或命令发生见解歧异，本院依其声请所为之统一解释，除解释文内另有明定者外，应自公布当日起发生效力。…」，则解释文另定其失效日者，应以解释文所定之日为失效日。兹司法院释字第619号解释既已明定土地税法施行细则第15条应自该解释公布之日即95年11月10日起，至迟于届满1年时，失其效力，是则该解释所定失其效力期间届满之前，土地税法施行细则第15条仍属有效。本件原处分作成时土地税法施行细则第15条既非无效，上诉人以被上诉人违反行为时土地税法第41条第2项规定，依土地税法第54条规定予以处罚，即无不合。」[59]

按释字第188号解释乃是针对「统一解释」之效力而为规定，并非基于人民声请解释而为效力规定，最高行政法院判决引用释字第188号解释作为立论依据[60]，尚非妥当，如果原本违法之行政命令，仅因为大法官给与违宪宣告并定期失效，反而获得免受违宪违法审查之护身符，并得继续违法侵害人民权利，显非妥适[61]。上述最高行政法院判决另外也忽略大法官解释仅针对违宪法规之通案性效力进行限期失效宣告，但并未针对过渡期间之合法性问题进行处理，因此引用释字第188号解释作为剥夺法官之命令违法审查权之依据，似乎忽略本案实际上涉及在违宪法规限期失效之过渡期间内，人民权利侵害之救济措施，是否完备之实质宪法秩序维护问题。

 

捌、结论

近几年来，大法官释宪宣告法令违宪之情况相当常见，可见大法官维护人民权益，不遗余力，应予高度肯定。然而过去多年来司法惯例大量运用违宪法规限期失效制度，固然对于维护法律秩序安定性，功不可没，但却以牺牲社会正义以及宪法上人权保障为代价，甚至纵容违宪法规继续侵害人权，而有对于立法机关以及行政机关过度偏袒尊重之虞，在早年威权时代，司法机关权限自我克制，尊重立法权以及行政权，或许有其时代意义以及不得已之苦衷。

然而我国当前政经局势，已经进步到现代化的法治国家，人民人权意识高涨，政府也标榜「人权立国」，实在无法继续忍受违宪法规继续侵害人权长达一、二年之久，尤其行政命令研修之法制作业，更不应长达一年之久[62]，司法机关岂能容许我国行政效率不彰至此？

国内学者认为大法官解释结果宣告法令违宪，如采取「定期失效宣告」的方式，要求相关机关（包括法院）在一定期限内适用违宪法规，自应更加审慎为之并说明理由，不宜过度浮滥使用此一模式，其更应藉由解释本身解决因此导致之难题[63]。否则如果不必要的运用此种法律制度，让违宪法规继续侵害人权一段期间，实伤害人民之法律感情[64]，而有恣意妄为之嫌[65]。

因此展望未来，建议大法官解释宪法，宜抛弃以往奥地利立法例之释宪模式，而改采德国立法例之释宪模式，较能保障人权，避免违宪法规继续违法侵害人民权益。

如要对于法规违宪宣告并限期失效时，建议可采取下列配套措施，例如：

1.限期失效宣告同时表明在过渡期间，应限制其违宪法规之适用范围，至维护重大公益所必要之最少限度范围，以符合比例原则，如采取释字第641号解释之作法要求有关机关在过渡期间，应「依本解释意旨另为符合比例原则之适当处置」；或

2.进一步课予立法者义务：应对于在解释公布时尚未确定案件，溯及既往生效的重新制定合宪之法规（参照德国联邦宪法法院之多数裁判见解）。

3.如果授予人民利益之法规，因为违反平等原则而被宣告违宪，并限期失效宣告，可考虑表明在过渡期间，其他因违反平等原则而未能受益之群体，也准予类推适用，纳入法规适用范围[66]。

而立法机关与行政机关也应积极思考在限期失效之过渡期间内，应如何因应，包括在违宪法规之解释适用范围方面，更加慎重执法，尽量限制其适用范围，至维护重大公益所必要之最少限度范围，以符合比例原则。同时应进行利益衡量，对于过度期间（在解释公布时尚未确定或尚未发生之案件，到法规失效时或重新立法公布时为止之期间）考虑溯及既往生效的重新制定合宪之法规。

如果违宪法规属于行政命令范畴者，应不待法规限期失效之期间届满时，而应提早完成行政命令之修正、废止发布，以尽速重建符合宪法之法律秩序，以提升依法行政质量。

 

注释:

[1]外国立法例，如德国宪法法院法的建制精神，也是违宪法律自始溯及既往不生效力，而不待其他进一步的形成行为。奥地利宪法法院法第140条规定违宪法律由宪法法院废弃之，其废弃于宣告后向将来生效，或于不超过一年之期间由宪法法院指定之时点起生效。此一规定受到概念法学派Kelsen理论之影响（Kl. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 379）.

[2]M. GraＢhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.12.

[3]德国联邦宪法法院法第78条规定联邦宪法法院得对于联邦法律或邦法律宣告违宪而无效，此一宣告无效规定，即指溯及既往失效之意（Ungultigkeit ex tunc）（Lechner/Zuck, BVerfGG,5.Aufl., 2006, §78 Rn.3.）.

[4]Kl. Schlaich/S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 380.

[5]M. GraBhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.18f..

[6]黄昭元，从「违宪但不立即无效」的大法官解释检讨我国的违宪审查制度，月旦法学杂志，12期，1996/4，页37。

[7]司法院大法官审理案件法第14条第1项规定：「大法官解释宪法，应有大法官现有总额三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通过。但宣告命令抵触宪法时，以出席人过半数同意行之。」

[8]Fritz Ossenbuhl, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgebung, in：Badura/Dreier (Hg.), Festschrift 50 Jahre BundesverfassungsgerichtΙ,S.45.

[9]GraBhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 31 Rn.73。吴信华教授在其大作中指出：「于此立法例上，可参考德国联邦宪法法院法第三十一条第二项（前段）「联邦宪法法院就第十三条第六款、第六之一款、第十一款、第十二款及第十四款案件所为裁判，具有法律效力（Gesetzeskraft）。联邦宪法法院就第十三条第八之一款案件，宣告某一法律违反基本法、不违反基本法或无效时，亦同。」当然关于「法律效力」之内涵多有争辩, 但其为释宪机关效力之一则应无疑问，但(在权力分立的思考下)当不可因此而认为宪法审判机关的裁判即等同于宪法或法律, 盖其仍为法律的适用者，而非立法者」（吴信华，大法官「违宪定期失效宣告」后法院案件审理的问题，台湾法学杂志，155期，2010年7月，页91以下）。

[10]陈爱娥，德国联邦宪法法院裁判的拘束力，宪政时代，28卷3期，2003/1，页106以下；张永明，宪法诉讼法草案之探讨，月旦法学杂志，145期，2007/6，页37。

[11]Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht, 20.Aufl., 2010, §22 Rz. 289.

[12]释字第582号解释指出：「最高法院三十一年上字第二四二三号及四十六年台上字第四一九号判例所称共同被告不利于己之陈述得采为其他共同被告犯罪（事实认定）之证据一节，对其他共同被告案件之审判而言，未使该共同被告立于证人之地位而为陈述，径以其依共同被告身分所为陈述采为不利于其他共同被告之证据，乃否定共同被告于其他共同被告案件之证人适格，排除人证之法定调查程序，与当时有效施行中之---刑事诉讼法第二百七十三条规定抵触，并已不当剥夺其他共同被告对该实具证人适格之共同被告诘问之权利，核与首开宪法意旨不符。该二判例及其他相同意旨判例，与上开解释意旨不符部分，应不再援用。」

[13]但有认为此系程序从新原则适用之结果，并非追溯既往。本文则认为法律或司法院解释有无追溯既往，是以过去已经发生案件之要件事实，解释有无对其发生作用，如现在解释某一法律观点，追溯既往连结过去已经发生之事实，则是追溯既往。虽然程序从新，但共同被告之自白或共同被告如何处理，都是过去已经发生，现在新的解释对过去已经发生、但尚在诉讼系属中而未确定案件，均一体适用，某种程度也是追溯既往。

[14]释字第177号解释：「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力。」亦即对于原因案件，得溯及既往适用新的解释进行救济，此一作法乃参考奥地利立法例，有称之为「对于发动者之奖赏」（Fangpramienregelung，Ergreiferpramie），否则，声请大法官解释可能只有「前人种树，后人乘凉」的功德，实属美中不足。不过德国学说上似乎倾向于基于公平原则，不得对于个别案件差别待遇，因此主张不能仅对于原因案件，才例外处理，而应通案公平处理，如要向将来限期失效，则应一视同仁，但可依宪法法院法第34a条第2项规定，命对于声请人所支出相关宪法诉讼费用应给予偿还（M. GraBhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.55.; Seer,in： Tipke/Lang,

Steuerrecht,20.Aufl.,2010, §22 Rz.288.）。

[15]中央法规准法第22条规定：「法律之废止，应经立法院通过，总统公布。命令之废止，由原发布机关为之。依前二项程序废止之法规，得仅公布或发布其名称及施行日期；并自公布或发布之日起算至第三日起失效。」此一规定宜解释为公告废止之失效起算日，而不宜解释为禁止溯及生效之废止，盖立法权之行使，如对于人民有利，原本即可制定溯及生效之法规，而溯及生效废止法规，如对于人民有利，自无禁止之理。

[16]就此问题，另参见翁岳生，司法院大法官解释效力之研究，收于公法学与政治理论－吴庚大法官荣退论文集，2004年10月，页15以下。

[17]最高行政法院97年判字第615号判决认为大法官解释文未明定其失效日者，对于据以声请案件之声请人有溯及之效力。

[18]但在过渡期间如何救济，解释文中并未解决，仅黄茂荣大法官在协同意见书中也提及：「系争规定对于在本号解释公布尔日尚未确定之案件，是否应予适用，亦值得探讨。盖该规定剥夺未受送达之公同共有人的诉讼权，所以，于宣告该规定违宪的情形，就尚未确定之案件，更应回复其诉讼权益，以资补救。」其实本件类型，在过渡期间，有关机关可参考本件解释意旨，给予未受送达之当事人迟误行政救济期间者，得依法申请回复原状（诉愿法第15条第1项规定诉愿人因天灾或其他不应归责于己之事由，致迟误前条之诉愿期间者，于其原因消灭后十日内，得以书面叙明理由向受理诉愿机关申请回复原状。），以资救济。

[19]参见本件解释之李震山大法官及许玉秀大法官协同意见书。

[20]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §78 Rn.1f.

[21]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §79 Rn.10.

[22]Maurer, Staatsrecht1, 5. Aufl., 2007, S. 660ff.

[23]Kopp/Ramsaur, VwVfG, 11.Aufl., 2010, §48 Rn.56.

[24]Kopp/Ramsaur, VwVfG, 11.Aufl., 2010, §48 Rn.56.

[25]Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht, 20.Aufl., 2010, §22 Rz.290; §21 Rz.292.

[26]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §78 Rn.8.

[27]陈爱娥，大法官宪法解释权之界限－由功能法之观点出发，收于大法官释宪五十周年学术研讨会纪录，1999/4，页353-355。另参见李建良，论法规之司法审查与违宪宣告－德国联邦宪法法院裁判之分析，收录于李建良，宪法理论与实践（一），初版，1999/7，页484-486。

[28]M. GraBhof, in： D. C. Umbach / Th. Clemens / Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn.41.

[29]Kl. Schlaich / S. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8. Aufl., 2010, Rn. 406.

[30]BVerfG, Urteil v.13.2.2008-2 BvK 1/07, BVerfGE 120,125,167f.

[31]Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 8 Aufl., 2010, Rn.420.

[32]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl.,2006, §78 Rn.9.

[33]BVerfGE 120,125ff.

[34]BVerfGE 99,216,245f. 有关本件判决评析，参见B. Sangmeister, StuW 2001, S. 168ff.

[35]BVerfG Beschluss vom 6. Juli 2010-2 BvL 13/09. 本件案情为：德国2007年所得税法第4条第5项第一句第六b款规定，在住宅之工作室之费用支出以及其设备费用，仅于纳税义务人以该工作室作为全部事业或职业活动之场所为限，始得认列支出。而原告纳税人为中学教师，因为学校并未提供备课场所，因此每日在家里利用专门为职业上使用之家庭工作室备课2小时，原告于所得税申报该项该工作室之费用支出，稽征机关则认为不合上述规定而予以剔除。

[36]依据2010.7.30ABENDZEIYUNG第三版报导，税务团体估计国家需约五亿欧元。

[37]BVerfG, 2 BvL 1/07 vom 9.12.2008。

[38]BVerfGE 122,210,246ff.

[39]BVerfG, Beschl., v.17.4.2008-2 BvL 4/05, NVwZ 2008,998,1003f.

[40]德国学者对于联邦宪法法院考虑财政收入之冲击，而因此有未能宣告违宪之税法规定立即失效之作法，提出严厉批评。其认为财政行政机关对于涉嫌违宪争议之税法规定，可依法停止执行依据该税法规定所作成之课税处分（课税处分合法性有疑义，可于行政救济程序中暂时停止执行），等待宪法解释之后再行处理，而不应当先执行涉及违宪法规之课税处分，造成既成事实后，再来主张为避免国库税收损失，违宪法规之宣告不能溯及生效。盖因为如果违宪规定涉及税收损失重大，表示侵害纳税人权益至巨，更应给予权利救济，否则将产生「权益侵害愈重大者，愈加求诉无门」之不合理现象（Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht, 20.Aufl., 2010, §22 Rz.221,287.）。

[41]Loose,in： Tipke/Kruse,AO , 2009, §176 Tz.6f.; Hubschmann/Hepp/Spitaler, AO, AO, 2000, §176 Rz.131.

[42]Theo Ohlinger,Verfassungsrecht,8.Aufl.,2009,S.477ff.

[43]有关此草案之评析，参见吴信华，宪法诉讼法草案评析（上）（下），月旦法学杂志，141期、142期，2007年2月3月。

[44]参见释字第641号解释，李震山大法官及许玉秀大法官协同意见书。

[45]参见释字第641号解释，李震山大法官及许玉秀大法官协同意见书。

[46]例如释字第640号解释认为：「财政部台湾省北区国税局书面审核综合所得税执行业务者及补习班幼儿园托儿所简化查核要点第七点：『适用书面审查案件每年得抽查百分之十，并就其账簿文据等有关资料查核认定之。』对申报之所得额在主管机关核定之各该业所得额之标准以上者，仍可实施抽查，再予个别查核认定，与所得税法第八十条第三项前段规定显不相符，增加人民法律所未规定之租税程序上负担，自有违宪法第十九条租税法律主义，应自本解释公布之日起至迟一年内失效。本院释字第二四七号解释应予补充。」似乎认为该查核要点之行政规则内容实质合宪，仅因欠缺母法授权而有程序瑕疵，但可修法明定，在此之前，仍暂时适用违法之行政规则，以落实实额所得课税原则，确保税捐债权。否则如立即失效，将造成纳税人毋庸诚实报缴税捐之后果，反而有害依法纳税之宪法精神。

[47]M. GraBhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn. 49.

[48]BVerfG, Urteil v.13.2.2008-2 BvK 1/07, BVerfGE 120,125,167f.

[49]BVerfGE 93,178.

[50]M. GraＢhof, in： D. C. Umbach/Th. Clemens/Fr.-W. Dollinger (Hg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2005, § 78 Rn. 53f.

[51]如果将来修法将诉愿审议委员会定位为准司法机关，则应不受行政规则之拘束，而可进行合法性审查。

[52]原田尚彦，地方自治の法としくみ，2005年改订版，页152以下。

[53]原田尚彦，前揭书，页153。但除有特殊正当理由外，地方政府也仍应尊重中央主管机关之解释令函，不宜任意采取不同之解释，以维护全国法律秩序以及行政秩序之统一性。且地方政府如采不同法令解释而为行政上处置时，倘若中央主管机关认为不合法，仍得对于地方政府加以纠正，以行使其合法性监督权。地方政府对该监督处置如有不服，得依法提起诉愿（诉愿法第1条第2项）。

[54]如果认为地方政府不能拒绝适用违宪法规命令时，则地方政府一方面必须继续执行违宪法规，另一方面也可以再本于地方自治权精神，对于遭受违宪法规侵害之居民，给予相同金额之损失补偿，以实质上回复符合宪法秩序之原状。

[55]李惠宗，论违宪而定期失效法律的效力－兼评释字第619号解释及最高行政法院97年度判字第615号判决，法令月刊，60卷10期，页9。

[56]参见最高行政法院90年判字第1372号判决谓公务人员退休法施行细则第13条第2项规定与公务人员退休法第13条规定不符，损及在任公务人员重行退休时之权益，本院于审判案件时，自不受上开施行细则规定之拘束。

[57]同说，葛克昌，违宪定期失效法规与依法审判，页3，发表于2010/4/10税法研究会，第二回。台北高等行政法院95年诉字第1453号判决，也认为行政法院得拒绝适用违宪之命令处罚纳税人。

[58]UVS, NL1996,146.引自Theo Ohlinger,Verfassungsrecht, 8.Aufl., 2009, S.480.

[59]同说，最高行政法院98年判字第243号判决，法务部96.5.3法律字第0960011467号函亦认为在法规失效日前，进行裁罚处分，不因为被违宪宣告而影响其合法性：「行政机关于土地税法施行细则第15条失其效力之日前，依该条所为之裁罚处分（包括已裁罚尚未确定及新发生之案件于上开解释后，失效届至前业经裁罚），并不因上开规定经司法院宣告违宪而影响其适法性（司法院释字第613号解释参照）。」

[60]按释字第185号解释：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。」此一解释较之释字第188号解释，更值得引用。

[61]李惠宗，论违宪而定期失效法律的效力－兼评释字第619号解释及最高行政法院97年度判字第615号判决，法令月刊，60卷10期，2009年10月，页9以下亦认为限期失效只是要求立法者立法改正之期限，违宪法律不应继续执行，对于个案声请人也不再具有拘束力，应使其有救济机会，始符合法理。有关此问题之探讨，吴庚大法官亦认为在定期失效之情形，对于声请案件仍应认为有溯及效力（吴庚，宪法的解释与适用，2003年初版，页422）。

[62]其实，大法官在接受人民声请释宪时，即可通知行政机关答辩，并使其早做心理准备，如法规被宣告违宪时，有无其他合宪之替代方案，可以作为未来之规范，其法规研修之法制作业应可提早完成。

[63]陈爱娥，法规违宪「定期失效宣告」与行政法院裁判的关系－从最高行政法院98年度判字第343号判决谈起，发表于98年12月26日行政诉讼法第15次研讨会，收录于台湾法学杂志，99年8月，公法特刊，页137。

[64]许宗力，宪法与政治，收于现代国家与宪法－李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集，1997年，页72-74。

[65]黄昭元，从「违宪但不立即无效」的大法官解释检讨我国的违宪审查制度，月旦法学杂志第12期，1996年4月，页36。

[66]参照前述德国联邦宪法法院2008.4.17裁判之作法。

 

来源：《法令月刊》61卷12期，2010年12 月，第75-99页。