【中文摘要】在过失犯领域存在新、旧过失论的争论。旧过失论有客观归罪的嫌疑，不应该被提倡。日本部分学者所提倡的新过失论重视客观的结果避免可能性，价值评价色彩浓厚，与在德国成为通说的客观归责论在问题意识、方法论上完全相同。传统上犯罪过失的诸多要素，原本是想妥善解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，属于客观归责论的范畴。如果肯定客观归责论对于解决过失犯问题的特殊意义，那么，再固守传统的过失理论就是不合理的。当代中国刑法学如欲重构过失犯理论，就应该否定客观“归罪”，转而全面承认“客观归责”，把客观的“结果避免可能性”作为最为典型的客观归责要素看待，将很多过去作为(责任)过失处理的问题，提前到不法阶段判断。在具体案件中，如果行为人在有所预见的情况下遵守注意义务，构成要件结果仍然无可避免的，就不应该要求行为人对该结果负责，不法层次的过失判断和责任形态的过失判断必须分开进行。因此，借助于客观归责理论全面审视过失犯论具有重要意义。
【中文关键字】旧过失论；新过失论；客观归责；刑法方法论
在过失犯领域，旧过失论(重视预见可能性)坚持了结果无价值论的立场，新过失论(重视避免可能性)和(二元的)行为无价值论契合。虽然对于绝大多数涉及过失犯的案件，按照旧过失论或者新过失论去处理，结局上差异不大，但是，如果坚持旧过失论，至少存在两个方面的问题。其一，在类似于“合法替代行为”的案件中，明显存在预见可能性，预见义务被违反也易于肯定，但即便行为人履行注意义务，结果仍然会发生的，就不应该将结果发生的“账”再算到行为人头上，此时，实际上是缺乏结果避免可能性的问题。因此，过失犯的核心，应当定位于结果避免可能性是否存在，即必须肯定新过失论具有合理性。其二，传统上在有些犯罪过失中讨论的问题，其实与主观方面无关。结果无价值论将过失一律作为责任要素讨论，属于“眉毛胡子一把抓”的做法，并不合理，应该将大量形式上看具备过失特征但客观上不能归责的行为排除其不法性，从而在过失犯领域肯定客观归责理论的方法论意义。这样，对于过失犯，就应当肯定过失同时存在于不法和责任判断阶层的“双重结构”。本文围绕这两方面进行分析，并侧重于讨论借用客观归责论重构过失犯问题，以期拋砖引玉。
一、旧过失论的进路及其问题
古典犯罪论体系认为违法是客观的，责任是主观的，因而只在有责性阶段讨论故意、过失的有无问题。以此为背景，过失被界定为行为人主观上对于法益欠缺关心的心理态度。过失犯的本质是行为人违反注意义务而应受到非难的心理态度，即行为人应当预见犯罪事实，且能够预见，但因为懈怠而未预见并最终导致结果发生，其核心是行为人没有预见到某种应当预见的结果。由此，主观的预见义务(预见可能性)成为过失责任的判断依据。
旧过失论符合结果无价值论的逻辑：违法是一种造成损害的客观事实，与故意、过失无关，过失仅属于无法决定违法但与个人有关的责任要素。按照这种进路，行为与结果之间如果具有相当因果关系，过失犯的构成要件该当性就存在；具有结果预见可能性但未履行结果预见义务的，就具备责任过失。违法和责任同时存在时，行为人就应当成立过失犯罪。
“行为者对于危险性之行为应加以注意，但亦有非行为者所可能认识者，则虽尽相当之注意，仍不可识，此时自不能强其必识，至于可能认识，因不注意而不识者，即须负过失之责任，盖自法律本旨言之，社会秩序之维持，人人须尽相当注意义务，对于可能认识之反社会性事实，不尽此注意义务，而缺乏认识，即应受社会之非难，是为过失责任之根据”。[1]按照旧过失论，对过失犯在责任阶段进行两次检验：(1)行为人是否违背注意义务；(2)行为人是否具有非难可能性，即行为人根据其能力是否能够预见结果的发生，从而具有实施其他行为的可能性。其具有一些难以克服的弊端。
首先，按照结果无价值论，对构成要件中行为与结果关联性的判断要承认相当因果关系理论，进行相当性判断，考察某种行为一旦实施，是否通常会发生某一结果。对过失犯实行行为的认定，与故意犯类似，离不开相当性(一般社会经验、社会通常观念)判断，而客观上具有结果发生通常性的情形，行为人主观上不能说自己对于结果发生毫无预见可能性。因此，真正的问题在于：如果在不法阶段采取相当因果关系理论，在过失犯的责任判断中又将预见可能性作为核心要素，就会有重复审查的问题，因为相当因果关系中的相当性概念本质上就是旧过失论过失要素中的客观预见可能性。[2]
其次，旧过失论不能缩限过失犯的成立范围。因为预见义务、预见可能性的范围并不明确，即便像旧过失论那样对预见义务进行多种限定，预见可能性的成立也相对较为容易，预见义务的赋予也可能较多，从而使得过失犯的成立范围难以限定。例如，对于面相凶残的行为人口头胁迫某老年人“赶快给我钱，不然给你点颜色看看”，引发他人心脏病发作死亡的情形，按照旧过失论，很难说行为人对死亡结果没有过失，因为年老者身患疾病并不是异常的，恐吓年老者引起死亡时，行为人不能说其缺乏预见可能性。这无疑会使得行为人一旦稍有闪失，就难以逃脱过失犯的指控。而在现代社会中，大量存在伴有一定危险性但得到允许的行为。如果仅重视结果预见可能性，在从事某种危险行为时，行为人对于结果的预见也容易得到肯定，由此导致一产生法益侵害就可能成立过失犯；同时，预见可能性是一个程度的概念，即便要求具体的预见可能性，预见对象的具体化与抽象化之间，也并没有特别明确的标准，存在大量模糊地带。因此预见可能性是一种其原理并不明确的判断基准“。[3]此外，还要看到，实务中事实上存在为数不少的有预见可能性，但过失犯并不成立的情况。
再次，旧过失论存在客观归罪的嫌疑。例如，超速驾车者必定违反注意义务，但是，在行人对事故负全责或主要责任的场合，即便驾驶者有预见义务，也并不能一概肯定驾驶者的过失责任。[4]而按照旧过失论，一旦违反预见义务，就要对一切违反该义务所发生的后果负责，其实，这是应该被摒弃的”客观归罪“理论。对此，有学者指出旧过失理论，由于过度忽视过失‘行为’的层面，几乎等同于仅追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑……过失犯的成立与否，几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在，反而有削弱刑法(或构成要件)的保障功能；而且，将故意犯的违法性与过失犯的违法性相同看待，亦违反一般人的法感觉。”[5]
最后，预见可能性的标准对于特定行业的从业者特别不利。由于结果预见可能性不是全面的判断标准，一旦将其作为过失的核心要素，将使得业务过失的成立变得相对容易。例如，在体育比赛中，扔标枪的选手甲将标枪扔偏，将裁判员乙砸成重伤的，这个结果甲可能有认识，也能够预见，按照旧过失论，甲岂不符合过失致人重伤罪的构成要件？特定从业者成立过失就比一般人更容易。[6]事实上，即便是最优秀的选手也不能保证每一次投掷都准确无误，釆用预见可能性标准思考刑法问题显然是不合适的。[7]
特别需要提及的是：旧过失论所讨论的行为人违反结果预见义务的其中一部分情形，其实明显属于缺乏避免可能性的情形，而非行为人不能预见。按照旧过失论，由于结果无价值论将违法的内容定位于法益侵害，那么，在认识、预见到客观的法益侵害性的前提下，仍然实施相应行为的，对其进行责任非难就是可能的。然而，一方面，究竟是预见可能性还是避免可能性缺乏，在旧过失论那里，很多时候并没有清晰梳理；另一方面，现代刑法理论已经认同，即便存在预见可能性但缺乏避免可能性的，也不能追究行为人的过失责任。换言之，在很多案件中，旧过失论并不能贯彻到底。例如，卡车司机甲在驾车超过骑自行车的乙时，只与之保持了75厘米的间隔，但交通规则却要求至少保持1.5米的距离，正处于高度醉酒状态的乙受超车的刺激猛然向左转向，结果跌入从后方驶来的汽车后轮而死亡。事后证明：鉴于被害人当时的醉酒状态，即便开车司机在超车时保持合法的距离，事故也很可能会发生。[8]对于类似案件，我国学者认为应从预见义务是否得到履行、对结果有无预见的角度进行解释如果从一般人的立场来看，在事故当时的间隔(75厘米)上超车，撞上被害人的可能性极小，而且行为人在当时也无法预见被害人处于醉酒的话，应该说，行为人无法预见自己的行为会发生致使被害人死伤的结果，所以，没有过失；相反地，如果行为人已经意识到在事故当时的间隔上超车，极有可能使一般人摔倒，而且，从被害人的姿势来看，其有可能处于异常状态的话，就应当说，行为人对于他人死伤具有预见，对于所发生的结果，应当承担过失责任。“[9]但是，在空间距离如此近的情况下超车，不能说行为人对于结果没有预见。如果这种情况下行为人对于结果不能预见的辩解都能够得到接受，那么在交通肇事案件中行为人的预见可能性几乎都可以被排除。对于类似案例，讨论的重点其实应该限定在：在对于结果有预见可能性的情况下，即便其履行注意义务，结果发生仍然可能难以避免时，该结果是否要算到行为人头上。其实，如果仅以预见义务作为判断重心，在类似案件中，行为人基本上都有成立过失犯的余地，但这种结论明显不合适。对此，学者有非常到位的评论：司机以违规的近距离超车很难想象该司机对肇事结果没有预见可能”，因此，分析的重点不是结果预见可能性、预见义务，而是结果避免可能性。行为人不需要承担刑事责任的真正理由是不能进行客观归责，“亦即其违反义务所制造之风险并未在死亡结果中实现”。[10]这说明，在现代社会中，存在很多违反预见义务但不能将结果归属于行为人，进而不能论以过失犯的情况。将过失犯的核心定位于预见义务的违反明显存在不足。
二、新过失论的特色
按照新过失论，对于过失犯的成立，仅仅有义务预见、有预见可能性还不够，在行为人有所预见，但如果其履行社会生活上必要的、起码的注意，结果就不会发生的场合，如果其没有釆取适当的措施避免该结果发生的，将其作为过失犯处理就是妥当的。
新过失论强调过失的本体并不在于预见可能性，而在于违反了结果回避义务。也就是说，所谓过失，是指对于社会生活中一般要求的结果回避义务即基准行为的懈怠。为此，过失犯由并未实施法律所要求的基准行为的不作为而构成。该说立足于行为的违法性在于并未遵照规范的要求这种行为无价值的观点，进一步指出，只要并未逸脱(超出脱离)基准行为，就并无该当于构成要件且违法的行为。“[11]新过失论并未完全抛弃预见可能性概念，而是在预见可能性的前提下增加了结果避免义务的要件，以此来判断过失的客观构成要件要素。
新过失论的特色在于：对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反，才是评价上需要重点考虑的事实；对某些为维持正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，如果难以避免，就在一定程度内允许其发生。唯有如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之，行为仅仅造成损害，对于过失的违法性的判断是并不足够的。只有行为造成法益侵害，且行为违背社会生活上的一般注意义务的场合，才是违法的。这样，过失犯和故意犯在违法性上就不相同。对应地，故意责任和过失责任也有不同内容。过失在不法和责任层面被分别讨论。
新过失论的理论基础是行为无价值论，其将”结果回避义务“作为客观的行为基准来设定客观的注意义务。结果回避义务，是指为了避免结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活中所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的”标准行为“或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束(个人如何行动才是不逾越规矩的)，从而要求个人遵守社会准则。新过失论的主旨是建立行为模式、行为规范。某种行为，即便有一定危险性，但是其所蕴含的风险不会引发刑法分则所明确规制的特定法益侵害，就不应该被禁止。”只有当行为中所蕴含的不受允许之特性在具体个案支配了结果是否发生时，才有在客观上坚持行为规范(注意义务)的道理，才能把结果的发生看成是行为人‘干的好事’，看成是他的‘作品’。“[12]由此，行为与典型的行为样态相悖就成为过失的核心，从而使过失犯的评价重点从结果无价值转向行为无价值。[13]”对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点，人们存在着共识“。[14]因此，在过失论中重视结果回避义务，属于今天德国刑法学界的通说。
至于结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。对此，结合交通肇事罪就可以看得很清楚：从事驾驶这种带有危险性的行为的人员，必须遵守交通管理法规；交通管理法规成文化，且内容繁多；为避免法益侵害结果的发生，人们被要求遵守这些类型多样的行为准则，结果回避义务的内容就和这种行为准则相一致。具体来说，在从事交通行为的场合，为了防止死伤结果，至少需要行为人做到以下几点：(1)在限速内按照规定车道行驶；(2)观察步行者、其他车辆驾驶人的举动；(3)保持适当车距；(4)及时减速停车。没有履行上述义务并导致死伤结果的驾车行为，是过失犯的实行行为。按照这种理论，故意犯和过失犯在构成要件判断上就是不相同的。作为违法要素的”过失行为“，是违反社会生活上的必要注意，偏离现存的社会通常行为准则的行为。既然是有别于故意的独立的违法要素，过失就专门用来表示行为人并非故意的特殊举止方式，对过失的判断就不需要推迟到责任环节来进行。换言之，按照新过失论，对过失要进行”双重判断“——违反客观的注意义务，存在客观的预见和避免可能性，即具备过失犯的行为不法；至于行为人可非难的个别能力(主观的注意义务违反、主观的预见和避免可能性)，则明确属于责任的范畴。
新过失论重视结果回避义务在理论上有鲜明特色。首先，在实行行为阶段就能够限制过失犯的成立范围。”结果回避义务是一种基准行为，如果根据一般人标准，只要釆取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为，即便具有预见可能性，由此出现的结果属于被允许的危险，并不具有违法性，由此限制了过失犯的范围。“[15]其次，新过失论中的结果回避义务概念内含程度较高的价值评价，能够妥当地解决过失犯的难题。[16]当然，回避的前提是预见可能性是否存在，对于结果发生完全没有预见可能性的，过失犯当然不能成立。
三、客观归责与过失犯论
(一)结果避免义务说与客观归责论具有方法论上的一致性
理论上可以认为，如果对实行行为作实质评价，且对因果关系不是仅仅从存在论的意义上，还要从经验的、论理的、规范的意义上进行理解；[17]同时，对相当性是否存在作审慎判断，特别是对存在介入因素(介入自然力、第三人的行为、行为人新的行为、被害人的行为)时是否导致因果关系中断形成系统理论，就基本上可以得出客观归责理论不需要的结论。因此，似乎也就没有必要在事实判断(条件说)、法律判断(相当因果关系说)之外，另外建构一套实质地评价行为与后果关系的理论。[18]
笔者曾经指出，即使没有客观归责理论，似乎也并不妨害我们对于因果关系是否存在进行判断；只要实质地理解”类型化“的实行行为概念，客观归责理论似乎可以不需要。没有客观归责理论，在过失犯的构成要件符合性判断上，也不会出现什么问题。所以，在理论上完全可以建构与客观归责无关的过失论。[19]
然而，最近几年来，随着对刑法价值判断问题的进一步思考，笔者的主张有了重大转变：如果考虑到相当因果关系说对很多问题的解决并不圆满，同时存在不少具有相当性联系但不能归责的情形，因此，需要重视客观归责论的方法论意义。[20]
应该说，在过失犯领域，日本部分学者所坚持的结果避免义务说和德国借助于客观归责论的难题解决思路，在问题意识和方法论上都大致相同，仅仅是表述不同。
对于如何将传统的过失论整合到客观归责论中，日本学者山中敬一提出的主张是分解注意义务概念。他认为，注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两部分。违反结果预见义务，与客观归责论的制造风险相对应，是对作为行为准则的规范的违反，判断是否违反结果预见义务，实际上是站在事前角度审查抽象的结果预见可能性；违反结果避免义务，与实现风险相对应，阐明了结果归属的可能性，判断是否违反结果避免义务，是对已经发生的具体结果检讨其(事后的)避免可能性，即从事后的立场来判断事前的注意义务违反是否实质上增加了对于结果发生的危险性。也就是说，为了判断过失的潜在的实行行为而存在的”危险创设“的关联，以事前的判断而决定；而为了结果归责而存在的”危险实现“的关联，以事后的判断而定。这样，即便继续釆用注意义务概念，也能将其纳入客观归责理论之中。[21]
其实，无论是否强调将注意义务概念融合到客观归责论中，都难以否认这一事实：客观归责论和新过失论一样，都将”避免可能性“作为问题的核心——如果在具体案件中，如果行为人在有所预见的情况下遵守注意义务，构成要件结果仍然无可避免的，就不应该要求行为人对该结果负责，否则就是”不问青红皂白“将行为人作为结果发生时的”替罪羊“，使得个人稍有不慎就成为过失的罪犯。换言之，在司法实务中，即便行为人有过错，但其履行预见义务结果仍然会发生时，无论结果客观上多么重大，都不应该将结果发生的”账“再计算到行为人头上，而应果断地宣告被告人无罪，绝对禁止将有死伤就要有人对此负责的”维稳思维“用到过失行为处理上，不当地扩大过失犯的成立范围。这一结论既是建立在结果发生缺乏避免可能性前提下的，也包含了结果归责的法理。因此，可以说结果避免可能性是新过失论的核心范畴，而且是最为重要最为基础的客观归责要素。可以这样说，某一学者只要肯定结果避免可能性的重要性，就可以认为其承认新过失论，也承认客观归责论。
(二)结果避免义务说的话语系统
如果使用新过失论的进路，过失犯的成立以违反结果回避义务引起结果发生为必要，那么，结果避免义务的不履行和结果之间的关联性必须存在，否则过失犯不能成立。过失犯的核心要件是结果回避可能性，在结果回避可能性不存在的场合，过失犯的成立绝对被否定。例如，护士甲应该对患者注射A针药，但错误注射了 B针药使患者死亡的，其违反了结果预见义务。但如果事后查明，即便该护士按照医生处方为患者注射的是A针药，根据患者的体质状况，死亡也在所难免时，结果避免可能性不存在，结果避免义务的不履行和结果之间的关联性当然也就不存在，过失就被否定。再如，甲驾车经过某路口时遇到黄色信号灯，其原本有义务减速，但仍以30公里/小时的速度行驶，撞上超速行驶经过路口的乙车，导致乙死亡的，甲被控业务上过失致死伤罪(日本”黄色信号灯事件“)。[22]日本法院经审理后认为，如果存在甲的车速即便降到每小时10到15公里，结果仍然可能难以避免的合理怀疑，结果回避可能性就是不存在的，为此宣告甲无罪。在这里，甲进入交叉路口不减速，违反了注意义务。但是，如果行为人保持合法车距就能够避免结果发生这一点不能被确定，那么，从规范评价的角度就可以认为，行为人结果回避义务违反(即违反保持合理车距的交通法规)与最终的死亡结果之间欠缺必要联系，过失犯不能成立。在前述两个案例中，按照旧过失论，被告人都有预见可能性，但是，按照新过失论就可以认为，即便护士正确预见不拿错药，或者甲的减速义务真的履行，结果是否真的能够避免也难以确定时，结果回避义务的履行和结果之间的因果关系(以及这种意义上的结果回避可能性)的存在就有疑问，不能对被告人定以过失犯。因此，新过失论否定犯罪成立是以客观的结果避免可能性不存在，从构成要件该当性(规范评价意义上的因果关系)的角度进行的。
对此，井田良教授明确指出，基于事前的判断，即使釆取某一行业所要求的结果回避措施，结果发生也不能回避的，结果回避义务违反和结果发生之间必然欠缺因果关系。这样就可以说，履行结果回避义务就能够避免结果发生这种意义上的”结果回避可能性“不能确认，过失犯不能成立。[23]因此，可以认为，新过失论本身具有浓厚的价值评价特色，与客观归责论之间在方法论上具有内在一致性。客观的注意义务、客观的预见和避免可能性等判断，实际上承担了过失犯的客观归责判断的任务。
(三)客观归责论的表述
对于过失犯，按照(二元)行为无价值论的表述就是：违反注意义务，是行为不法(行为非价)；可归咎的实现构成要件结果是结果不法(结果非价)。[24]对此，高桥则夫指出，如果存在事前的结果避免可能性，行为人实施了某种实行行为，该行为违反行为规范时，假设存在处罚未遂犯的规定，可以对被告人定罪。在过失犯领域，因为必须存在结果才能定罪，那么，在出现结果的场合，如果考虑事后的结果避免可能性存在，结果能够归属于行为人，制裁规范被违反，就可以要求行为人对该结果负责，充足过失犯的构成要件。[25]
对于过失犯，在构成要件阶段考虑客观归责，明显吸纳了新过失论的所有内容。首先，客观的注意义务违反、可预见性、认识可能性、结果避免可能性等过失论所使用的概念，都可以在对于结果的客观归责中找到自己的位置；如果在客观归责判断中就已经考虑客观的预见可能性问题，就不需要再将其作为犯罪过失的核心内容；同时，在结果归属判断中，已经整合了相当因果关系论，因为相当性判断具有一定程度的价值评价特点，因此其属于客观归责论的下位判断规则之一。[26]其次，在责任阶段，则仅需检验行为人的主观能力是否可以认知客观的注意义务并据此实施合乎义务的行为，即主观的预见可能性、主观的注意义务违反。
这样说来，传统上作为责任过失(尤其是旧过失论)而存在的诸多要素，原本是想解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，只不过在旧过失论中被错误归位到”责任论“部分，因此，传统过失要素与客观归责理论之间具有明显的对应关系。首先，注意义务违反，对应制造法益风险——其下位规则是进一步判断行为是否”未制造风险“，或者”未制造不被允许的危险“。行为制造法益风险，是对行为规范(注意义务)的违反。行为规范的对象是一般公民，其功能是提供行动的标准样态，使国民在从事特定行动之前了解注意义务的内容，对自己行为的法理后果进行预测，进而对国民的行为进行指引，以达到一般预防的刑罚目的，防止在现有社会秩序中，行为人辜负社会期待。在这里，风险是不是被允许，对于过失犯的判断至关重要。对此，结果无价值论者也同意。例如，平野龙一教授就认为：过失行为不仅仅是和结果之间具有因果关系的行为，而且一定是具有引起结果的实质上”不被允许“的行为。[27]其次，客观避免可能性则对应实现法所反对的风险。其下位判断规则包括反常的因果历程、合法替代行为等内容。最后，客观归责理论通过”构成要件的射程“来解决被害人有意识地从事自我危害行为的归责问题，确定被害人与行为人客观上谁应对结果负责，这也是传统过失论试图要在责任过失中解决的问题。
这里需要指出，承认客观归责论，或者承认新过失论，并不意味着旧过失论中的预见可能性判断不需要了。传统过失论上作为预见可能性来讨论的问题，只不过已经分别融合到客观归责论制造法益风险与实现法益风险这两个判断中了。”在判定行为人是否制造了不受允许的风险时，当然会考察客观上对于该种行为模式可能引发之效(后)果的预测；而风险实现要素所要排除的反常因果历程，则同样要运用客观预见可能性的概念来判断具体的事件历程是否反常。传统过失要素将之合成单一要素来处理，但此种同时牵涉到行为自由的划定(行为不法的确认)以及结果归责问题，客观归责论将之区隔成有先后顺序之别的两个审查要素，自属较为细致的安排，也才能分清楚审查对象(事前还是事后)的不同。“[28]这样的思考方法，实际上是将部分原来作为(责任)过失处理的问题，提前到构成要件符合性阶段判断。
在过失犯领域承认客观归责论，与(二元)行为无价值论具有内在一致性。过失犯不法构成要件的基本框架是：其一，法益风险制造揭示了行为无价值，其具体判断内容是行为是否违反了注意义务(结果预见义务、结果避免义务)，是一种以行为规范为根据的对行为自身属性的判断(事前判断)；其二，法益风险实现说明了结果无价值，其具体判断内容是结果与行为之间的常态关联、合义务替代行为、注意义务规范的保护目的，是一种对事物发展经过及其关联性的回顾(事后判断)。[29]
(四)客观归责论在方法论上的优越性
虽然结果避免可能性说和客观归责论都可以同时解决过失犯问题，是齐头并进的思路，但是，客观归责论明显有体系性地解决过失犯论的考虑，且能够将新过失论的避免可能性说完全包容进来，因此，客观归责论具有方法论上的优越性。这样一来，在过失犯的领域，承认客观归责理论就是理所当然的。只有这样才能达到限缩过失犯的成立范围的目的。对此，有学者指出，在故意犯中，即便不承认客观归责，对未制造法益风险(例如，劝说他人坐飞机)、未实现法益风险(例如，行为人伤害他人，受伤者因为地震死亡)的案件，肯定条件关系，但也可以根据行为人对于结果发生”缺乏故意“来否定犯罪成立或者既遂。但是，对于过失犯，如果没有客观归责来限制，仅考虑条件关系，本身就没有行为人”缺乏过失“这一道防线，要想限定过失犯的成立范围，不至于打击面过大，就必须引入客观归责理论。[30]对此，罗克辛也明确指出客观归责理论对于考察过失犯而言，是一种非常重要的理论。因为以客观归责理论对过失犯认定的影响为核心，能够对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则的运用进行深入探讨。”[31]如果承认过失犯都是结果犯，只要是结果犯就必定离不开结果归属问题，进而肯定客观归责论对于解决过失犯问题有特殊意义，那么，再固守传统的过失理论或许就是不合理的。
(五)过失犯中客观归责论的运用：一起范例
将结果避免可能性作为过失判断的核心、将客观归责论运用于过失犯论究竟对于问题的解决具有何种意义，本文结合具体案例做进一步分析。
被告人赵达文驾驶汽车行至某路口时，因超速(该路段限速每小时60公里，被告人的车速高于77公里/小时)采取措施不及，其所驾车辆乳在散落于路面上的雨水井盖后失控，致其冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的杨某所驾驶的汽车和骑自行车正常行驶的刘某等人相撞，造成3人死亡、2人受伤。经交通管理部门认定，被告人赵达文负此事故全部责任。
对于该案，一审法院认为，被告人赵达文违章超速驾驶车辆，且未尽到注意义务，在其发现散落在路中的雨水井盖时，釆取措施不及，是导致事故发生的原因，据此，以交通肇事罪，判处其有期徒刑3年，缓刑3年。二审法院认为，五名被害人在此次交通事故中，均无违章行为。在无其他行为人违章的前提下，认定赵达文负此次事故的全部责任并无不当。法院认为赵达文所驾驶的车辆确实轧在散放在道路上的雨水井盖，但轧上井盖是否必然导致该案的发生，缺乏证据证明。而现有证据却能证明赵达文在肇事时车速已超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后己无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因，赵达文上诉提出事故的原因是由井盖引起的，理由不充分；驾驶员驾车行驶是一项危险作业，其有义务随时‘注意’道路上的各种状况，以便及时釆取有效措施……赵达文由于超速驾驶，致使其遇到紧急情况后，尽管己釆取措施，但已不可避免，造成三人死亡、二人受伤的重大交通事故，对此赵达文应承担相应的刑事责任。“由此，驳回上诉，维持原判。[32]该案二审判断对定罪理由的说明虽然较为详尽，但在能否要求赵达文对结果负责这一问题上，仍然有值得进一步讨论的余地。
在本案中，行为人超速是违反道路交通安全法的行为，超速者对于可能发生死伤结果不能说毫无认识，至少存在预见可能性。按照旧过失论，一旦违反预见义务，就要对一切违反该义务所发生的后果负责。这明显是应该被摒弃的客观”归罪“的理论。在本案中，因为行为人是交通运输活动的参与者，有高于一般人(尤其是行人)的特殊预见能力，其要否认结果预见可能性和预见义务都是很困难的。如此一来，定罪就变得很容易。但在本案中，真正成为问题的是不是预见可能性，而是结果避免可能性是否存在。如果这种可能性不存在，不能进行客观归责，过失犯在构成要件阶段就被排除。山中敬一教授就此指出，违反结果避免义务，是从事后的立场来判断事前的注意义务违反是否实质上增加了对于结果发生的危险性。”如果存在即便是履行了注意义务仍然会发生结果的状况，则该注意义务是意味着从事后而言对于该结果的防止没有帮助，而因该注意义务的违反所创出的危险，实质上是在被允许的危险范围之内。“[33]
客观归责论认为，虽然行为人违反规范的行为造成了损害，但是，如果在其实施合法行为时结果也确定会发生，事实上难以避免时，不能认为行为实现了法益危险。不过，如果实施合法行为，可能使结果发生的可能性或者盖然性降低的，由于行为人没有实施该合法(替代)行为，致使结果发生的盖然性升高的，能否进行归责，则一直是有争议的问题。合法行为的替代，其实就是结果避免可能性的另一种说法，也是”义务违反的关联性“问题。对于过失犯的成立而言，必须在义务违反行为与结果发生之间存在一定关联性，才能认为义务违反行为所创设的风险在具体的结果中得以实现，才能要求行为人对结果负责。如果行为人实施符合义务的(合法)行为，结果却仍然极有可能发生的，行为和结果之间的条件关系固然存在，但结果回避义务违反行为和结果发生之间的条件关系欠缺，即不存在”义务违反的关联性“。缺乏义务违反关联性时，结果避免可能性被否定。[34]这样一来，客观归责就不能被实现。对此，德国通说及实务界也认为：如果”无法确认在行为人的错误行为与发生的结果之间存在必要的实现关联(或是义务违反关联：Pflichtwidrigkeitszusammenhang)、无法排除‘所实现的风险并不是错误行为所引起之受非难的风险，而是一个在合法行为时亦存在的风险’这种可能性——因此所发生的结果系属不可归责“。[35]
在该案中，被告人明显不妥当的行为是超速，但是，如果赵达文的车速降到每小时50公里，结果仍然可能难以避免的，就应该在规范意义上认为具体的结果回避可能性不存在，被告人无罪。在这里，赵达文超速确实违反了注意义务(预见义务)，但是，其保持合法车距就能够避免结果发生这一点在审判上并没有得到确定，那么，行为人结果回避义务违反(即违反保持合理车距的交通法规)与他人死伤之间就欠缺结果归属的可能性。[36]如果不能否认过失犯是结果犯，就需要承认在发生的结果不能被定性为法所反对的不法时，处罚的可能性就应该被排除。”即便根据特别规范认定行为违反了注意义务，也并不意味着该行为必然构成犯罪。因为除了注意义务违反性之外，过失犯的结果归责还要求合义务的行为必须具备避免结果发生的能力。换句话说，如果事后证明，符合最高限速规定的合法驾驶行为也无法避免事故的出现，那就说明结果与注意义务违反性之间欠缺必要的关联，理应否定过失犯的成立“。[37]
附带指出，在该案判决中，法院明显借用了危险升高理论，认为超速是提高事故发生率的盖然性情况，从而升高了法益风险。二审法院关于”赵达文在肇事时车速己超过该路段的限速标志，因赵达文违章超速，故遇井盖后己无法控制车速，导致采取措施不及，是造成此次肇事的一个原因“的说法，明显是将其与井盖偶然出现在不该出现的地方这一因素进行比较以后，对行为的现实危险性的评价，是对超速会导致法益风险升高的另一种说法。但是，法院在没有查明合法行为(不超速)是否会引起后果，对履行义务结果不发生并未确定时，就认定结果归属于超速行为，可能违反存疑时有利于被告的原则。只要行为没有在接近于”确实“的程度上，能够肯定过失实现于结果中，就难以进行归责。此外，危险在多大程度上升高到足以归责的程度，难以确定化、数值化，也不能不说是法院判决的硬伤。所以，该案的处理，虽然运用了客观归责的法理，但在很多方面还有值得进一步推敲的地方，这也说明风险升高理论可能存在缺陷，其最终会使得对于实害结果的归责而言，只需要一个可以归责的危险就够了，从而很隐蔽地改造了过失犯作为结果犯的本质。[38]
对于该案处理结果，其他学者也表达了与笔者大致相同的质疑审判机关并未对被告人违反限速要求这一注意义务是否为避免危害结果所必需进行评价，也未对被告人即使按照限速标准行驶，是否也可能撞上突然出现的散放于路上的井盖并造成严重后果进行考察，而直接将道路交通安全法所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，缺乏针对案件事实的个别性判断。”[39]
显而易见，在该案中，即使行为人有预见结果发生的可能，但也难以避免该结果的发生，因此，不能肯定行为人违反了结果避免义务(客观注意义务)，不能认为行为人的客观注意义务违反与结果发生之间存在因果关系(新过失论)，自然也就不能将结果归属于行为人(客观归责论)。
需要特别指出，本文所讨论的问题及其结论，并不仅仅适用于“合法行为的替代”这一种情形。因为过失犯都是结果犯，虽然形式上发生了某种结果，但如果该结果的发生是行为人审慎注意时也难以避免的，那么，行为人违反注意义务的行为与结果之间就缺乏规范意义上的关联性，结果的发生就不应该被定性为可归属于特定人的行为，客观不法就被排除，以过失犯进行处罚的可能性也要被排除，过失的责任形态就不存在。因此，过失具有双重定位。一方面，必须检验不法构成要件的过失行为形态是否存在——行为是否违反客观注意义务而成为过失行为，是否属于“应注意而不注意”。在这里，以结果避免可能性作为最为基础的客观归责要素的方法论，必须适用到所有对过失犯的判断中(只不过这一点在“合法行为的替代”这种情形中表现得更为突出而已另一方面，在不法过失得出肯定结论后，需要进一步检验过失责任——根据行为人的个人能力，判断其是否具有履行义务的可能性，是否属于“能注意而不注意”。显而易见，不法层次的过失判断和责任形态的过失判断必须依次序分开进行。结果避免可能性的确认，或者说客观归责的判断，“往往是个案判定的重心所在”。[40]这样说来，客观归责论对于过失犯的处理思路较为清晰，结论妥当，符合实务要求，且与新过失论的方法论高度一致，值得中国刑法学者在未来认真对待。
周光权，清华大学法学院教授，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长。
【注释】
[1]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第150页。
[2]蔡圣伟：《刑法问题研究(二)》，台北元照出版有限公司2013年版，第20页。
[3][日]井田良：《变革の时代にな理论刑法学》，庆应义塾大学出版社2007年版，第149页。
[4]最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月20日)第二条对此作出明确规定，说明司法上也认可结果的客观归属的观念，认为结果能否避免对于过失犯判断具有特殊意义，在交通肇事罪中是否具有预见可能性、能否认识结果明显不是关键判断要素。
[5]陈子平：《过失犯理论与医疗过失初探》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第213页。
[6]类似的质疑，参见林东茂：《刑法综览》(修订5版)，中国人民大学出版社2009年版，第140页。
[7]有人可能认为，利用阻却违法事由(体育比赛)可以处理本案，认为甲的行为不具有违法性。但是，笔者认为，在这里，实际上是需要首先倚助于客观归责理论判断构成要件该当性是否具备的问题。对于前一判断环节就可以排除的结论，非得推迟到后一判断阶层才得出否定结论，使得判断不经济，也不符合思维逻辑，在方法论上存在重大缺陷。
[8]关于德国“货车案”(Lastwagen-Fall)的具体案情介绍，参见[德]罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第11页。
[9]参见黎宏：《过失犯研究》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第31页。
[10]对我国学者将“预见可能性”和“避免可能性”相混淆这一主张的更多批评，参见王效文：《过失犯的犯罪构造与相关问题》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第77页。
[11][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第207页。
[12]蔡圣伟：《“交通过失”与谈稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第315页。
[13]参见[日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第200页。
[14][德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第714页。
[15]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第481页。
[16]周光权：《结果回避义务研究》，《中外法学》2010年第6期。
[17]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第125页。
[18]参见郑泽善：《刑法总论争议问题比较研究I》，人民出版社2008年版，第240页。
[19]同前注16，周光权文。
[20]周光权：《客观归责理论的方法论意义》，《中外法学》2012年第2期。
[21][日]山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第375页。
[22]日本最高裁判所：平成15?1?24判例时报1806号第157页。
[23]同前注13，井田良书，第220页。
[24]林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第133页。
[25]参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第86页以下。
[26]同前注20，周光权文。
[27]参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第194页。
[28]同前注②，蔡圣伟书，第24页。
[29]陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，《清华法学》2014年第1期。
[30]同前注12，蔡圣伟文，第315页。
[31]同前注14，克劳斯?罗克辛书，第715页。
[32]北京市第一中级人民法院(2005)—中刑终字第3679号刑事附带民事裁定书。
[33]同前注21，山中敬一书，第376页。
[34]同前注③，井田良书，第158页。
[35][德]沃尔夫冈?弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第30卷)，北京大学出版社2012年版，第247页。
[36]这也从另一个侧面说明，将结果预见义务作为过失犯核心要素的旧过失论是值得商榷的。
[37]同前注29，陈璇文。
[38]同前注20，周光权文。
[39]张冬霞：《过失犯注意义务的解读——赵达文交通肇事案》，《判例与研究》2007年第1期。
[40]林钰雄：《新刑法总则》(第3版)，台北元照出版有限公司2011年版，第500页。
