【中文摘要】生态损害责任险在我国既缺乏立法支撑又缺乏实践经验，我国生态损害责任险的构建将会面临诸多问题，包括生态损害风险的可保性、投保模式、保险费率、保险限额、保险机构及索赔机制等。我国应当尽快构建生态损害责任保险制度，逐步提升生态损害风险的评估技术水平以解决可保性问题，并在风险预防及有效填补损害原则的指导下构建我国生态损害责任保险制度。

【中文关键字】生态损害；责任保险；制度构建

我国现行的环境污染责任险仅涵盖了部分生态损害赔偿责任[1]，实质上属于狭义的环境责任保险。环境污染责任保险主要关注的是污染事故对第三人造成的人身与财产损失，忽略了污染对生态环境本身所造成的损害。与人身、财产损失相比，生态损害的赔偿额更为巨大，且生态损害不但会严重威胁到当代人的生产和生活，而且还会对后代人的生产、生活造成极为恶劣的影响。面对我国环境污染与破坏的严重现状，我国急需构建生态损害责任险。

一、生态损害责任险的研究现状与立法困境

环境责任险应该包括环境侵权责任险与生态损害责任险两种，前者承保的是环境污染与破坏行为对第三人的人身与财产权益造成的损害，后者承保的是环境污染与破坏行为对纯生态环境所造成的损害。我国学界对于环境侵权责任险的研究较为关注，并且一些省市已经开始了环境侵权责任险的试点实践，但对有关生态损害责任险问题缺乏应有的关注。

关于生态损害责任险问题，学界只有少数著作与学术论文有所涉及，涉及此问题的研究大致可以分为三类：其一，以整体且独立的生态损害责任险为研究对象。如竺效的《生态损害的社会化填补法律研究》，该书中对生态损害填补责任险做了专章探讨，{1}171-202论证了生态损害责任险的可保性，并对生态损害责任险相关制度的构建提出了一些建议。但其所设想的生态损害保险制度大部分借鉴的是国内外关于环境侵权责任险的相关制度研究，而没有对生态损害险及环境侵权责任险做出区分，其提出的生态损害责任险的相关制度构建并未突出生态损害责任险的特征，仍局限在环境侵权责任险领域，此外该文缺乏对生态损害责任保险设立模式的研究，即我国是选择独立的生态损害责任险，还是采用直接将生态损害纳入环境责任险的承保范围的模式？桑平的硕士学位论文《生态损害补偿责任保险制度研究》，虽然以生态损害补偿责任险为研究对象，但其实质上并未分清楚生态损害责任险与环境侵权责任险之间的区别，将二者混为一谈，文中所讨论的生态损害补偿责任险的必要性、国内外的相关立法及生态损害补偿责任险的相关制度构建针对的均是狭义的环境责任险。其二，以海洋领域的生态损害责任保险为研究对象，如刘家沂、张丹的《浅谈构建我国的海洋生态损害责任保险制度》{2}一文及刘家沂主编的《海洋生态损害的国家索赔法律机制与国际溢油案例研究》{3}175-197一书对海洋生态损害责任险制度作了初步的研究，但其不足在于研究领域过窄，海洋环境污染与破坏造成的海洋生态损害仅是生态损害的一种，除此之外，还包括大气污染、土地资源损害、淡水资源损害、受保护物种及栖息地损害，等等。其三，以广义的环境责任险为研究对象，其特点是以环境侵权责任险为主要研究内容，以生态损害责任险为辅助研究内容。其中关于生态损害责任险的研究局限在关于环境责任险概念的讨论，即从广义的角度来界定环境责任险。如认为“环境责任保险是指以被保险人因污染环境而应当承担的环境赔偿或治理责任为标的的责任保险”；{4}100或者认为“环境污染责任保险，是以行为人所致环境污染而生的环境清洁治理和对第三人造成损害依法应负的赔偿责任为标的的保险”，{5}等等。但是他们仅是在概念中提到了环境责任险环境清洁治理责任，除此之外没有对环境治理责任做出任何的界定与阐述，我们无法得知环境治理责任是否就是生态损害赔偿责任。此外，我国的一些学者在关于船舶油污责任险的相关制度研究中提到了生态损害赔偿，主要是关于船舶油污责任险赔付范围的讨论，即认为船舶油污责任险的保险范围应当包括合理恢复措施的费用、预防措施的费用及预防措施造成的进一步损失或损害。{6}这一观点的依据为我国于1999年加入的《〈1969年国际油污损害民事责任公约〉1992年议定书》(以下简称《92年油污公约》)中关于责任人污染损害赔偿责任范围的规定。公约规定船舶所有人或登记所有人必须取得保险或者其他财物保证，并要求责任人对已实际采取或将要采取的合理恢复措施的费用，预防措施的费用和因预防措施而造成的进一步损失或损害承担赔偿责任。然而公约中的油污损害赔偿范围并没有涵盖全部的生态损害，如缺少替代性恢复填补及受损资源的生态服务功能损失等，因此该公约一直受到国外学者们的批评。上述研究的不足在于对生态损害责任险缺少具体、充分、全面的研究，也无法突出生态损害责任险的重要性及其独有的特征。

目前我国“企业污染破坏，公众为其买单”的外部不经济现象较为严重，其中一个主要的原因在于我国缺乏生态损害赔偿责任的立法及生态损害责任保险制度。为了使环境污染的外部不经济效应内部化，我国的环境法应当设定污染者赔偿原则，要求责任人对生态损害作出赔偿。由于生态损害赔偿的数额极为巨大，如果由责任企业独自承担全部的损害赔偿额，将会导致许多资产状况欠佳的企业破产，进而会对市场经济造成不利影响，同时还会引发一系列社会问题，因此设立生态损害责任保险是解决生态损害赔偿问题的一项良策。但现行立法并没将生态损害责任纳入到环境责任保险制度中来。{3}188现行法对环境责任人造成的生态损害的处罚多限于行政罚款，如2005年发生的松花江水污染事件，最终仅对吉林石化分公司处以了100万元的罚款。行政责任的法律性质决定了保险公司不能予以承保。{4}137现行法将生态损害责任局限于行政责任的规定有碍于生态损害赔偿责任成为责任保险的保险标的。依据《侵权责任法》的规定，仅有民事立法确定的权益遭到了不法侵害才能依据该法获得相应的民事赔偿，其中人身权、财产权及纯经济利益均得到了民事立法的认可，但生态权益却始终被排除在该法的保护范围之外，由于现行法中未明确生态损害赔偿责任的责任主体、归责原则、责任构成等基本法律制度，所以我们无法通过现行法来认定生态损害赔偿责任，因此也就无法依据现行法来制定生态损害赔偿责任保险。

二、生态损害赔偿责任的可保性分析

对于保险机构来说，生态损害赔偿责任实质上是被保险人因承担生态损害赔偿责任而可能遭受的经济上的危险或风险。由此，生态损害赔偿责任是否具备可保性的问题，也即是生态损害风险是否具备可保性的问题。笔者认为，损失的可预测性为保险的可保性条件，因为只有能够预测某项风险在某段时间内发生的概率和损失的严重程度，才有可能据此计算合理的保险费率。对于保险人来说，其收取的某类风险的保费累积的保险储备金足以承保该项风险，从而不会使保险机构因承保巨额风险而破产；对于投保人来说，其购买保险确实能够为被保险人分散风险损失，那么这项风险就应当是可保的。由此可保性的实质即是保险人能够依据风险相关的信息来制定合理的保险价格，并具备承保风险的能力。生态损害风险只要具备这一实质要求就可以成为责任保险的标的。

影响生态损害风险可预测性的因素主要包括：责任构成、责任范围、责任主体等法律制度的缺失；大部分生态资源不具备市场价值；道德风险与逆向选择。如果采用某些措施能够使这些不可预测因素转变为可预测因素，那么生态损害风险就能够成为责任保险的保险标的。

首先，生态损害责任构成、责任范围、责任主体等法律制度的缺失。如今越来越多的学者开始关注生态损害，呼吁我国尽快构建生态损害责任法律制度，并对其中的一些基本制度达成了一致意见，如环境污染造成的生态损害应采用无过错责任原则[2]，生态损害的侵害行为包括环境破坏与污染，以及生态损害因果关系证明需用因果关系推定、因果关系举证责任倒置等。但是仍存在许多有争议的问题，如生态损害的概念、责任范围、责任主体，等等。现今世界上的许多国家及一些国际组织都对生态损害做了相关立法，国际上的如《92年油污公约》、《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》、《国际海上运输有害有毒物质的损害责任和赔偿公约》、《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》、《欧盟环境指令》等。其他一些国家的立法如美国的CERCLA和OPA、芬兰1994年《环境损害赔偿法》、丹麦1994年《环境损害赔偿法》、德国2007年《环境损害赔偿法》等。我国已经加入上述国际公约中的《92年油污公约》和《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》，这些公约对生态损害的责任构成、责任范围、责任主体等均做了相关规定，并且2002年的塔斯曼溢油案件是我国第一例成功适用该法获得生态损害赔偿的案例，在国内建立生态损害赔偿法律制度之前，可以先适用该公约对生态损害赔偿责任构成进行认定。

其次，生态损害风险的评估。由于许多生态资源不具备市场价值，因此对生态损害发生的概率及程度的预测将会面临较多困难。我国对这一问题有较深入研究的领域属海洋生态资源的价值评估。目前，我国在海洋生态损害评估机构、技术、人员等方面正在快速发展，并且农业部颁布的《水域污染事故渔业损失计算方法规定》、国家海洋局发布的《海洋溢油生态损害评估技术导则》等对于评估海洋生态损失都具有重要意义。{3}193为了执行《欧盟环境指令》对生态损害财务担保的要求，瑞士再保险公司做了一项关于生态损害责任保险的报告，并对生态损害风险的评估内容及评估方法进行了分析。(1)评估的内容为《欧盟环境指令》中规定的受保护物种及栖息地、水资源、土地资源这三大类资源发生损害的程度与概率依据，其中损害指的是自然资源发生的可以被测量的不利变化或者自然资源的服务功能可能发生的直接或间接的可以被测量的不利变化。(2)损害程度的评估方法，主要为估算污染物质对受保护物种及栖息地、水资源、土地资源的接触程度及危害程度。(3)损害概率的评估方法，主要是参照欧盟重大事故报告管理体系做出的对各行业以往的环境污染发生概率的统计，以及各国做出的相关统计数据，并结合被保险人的环境管理现状、生产设备的环保性能，生产方法及以往发生的污染事件的数量及损害程度等进行确定。最终估算的损失数额为损害程度与损害发生概率的乘积。{7}35-40这一方法具有一定的借鉴意义。《欧盟环境指令》附则2对受损资源的恢复措施[3]评估的方法做了一些规定，为使附则2得到良好的执行，欧盟开发了“欧盟环境损害评估的资源等价方法”工程(Resource Equivalency Methods for Assessing Environmental Damage in the EU，REMEDE)[4]，其目标是开发、测试、宣传各种能够合理地界定恢复受损生态的赔偿数额的方法。该工程相关的信息与数据来源于英国及其他欧盟成员国的损害赔偿案例，及损害评估方法的开发与实践。工程还聘请了来自美国及欧盟的生物、化学及法律方面的专家制定可以在欧盟范围内适用的环境资源价值评估的方法集，并不断地将方法集中的资源评估法运用到具体案例中来检验和试验这些方法的有效性。此外欧盟的一些成员国如比利时、丹麦、法国、荷兰等有先进的在生态损害的经济价值评估方面的技术；西班牙、意大利等制定了生态损害风险预测的程序与指南规则。{8}欧盟的REMEDE工程及各成员国所制定与实践的自然资源价值评估方法同样可以为我国生态损害保险的风险评估所用。

再次，道德风险与逆向选择。道德风险指的是保险合同订立后，被保险人或者投保人做出的增加合同约定事故发生概率的行为，包括降低注意程度而导致事故发生，及故意制造保险事故以牟取保险金或事故发生后不采取措施而导致损害范围与程度的增加。并非仅有生态损害责任险才会引发道德风险，其他类型的责任保险同样存在道德风险问题。针对环境责任的道德风险，国内外的许多学者均提出了相应的解决办法，国内学者提出的建议主要有：加大保险人的环境管理监督权及对被保险人的信息收集权；实行浮动保费制度；设定最高赔付额以及责任排除条款，使被保险人部分地暴露在损害赔偿责任中[5]。国外学者提出的建议主要包括：设立独立的风险评级机构对被保险人的风险进行评级和评估，并针对被保险人风险的变化变换保险费率；{9}实施强制环境责任保险，加强保险人对风险的管理与控制；{10}转变保险人的角色即由保险服务提供者转变为监察人等。{11}102道德风险产生的根本原因在于保险人与被保险人(投保人)之间的信息不对称，保险人难以充分掌握保险标的的相关信息，及难以监督和控制被保险人的行为。由此避免道德风险可采用的最重要的措施为保险人对被保险人的直接与间接的监督与控制。直接监督控制指的是赋予保险人随时调查被保险人场地及设施环境状况的权利，若发现安全隐患，则可以辅助被保险人采取措施消除危险，或者向被保险人提出一些消除危险的建议；间接监督控制指的是，保险人有监督被保险人环境保护注意义务的履行状况的权利，并可以依据被保险人义务的履行情况制定浮动保费、浮动赔偿限额及相关奖惩措施。逆向选择是因保险费率未准确体现保险标的的实际风险额度所造成的，表现为对低风险者收取了高于其风险额度的保费，而对风险较高者收取了低于其风险额度的保费。对于低风险者，如果收取保费大于损失，那么投保人将会退保，从而出现高风险者将低风险者挤出保险市场的不良现象，进而加大了保险市场的风险额度。避免这种现象的最好方法为采用差别保险费率，即依据投保企业的环境风险状况制定有差别的保险费率[6]。

由此，虽然存在影响生态损害风险可预测性的因素，但是这些因素并非是无法克服的。通过建立相关法律制度，提升风险评估技术与风险管理的水平，赋予保险人直接与间接监督与控制投保人风险管理情况的权利，设定科学保险费率制度等，我们便可以解决生态损害的可保性问题。

三、我国生态损害责任保险的制度设计

(一)生态损害责任险的设置模式

在现有的环境污染责任险体系下，生态损害责任险应如何设置？这是我们所要解决的第一个问题。欧盟的一些国家对此有两种做法：其一，设立独立的生态损害责任险，即由投保人与保险人就生态损害风险订立单独的保险合同，采用这种模式有德国。德国的投保人可以在公众责任险和环境责任险之外购买单独的环境损害险，该险种专门用于赔付德国《环境损害法》中规定的生态损害(公权益损害赔偿)，并对之前的《环境责任法》中规定的私权益损害赔偿做了排除性规定，对于《环境损害法》和《环境责任法》下的赔偿范围都没有涵盖的部分，可依据具体情况由公众责任险和环境责任险进行承保。{12}其二，采用补充条款的模式，即在现有环境责任险承保的人身、财产损失的基础上增加赔付生态损害的条款。英国、西班牙及欧洲中部和东部的一些国家采用补充条款的模式。{7}

这两种模式均存在优缺点。(1)独立模式的优点包括：首先，设立单独的生态损害责任险不会对原有的环境污染责任保险合同产生影响。其次，生态损害与人身、财产损失存在较多不同：一是，二者性质不同，前者为公共利益受损，后者为私权益受损，{12}二者在归责原则、责任主体、责任构成等方面存在诸多区别；二是，两者的赔偿请求主体不同，前者为政府或其相关机构或某类社会团体，后者为个人；三是，生态损害后果较人身、财产、经济利益损失更加严重，涉及面广，且难以恢复。因此，生态损害的保险费率要高于后者，分别设立保险有利于适用不同的保险费率。独立保险的缺点为会增加保险机构的管理费用。(2)补充条款模式的优点包括：其一，保险机构不需要与投保人因其造成的环境污染风险订立两份合同。其二，增加补充条款比独立保险的设置所花费的管理费用要少。缺点为鉴于两者性质的不同，需要在同一保险合同下对二者分别设定不同的保险费率，并在同一保险金下设定二者的损失分配比率。由于生态损害与人身、财产损失这两者的投保主体一致，损失发生的原因行为一致，保险设立的目的一致，因此在现有的环境污染责任险之外再设立独立生态损害责任险实属多余，且该险种的设置还会增加保险机构及国家财政的经济负担。此外，鉴于我国的环境污染责任险的实施仍处于初级阶段，笔者建议采用上述补充条款模式。

(二)生态损害责任险的投保模式

我国环境污染责任险依据行业环境风险的高低来划分强制与自愿投保的行业与企业，从立法现状及全国范围的投保情况来看，目前我国采取的是以自愿投保为主，强制投保为辅的模式。其中强制投保的行业如海洋石油勘探开发行业、海洋油气矿产资源勘探开发单位、煤炭开采业等[7]。《关于开展环境污染责任保险工作的意见》则规定，选择环境污染责任险的投保主体的原则为“突出重点，先易后难”[8]。有的国家要求某些类型的行业适用强制投保模式，有的则要求在全国范围内实行强制环境责任保险。采用第一种类型的如美国，在有毒物质和废弃物的处理及危险物质运载工具方面采用强制责任保险。采用第二种模式的如西班牙和葡萄牙，要求《欧盟环境指令》附则3下所规定的风险类型主体均必须取得环境保险或提供其他财务担保。鉴于我国缺乏构建生态损害责任险的实践经验，建议我国先对重大污染风险的行业与企业实行强制责任险，并随着立法与风险评估技术的完善逐步扩大强制投保的主体范围，直至将所有具有环境污染风险的行业或企业纳入到强制投保的主体中来，总体来说我国应当实现以强制投保为主，以自愿投保为辅的生态损害责任险模式。其一，我国企业的环境保护意识较弱，且缺乏对自身环境风险进行科学评估的技术水平，一般均对其环境污染发生风险的概率与损害程度评估较低，因此很少有企业愿意主动投保生态损害责任险。在我国生态损害赔偿责任立法缺失的情况下，对于企业造成的生态损害一般适用的是行政处罚条款，处罚数额远低于实际的生态损失额。并且行政处罚属不可保的风险，行政处罚额一般情况下低于保险费，从成本与收益的角度考虑，如果不强制具有污染风险的企业投保，那么大部分污染类企业不会自愿进行投保。在造成了严重生态损害后果，且责任人又不具备充足的赔付能力的情况下，势必会出现企业污染、公众买单的外部不经济现象。其二，与自愿投保模式相比，强制投保更有利于充分地填补生态损害。强制投保模式能够增加投保人的数量，从而使保险机构筹备更多的环境损害赔偿保险金，进而提升了保险机构的赔付能力。对于一些资产状况欠佳，且污染风险较高的企业来说，强制投保模式无疑更有利于充分的填补损失，因为生态损害的赔付额较高，在资产总额小于赔付额的情况下，企业最多以其全部资产来赔付其造成的损失，剩余的部分则无法获得及时的填补。其三，强制投保有利于降低污染发生的概率。鉴于环境污染后果的严重性，生态损害责任保险除了具备分化风险及充分填补损失的功能以外，还应当具备预防损害风险发生的功能。强制投保模式下，被保险人的生产、交易及其他活动均受到保险机构的监督，对未尽到风险预防与管理的被保险人，保险机构将会提高保险费率。为了避免缴纳更多的保费，被保险人将会自觉提升环境风险的注意程度，进而降低环境污染事故发生的概率。一项关于《1969年油污公约》的船舶油污强制责任险实施以来的船舶油污事件发生概率的调查实验数据表明，近40多年船舶油污事件的发生概率在逐步下降，1970-1979年的油污事故发生的年平均率为25%，1980-1989年为9.3%，1990-1999年为7.8%，2000-2010年为3.3%。此外，加拿大[9]对1993-2006年所有由船舶造成的污染事件的概率进行了调查，其中油轮发生污染事故的概率为7.5%，非油轮类(非强制投保类)为75.5%，其他不明船只类的为17%。{13}其四，强制投保可以有效控制逆向选择。我国现有的投保模式仅将对环境危害大、最易发生污染事故的行业列为强制投保的主体。在强制投保范围外的企业投保积极性不高的情况下，参与环境责任险的投保主体大多数为具有高污染风险的企业，这无疑会造成高风险企业将低风险企业挤出保险市场的逆向选择后果，从而增加环境责任保险的风险，进而增大保险人的赔付责任。在强制投保制度下，无论风险高低，所有强制投保范围内的主体均必须购买强制责任险，因此可避免高风险人将低风险人挤出保险市场的情况发生。

(三)保险人的风险预防义务与告知义务

预防环境污染的发生是环境保护立法的原则，也是设立生态损害责任险的主要目的之一。与保险人相比，被保险人更加接近其投保的场地与设施，并掌握了更多的关于保险标的的信息，因此被保险人更易于及时控制环境风险的发生。《保险法》第51条规定了被保险人的预防义务，即应当按照约定履行对保险标的的安全维护义务，若未履行该义务，则保险人有权要求增加保险费或解除合同。生态损害责任险的被保险人的预防义务包括三个阶段：其一，污染事故发生之前，被保险人应当健全防范、控制环境污染的管理制度，努力提升其环境保护的技术水平，采用环保性能好的生产设备、及时淘汰环保性能差的设备。并严格遵守环境保护、危险化学品管理等相关法律法规的规定，以预防环境污染事件的发生。其二，在有发生生态损害危险的情况下，被保险人应当立即停止危险活动并及时采取措施消除和整改不安全因素及隐患。这些措施包括但不限于：查明污染源、搜集危险或损害信息、清理污物、封堵污染源、停止实施侵害行为、疏散人群、处置回收污染物等等，并且应当及时向有关管理部门报告。其三，在实际生态损害发生的情况下，应当及时采取措施减轻损害的程度，缩小损害的范围，避免损害的进一步扩大。所采取的措施包括但不限于隔离危害物质、对污染物进行化学中和、回收利用污染物、改变污染物的物理化学性质、销毁污染物、降解污染物、修补或替换承装污染物的容器等等。与被保险人的风险预防义务相对应，保险人应享有监督被保险人风险预防义务的权利。保险人可以在未对被保险人进行通知的情况下，进入被保险人场地对其风险预防义务的履行情况进行调查。对于保险人向被保险人提出消除环境安全隐患的建议，被保险人应当认真付诸实施。德国2007年《环境损害法》规定了责任人在污染事故发生时的救助与预防义务，如果责任人在有污染发生的危险或者在污染事故已经发生时，没有采取有效措施防止与减少损害的发生与扩大，那么责任人要承担相应的刑事责任与行政罚款。

最大诚信原则要求投保人、被保险人履行告知义务。投保人、被保险人的告知义务指的是投保人、被保险人应当将所有与保险有关的重要事实准确、真实、完整、及时地告诉保险人，包括主动向保险人告知和在保险人的询问下告知。责任保险下，投保人或被保险人往往是风险的直接制造者或控制者，而保险人则是风险的承担者，且二者之间存在信息不对称，告知义务则可以填补二者在信息掌控方面的差距，同时还可以起到避免道德风险发生的作用。生态损害责任险的被保险人的告知义务可分为两个阶段：首先，保险合同的订立阶段，投保人、被保险人应主动向保险人提供环保年检报告、环境管理计划书、之前是否发生过污染事故的报告、发生污染事故时的应急方案、资产状况，并说明其环保技术水平及其所用生产设备的环保性能等。对于保险人提出的问题，投保人或被保险人应当如实回答。其次，在保险合同的有效期内，若保险标的的危险程度增加，被保险人应当及时通知保险人，并告知其关于引发保险标的危险程度增加的原因及危险程度的高低等。若发生了污染事故，则投保人、被保险人同样应当及时通知保险人，并向保险人告知污染事故发生的原因、事故的性质、损失的范围与程度、已经采取的预防与救助措施等。保险人对事故现场进行勘察，投保人、被保险人应给与积极的协助。

(四)生态损害责任险的保险费率

保险费率是保险人用以计算保险费的标准，指的是每一保险金额单位与应缴纳保险费的比率[10]。科学地拟定保险费率是减少道德风险及逆向选择现象的重要措施。生态损害责任险的风险较一般责任保险的风险更大，在生态损害责任险中，保险费率的拟定是最困难的。其一，需要量化和评价的内容较为复杂，如受损后的生态系统在结构和功能上有哪些影响，退化的特征是什么，这些退化现象的生态学效应和性质、危害程度如何等等；其二，预测的方法较为复杂，物理、化学、生物学和系统理论方法是生态环境损害评价和预测所常用的四个最基本的方法，科学的评价应是这几种方法的结合，而对生态损害的预测又需要大量来自生态监测的信息。{14}14其三，生态恢复的不确定因素较多，生态损害赔偿的最终数额很大一部分取决于生态恢复所花费的支出，而受损生态系统的修复与重建常因政策、目的的不同而产生不同的结果。此外，生态恢复的措施又有很多种，每一恢复措施所要花费的费用均不相同，而在损害不确定的情况下很难选定恢复受损生态所要采取的措施。为了弥补无法准确估算保险费率的缺陷，国外有学者提出了“保险人模糊”原则，指的是在保险人因缺少相关信息而无法估算损失发生的程度与概率或者对损失风险的预测确有困难的情况下，保险人可以要求投保人额外缴纳一定比例的保险费。{15}生态损害责任险同样可以采取该原则，对生态损害风险无法准确估算的部分可增收额外的保险费。

保险费率的划分标准有多种，依据不同的标准可划分出不同种类的保险费率措施。首先，依据是否区分各投保人或被保险人的风险等级并适用不同的保费率等级，可以将保险费率划分为统一保费率和差别保费率两种。我国的环境污染责任险实行的是差别保费率。依据确定差别保险费率的方法的不同，差别保险费率又可分行业差别费率与企业差别费率。其中行业差别费率，是根据不同行业的环境风险级别来确定保险费率，我国早期的环境污染责任险适用的是行业差别费率，如20世纪90年代大连市保险公司按行业的不同划分了从2.2%-8%不等的差别费率。{16}该种方法存在两大缺点，其一，仅依靠行业因素来划分不利于环境风险的细化，使得环境责任保险过于机械单一，不能真实地反映被保险人的环境风险状况，可能造成低风险类企业负担过高的保险费，而高风险类企业负担较低保险费的不良状况；其二，在保险费率没有反映企业的现实环境风险状况下，保险费率制度便不能很好地起到抵御道德风险与逆向选择的作用，并会造成赔付率过低的不良后果。企业差别费率，是根据各个企业的具体环境风险情况来确定每一企业的保险费率。企业差别费率可以准确地反映每一个企业的环境风险状况，避免不公平和逆向选择现象的发生。影响企业环境风险的因素有多种，我国环境保护部与保监会于2010年发布了《环境风险评估技术指南——氯碱企业环境风险等级划分方法》，该办法对氯碱企业的环境风险划分依据的标准有两个，一是构成氯碱企业环境风险的内因性因素指标，有生产因素、厂址环境敏感性等的普遍性、概括性指标；二是外因性因素指标，有氯碱企业的环境风险管理水平和事故应急救援能力。氯碱企业的环境风险等级的确定方法为，外因性因素对内因性环境风险进行修正后得到的氯碱企业环境风险的评分结果。在该办法、《环境风险评估技术指南——硫酸企业环境风险等级划分方法(试行)》[11]及正在征求意见的合成氨、造纸等企业环境风险等级划分方法的基础上，大连环境保护产业协会又于2010年12月制定了《环境风险评估通用技术指南——企业环境风险等级划分方法(征求意见稿)》，该通用技术指南可以适用各行业下的各个企业的风险等级评估[12]。上述这些环境风险评估技术指南可以为保险机构制定企业差别保险费率所用。

其次，依据保险费率在保险合同有效期内是否发生变动，可将保险费率分为固定保险费率与浮动保险费率。由于企业的环境风险会随着企业的生产性质、规模、环境风险管理状况等因素的变化而变化，因此实行浮动保险费率更能够准确反映企业实际的环境风险状况，并能够提升企业加强环境保护的积极性，起到避免道德风险发生的作用。导致保险人提升保险费率的原因包括但不限于，被保险人未认真执行环境质量保护措施，或未主动及时采取措施避免污染事件的发生，或者在损害发生后未采取措施减轻或阻止损失的扩大，对保险人欺骗或隐瞒了关于确定其环境风险等级的相关信息，在被保险人环境危险增加的情况下未及时告知保险人，或在损害发生的情况下未及时向保险人报告等。相反的，在被保险人认真制定并执行了防范、控制环境污染的管理制度，采用环保技术、从事清洁生产，积极预防和减少损害事件的发生，并使得环境风险程度有所降低情况下，保险人可以降低保险费率。

(五)生态损害责任险的保险限额

目前大部分国际公约和国家立法在生态损害的赔偿责任方面均采取限制赔偿原则，其主要目的是为了解决环境保护与经济发展之间的矛盾冲突。如美国OPA针对不同类型的工程设施及轮船规定了不同的最高限制额[13]。《欧盟环境指令》也采取限制赔付原则。限制赔付的最大缺点是无法完全填补生态损害，为了解决这个问题，一些国际组织和国家纷纷在侵害人赔偿责任的基础上建立生态损害赔偿基金，如《92年油污公约》与《＜1971年设立国际油污损害赔偿基金公约＞1992年议定书》采取的是三层赔付模式，即环境侵害人的赔偿责任、油污基金、补充基金。

生态损害责任险的保险标的为被保险人对生态环境造成的损害，在各国立法对侵害人采取限制责任的情况下，生态损害责任保险也应当采取限额赔付。芬兰《环境损害赔偿保险》中规定了最高赔付数额，即每一事故的最高赔付额为3000万芬兰马克，在同一保险时效下发生多次事故的，最高赔付额为5000万芬兰马克。保险限额赔付主要有两大优点：其一，由于生态损害的赔付数额巨大，可能超过保险机构的资产总数，因此实行责任限制额可以维持保险机构的清偿能力，对于生态损害责任保险没有填补的部分可以由被保险人自己负担，或者由生态损害基金来填补；其二，限制赔付制度下，保险人与被保险人事先约定了最高赔付数额，如果被保险人造成的损失大于最高赔付额，那么保险机构仅在最高赔付额内承担保险责任，剩余的部分由被保险人自己承担。若被保险人造成的损失小于最高赔付额，那么保险机构仅就实际造成的损失额承担赔付责任。由此，为了避免承担过多的生态损害赔偿责任，被保险人将会积极采取措施防止损害的发生及扩大，从而有助于减少或减轻对生态环境的危害。{17}

生态损害责任险最高赔付数额应当依据被保险人的环境风险情况来确定，而不应对所有的被保险人适用统一的最高赔付额。此外，为了避免道德风险的发生，还应当采取免赔额制度，即在因被保险人未认真履行风险预防与告知义务而导致环境风险增加的情况下，保险人可以降低最高赔付额，免赔额可以是部分免赔也可以是全部免赔。在被保险人过失造成损害或者使损害扩大的情况下适用部分免赔，在被保险人故意造成损害或使损害扩大的情况下适用全部免赔。

(六)生态损害责任险的保险机构

由于生态损害的赔偿数额较为巨大，因此充足的财力资源是承保生态损害责任险的前提条件。从其他国家的实践来看，很多国家都采取多家保险公司共同承保的模式，如意大利、德国、荷兰等。目前我国的环境污染责任保险试点采取的是在政府引导下由各地多家商业保险公司共同承保的模式。如重庆市成立了由人保财险、安诚财险、平安财险、华泰财险四家保险公司共同承保环境污染责任险的共保体。即便是在多家保险机构共同承保的模式下，我国的环境污染责任险仍存在赔付额较低，承保范围过窄的缺陷，其原因在于政府对环境责任险的财力扶持力度不够，缺少政策性保险机构，缺少跨国类型的共同保险与全面的同行业互助险，缺乏额外的环境责任保险保障金等等。

如今国内外的学术研究与实践通常将环境污染事件分为突发性环境侵害行为与渐进性环境侵害行为两大类。其中突发性环境侵害行为可分为两种，一是突发性环境侵害行为造成的突发性损害。二是突发性环境侵害行为造成的渐进性损害。渐进性侵害行为也可分为两种：一是渐进性侵害行为造成的突发性损害，二是渐进性侵害行为造成的渐进性损害。{17}18从我国的平安财险、中华保险、长安保险、安城财险等保险公司的环境污染责任保险条款中制定的保险责任范围来看，其试点大部分只承保上述突发性侵害行为造成的突发性损害。我国已有许多学者呼吁将承保范围从突发性环境侵害行为逐步扩大到渐进性侵害行为，要求对二者采用不同的承保模式，其中对突发性环境侵害行为采取现有的当地商业性保险公司直接承保，对于渐进性环境侵害行为需要通过组建专门政策性保险机构来承保[14]。笔者建议，我国总体上应采取政府扶持下的多元化承保模式，具体为对于突发性环境侵害采取政府财力扶持下的各地多家商业性保险公司共同承保与再保险模式；对于渐进性事故，应由政策性保险机构承保；有重大环境风险的行业，如核工业、海上石油运输业、近海岸工程，海上石油钻探业等还应当建立同行业互助性保险。此外，还应当将共同承保主体或再保险主体的范围扩大到国外财力雄厚的保险机构。

生态损害是对纯生态环境造成的不利影响，对生态环境的侵害即是对人类生态权益的侵害，生态权益属公共权益，因此对受损生态资源的填补是一项造福于人类的公益性事业。政府的重要职能即是代表社会公众管理社会公共事业，所以政府应当对生态损害责任保险业进行监督、管理与出资。如今我国的环境污染责任险的实施仍处于初级阶段，承保该险种的商业保险公司大多缺乏对实际损失提供充足保险赔付金的能力，因此生态损害责任险需要政府的财力支持，如对开展该项保险业务的保险公司给予营业税优惠，将征收的一部分环境污染税费用于建立环境污染责任保险超限额保险基金等。

如今我国对一些高风险、高损失、高赔付且又对国民经济和人们生活水平有重要影响的险种，如农业保险、出口信用保险、巨灾保险等设立了政策性保险，以保障风险损失得以补偿，风险得以分化。{18}渐进性环境侵害行为造成的损害也属于高风险、高损失、高赔付并对社会公众具有重大影响的风险，且该风险超出了一般商业性保险的风险评估能力与损害赔付能力，商业性保险公司出于盈利的目的一般不愿意承保该风险，因此应当将渐进性环境侵害纳入政策性保险的范畴，并建立专门的政策性环境保险机构。从世界范围来看，具有代表性的为美国1988年成立的政策性环境保护保险公司，承保被保险人渐进、突发与意外的污染事故及第三者责任。政策性环境保险机构是由政府出资组建的，受政府监督与控制的，不以盈利为目的专门承保环境损害风险的机构。我国应首先设立政策性环境责任保险总公司，之后分别在各地设立分公司，对于各地发生的污染事故由该地的政策性保险机构进行赔付，如果该地保险机构的保险储备金不足，则可以由总部调动资金予以赔付。

依据《防治船舶污染海洋环境管理条例》第53条第3款的规定，承担船舶油污损害民事责任保险的保险机构为商业性保险机构和互助性保险机构。世界上最为典型的互助性保险机构为国际船东保障与赔偿协会集团(Protection and Indemnity Associations，P&I Clubs)，该集团由13个保赔协会构成，目前世界上90%的海上商船都加入了该协会。国际保赔集团为其成员设定了非常高的最高赔付额，截至2011年12月，每一协会对每一次事故规定的最高赔付额为800万美元，没有得到填补的部分由国际保赔协会进行赔付，最高赔付额为6亿美元，如果仍不足以填补损害，则通过保赔协会外的再保险进行赔付，最高赔付额为20亿美元。{19}此种承保模式的优点在于：首先，在互保协会下，每位成员既是投保人又是承保人，协会的保险金来源于所有投保成员缴纳的保费，任何一位成员造成的污染损害由互保协会进行赔付，即是由该协会下的成员共同分担赔偿责任，因此每一成员造成的损失会对其他成员造成不利影响，作为一个利益共同体，他们必定会互相监督并提升自身的注意程度以降低环境风险发生的概率。其次，同一行业下的污染性企业共同承保与投保互助保险有利于使外部不经济内部化，即由污染者承担赔付责任，促进生态正义的实现。再次，在互助险下，由于投保人均属于同一行业，因此更易于掌握投保人的信息，并对其作出准确的环境风险预测。最后，互助险有利于及时地填补生态损害，如船舶保赔险采取直接索赔的模式，在因承保事项的损害发生时，受害人可以直接向保赔协会提出索赔。如今我国仅构建了船舶油污损害的互助保险，建议扩大互助保险的适用范围，要求所有重大环境污染风险的行业建立同行业互助保赔协会，此外同行业互助保险机构还应当与其他商业性保险机构或者政策性保险机构订立再保险合同，以达到充分填补损害的目的。

与一般的个人保险相比，共同保险具备更加强大的风险分化能力与责任赔付能力。如欧洲保险与再保险联盟CEA(Confederation of European Insurers)现改名为Insurance Europe，由33个国家保险协会组成，涵盖了欧盟全部的保险与再保险产品，并掌控了欧盟将近94%的保费收益。如今CEA的保费收益高达11，220亿欧元。{20}又如海上能源工程保险，由遍及伦敦、美国及百慕大群岛乃至全球的相关保险机构与再保险机构共同承保，其每年的保险金约为30亿至50亿美元。{21}该险种在2010年的美国墨西哥湾溢油事故的生态损害赔偿上发挥了巨大作用，案件的责任人英国石油公司目前已对上千起诉讼承担了超过50亿美元的赔偿，且赔偿数额仍在逐步增加。但是在全球性环境责任保险的承保下，该案的责任人仍然承诺将会对其所造成的全部损害承担赔偿责任。{22}137-176我国目前还没有加入此种全球范围的环境污染责任险，笔者建议应当扩大承保人的范围，加入国际性的生态损害责任险，对生态损害责任险采取共同保险与再保险相结合的模式，以确保生态损害能够得到充分的填补。

(七)生态损害责任险的索赔机制

生态损害责任险的索赔机制主要包括索赔期间、索赔依据及索赔主体三大部分。

1.生态损害责任险的索赔期间。鉴于环境损害的长期潜伏性发生的几率较高，如今各国的环境损害大多采用索赔发生制，其指的是保险人仅为保险合同有效期间对被保险人提出的索赔要求承担赔偿责任。由于保险合同的有效期较短，很多损害往往在有效期过后的一段时间内才发生，所以一些国家允许在合同终止后延长责任期间，如比利时、西班牙等。{1}198笔者认为对所有的生态损害责任险均采用索赔发生机制不妥，根据上文的分析，渐进性侵害应由政策性保险机构承保，该机构不以盈利为目的，而是以填补损害为宗旨，如果对渐进性侵害仍采取索赔发生机制，则等于是排除了对渐进性侵害的赔付，从而无法发挥政策性保险机构填补损害的功能。因此笔者建议区分渐进性侵害和突发性侵害，对渐进性侵害采取“行为发生制”，即保险人应对被保险人在合同有效期内发生的生态侵害行为造成的损害后果承担赔偿责任，为了避免索赔的长尾现象，应当配以最长责任期间条款；对突发性侵害应当采取索赔发生机制，并在合同终止后延长一段责任期间。

2.生态损害责任险的索赔依据。不同的保险类型所采用的保险索赔条件也不同。环境污染险大多数采用第三人责任险的模式，其承保的是被保险人对第三人应付的赔偿责任，其索赔的依据为因被保险人的行为造成了损害后果的发生。第一人险承保的是被保险人直接遭受的损失。其索赔的要求是，只要发生了保险合同约定的损害，且能够证明损害是因保险合同约定的风险所造成的，保险人就需要对被保险人进行赔付。其索赔的原因在于损害事件的发生，而不在于责任的成立，因此第一人险的被保险人的证明责任较轻，赔付的效率较高。此外，由于第一人险下保险人可以直接接触到确定的受害人或者确定场所，被保险人也更容易掌握自身或者自己场地的相关情况，因此第一人险所承保风险更加容易掌控与预防。但是第一人险仅能适用于对投保人或被保险人的自身的损害，而不能承保对第三人的损害，因此环境责任险不能采取第一人模式。有鉴于此，有的国家对环境污染风险虽采用责任险的模式，但在索赔发生的原因方面却采用的是第一人险的模式，即排除对侵权责任法的适用，索赔发生的原因不是被保险人的责任，而是损害事项的发生。比较典型的如荷兰的环境损害保险，该险种突破了侵权法对责任险的束缚，排除了对侵权法的归责原则及责任构成的适用，且保险人对被保险人的抗辩事由不能对抗受害人，其索赔发生的原因为不管损害后果是否因被保险人的行为所致，只要承保的危险事项造成了损害后果的发生，保险人就应当对受害人进行赔付。{23}由于其兼具第三人责任险与第一人险的特征，而被称为直接险。德国在推出了环境损害保险之后，德国联邦最高法院便放宽了环境损害险的索赔人的证明规则，不要求索赔人承担污染者责任构成的证明责任，其采用的也是直接索赔模式。{24}依据我国《保险法》第65条第2款的规定[15]，环境污染责任险的索赔发生依据为被保险人对第三人的赔偿责任，只有在被保险人的责任得以确定的情况下，受害人才能够获得赔付。这种模式不利于对生态损害的及时填补，且提高了环境污染责任险赔付的交易成本。生态损害一旦发生就需要获得尽快的补救，在责任人自身有能力赔付的情况下，此种模式或许不会对生态损害的及时补救造成不利影响，但在责任人不具备赔付能力的情况下势必会降低生态损害的救济效率。因此建议我国的生态损害责任险采取直接险的模式，索赔发生的原因应当为承保的风险造成了生态损害的发生。

3.生态损害责任险的索赔请求主体。依据我国《保险法》第65条第1款的规定[16]，保险人在条件具备的情况下可以直接向第三人进行赔付，但却没有赋予第三人的直接索赔请求权。从我国现有的环境责任险的实践来看，大多数保险公司拟订的保险合同中均规定环境污染责任险的索赔主体为被保险人，但是也有公司规定了第三人的附加条件的直接索赔权。责任保险赔付的是第三人的损失而并非被保险人的损失，虽然依据现行法的规定保险人既可以向被保险人做出赔付，又可以向受害人直接进行赔付，但在保险人怠于赔付，且被保险人又没有能力对受害人做出赔偿的情况下，受害人的权利如何得到充分的保障？如今大多数国家的环境损害险均赋予了受害人直接索赔权，建议我国的环境责任险也应当赋予第三人直接向保险人索赔的权益，从而保障赔付能够得到及时充分的实现。生态损害责任险赔付的是被保险人对生态环境造成的损害，如果环境责任险赋予了第三人的直接索赔权，那么生态损害责任险下的第三人同样有权利直接向保险人进行索赔，而该第三人又如何确定呢？依据《物权法》的规定，矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物资源等自然资源属于国家所有。从整体角度来说，生态损害的受害主体为国家，然而在国内法中，国家不能以自己名义参加诉讼，况且由国家直接来索赔也是不可能实现的。依据《宪法》第9条的规定，国务院代表国家行使所有权，而在具体的法律实践中，国务院代表国家行使所有权又通过各级行政主管机关来实现。因此在被保险人的侵害行为对这些生态资源造成了损害的情况下，建议国家授权管理其生态资源的各个行政部门有权直接向保险人提出索赔。

彭真明，华中师范大学法学院教授，博士生导师；殷鑫，华中师范大学农村法律问题研究中心研究人员。

【注释】

[1]现有的环境污染责任险中只有清理费用及为控制污染物扩散所发生的施救费用属于生态损害的赔偿范围。

[2]有学者认为对环境污染和破坏行为造成的生态损害应采用不同的归责原则，其中对前者采用无过错责任原则，对后者采用过错责任原则。(参见刘家沂主编：《海洋生态损害的国家索赔法律机制与国际溢油案例研究》，海洋出版社2010年版，第103页。)但是按照损害后果来区分适用不同的归责原则与《海洋环境保护法》的相关规定存在冲突。《欧盟环境指令》依据对两种不同的责任主体类型分别采用两种不同的归责原则，具体为对于指令附则3列举的职业活动采用无过错责任原则，即在因这些职业性活动造成了环境损害，或者造成了环境损害发生的危险时，不论责任人是否是故意或过失均需要承担赔偿责任。对于附则3之外的主体则适用过错责任原则，即要求责任人在主观上为故意或过失。

[3]主要包括恢复措施、补充恢复措施及补偿恢复措施的制定与费用评估。

[4]具体可参见REMEDE工程网站http://www.envliability.eu/index.htm.

[5]关于这些建议的具体论述可参见张梓太，张乾红：《我国环境侵权责任保险制度之构建》，《法学研究》2006年第3期；贾爱玲：《环境责任保险制度研究》，中国环境科学出版社2010年版，第77-78页；安平，张遥：《环境责任保险费率制度研究》，《现代管理科学》2011年第3期；竺效：《试论环境侵权损害赔偿责任的可保险性——对当前构建环境责任保险制度的若干对策建议》，《中州学刊》2007年第3期。

[6]例如我国长沙市环境保护局制定的《环境风险企业管理若干规定》中根据环境风险的程度，将环境风险企业分为三类，保险机构可以依据这种分类制定每一类企业的平均保险费率，之后依据投保企业的生产性质、规模、环境管理水平及危险等级等要素确定具体的保险费率。

[7]要求这些行业进行强制投保的法律依据分别为：《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》中规定：“企业、事业单位和作业者应具有有关污染损害民事责任保险或其他财务保证。”《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》中规定：“海洋油气矿产资源勘探开发单位应当办理有关污染损害民事责任保险”。《国务院关于保险改革发展的若干意见》中规定：“在煤炭开采等行业推行强制责任保险试点”。

[8]遵照这一原则一些省市依据本地企业环境危害的严重程度、污染事故发生的概率和污染损失确定的难易程度制定了强制投保企业的名录，如2008年湖南省环保厅确定18家有色、化工、钢铁等环境风险较大的企业为第一批试点重点企业，要求这18家企业在2008年年底前投保环境污染责任险。法律、法规、规章没有明确规定需要强制投保的行业或企业可以自愿进行投保。

[9]加拿大是《1992年油污公约》及《基金公约》的成员缔约国，因此加拿大对油轮实施强制投保。

[10]保险费率一般由纯费率和附加费率两部分组成。

[11]环境保护部会及中国保险监督管理委员会于2011年9月印发了《环境风险评估技术指南——硫酸企业环境风险等级划分方法(试行)》，以供各环境保护机构及保监局在开展环境污染责任保险工作中参考。

[12]该《划分方法》是受国家环保部、中国环保产业协会委托，由大连环境保护产业协会承担编写，目前已正式上报国家环保部等待审核通过。

[13]其中净重超过3000吨轮船的最高赔偿额为1000万美元，净重小于等于3000吨轮船的最高赔偿额为200万美元；海上工程的最高赔偿数额为全部清理费用加上7.5亿美元；陆上设施及深海设备的最高赔偿额为3.5亿美元。2010年4月发生的墨西哥湾海上钻井平台爆裂事故，对该海湾的生态环境造成了重大损害，实际损害数额远远超过了美国《油污法》规定的最高限额，针对这一情形，美国参议员罗伯特·梅内德斯在事故发生后的第14天便向参议院提交了《2010年石油企业救助预防非限制责任法案》(Big Oil Bailout Prevention Unlimited Liability Act of 2010)，要求将《油污法》中的限制赔偿责任转变为全部赔偿责任，参议院环境与市政工程委员会(Committee on Environment and Public Works)已于2010年6月30日通过了该法案，但当年提交国会审批未获得通过。

[14]赞同该种承保模式的如周珂，刘红林：《论我国环境侵权责任保险制度的构建》，《政法论坛》2003年第5期；贾爱玲：《环境责任保险制度研究》，中国环境科学出版社2010年版，第216-219页；竺效：《生态损害的社会化填补法理研究》，中国政法大学出版社2007年版，第209页。

[15]《保险法》第65条第2款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”

[16]《保险法》第65条第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”

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